主辦單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院
協(xié)辦單位：德恒律師事務(wù)所
獨(dú)家報道媒體：《檢察日報》
主講人
□何家弘 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
□張衛(wèi)平 清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
□陳瑞華 北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
何家弘（主持人、以下簡稱何）：今天我們的話題是證人出庭作證。我們從最近媒體紛紛關(guān)注的邁克爾·杰克遜被判無罪案說起。２００３年２月，美國廣播公司請記者拍攝了一部片子——《與杰克遜一起生活》，地點(diǎn)就在邁克爾·杰克遜位于加利福尼亞州的家——“夢幻家園”。該片披露了杰克遜經(jīng)常在牧場里與男童同床共枕等細(xì)節(jié)。檢察官隨即支持片中出現(xiàn)的男孩之一、現(xiàn)年１５歲的蓋文·阿維佐以猥褻兒童罪起訴杰克遜。經(jīng)大陪審團(tuán)審查起訴，認(rèn)為罪名成立，以１０項(xiàng)指控對邁克爾·杰克遜提出起訴。從２００５年１月３１日開始，法庭組成小陪審團(tuán)（其中女性８人，男性４人，由于所在地黑人很少，陪審團(tuán)組成人員里沒有黑人）對邁克爾·杰克遜進(jìn)行審判，直至６月１３日，小陪審團(tuán)作出判決：所有指控不成立，邁克爾·杰克遜無罪。
■杰克遜案與辛普森案都是錯案嗎
陳瑞華以下簡稱陳：我最近也關(guān)注到了邁克爾·杰克遜案的結(jié)局。有人把此案與１０年前的辛普森案相提并論。兩案確實(shí)有許多驚人的相似之處。前者的審判時間進(jìn)行了４個多月，后者的審判時間則長達(dá)９個月；前者陪審團(tuán)里有８名婦女，后者陪審團(tuán)里有９名黑人，這種陪審團(tuán)結(jié)構(gòu)對被告人都存在著有利或不利的影響；兩案出庭作證的證人都很多，據(jù)報道杰克遜案出庭證人達(dá)１４０人之多；很多人都對兩案無罪的判決結(jié)果持懷疑態(tài)度，認(rèn)為被告人是有罪的。此案讓我們領(lǐng)略到美國訴訟制度中的經(jīng)典制度，比如陪審團(tuán)制，比如交叉詢問制。
對于案件的判決結(jié)果，在美國來說也并不見得有什么不尋常之處，因?yàn)槊绹臒o罪判決率是很高的，有的州高達(dá)三分之一以上，這與我國法院很高的有罪判決率形成鮮明的對比。不過，對于美國的這種審判制度，我也存在著一點(diǎn)疑惑。如果說中國的犯罪嫌疑人一旦被起訴往往難逃牢獄之災(zāi)，在美國有罪的犯罪嫌疑人就很可能逃脫法律的制裁。這也未必是一件好事。
何：我們說錯案有兩種，一種是有罪判無罪，這是美國的審判制度容易導(dǎo)致的，而我國則更容易導(dǎo)致無罪判有罪。前些時候新聞媒體曝光的幾個案子就很可以說明這一點(diǎn)。
■杰克遜案中所反映的證據(jù)傳聞規(guī)則
何：本案讓我感興趣的是控辯雙方各自提供的錄像帶。其中杰克遜提供的錄像帶通過杰克遜給身患癌癥的兒童唱歌顯示他對兒童富有愛心，根本不可能會有猥褻兒童的行為。公訴方也提供了蓋文在前一次庭審中作陳述的錄像帶。有意思的是，法官在審理中特別提醒陪審團(tuán)注意，錄像帶里所陳述的內(nèi)容不能采信，只能通過陳述人的言談舉止判定雙方陳述是否可靠。也就是把證據(jù)的形式和內(nèi)容分開。雙方雖然都有很多證人出庭，但其中大多數(shù)可以稱之為品格證據(jù)，用以證明雙方陳述的可靠性有多大。
陳：這其實(shí)是體現(xiàn)了英美法系的傳聞證據(jù)規(guī)則。其核心在于強(qiáng)調(diào)傳聞得來的證據(jù)（比如杰克遜案中的錄像帶）不能采用。其理由是：第一，對于傳聞證據(jù)，對方無法質(zhì)證、交叉詢問，不符合對抗性規(guī)則。第二，英美法系經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)強(qiáng)調(diào)，任何證據(jù)由法官親自耳聞目睹才能判斷真?zhèn)?，排除傳聞證據(jù)可以防止證據(jù)在傳播中出現(xiàn)錯誤。當(dāng)然，這一規(guī)則例外也很多，美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的例外達(dá)二十多條。
根據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則規(guī)定，杰克遜案中法庭出示的錄像帶由于無法進(jìn)行質(zhì)詢，因而對錄像所反映的實(shí)際內(nèi)容不能采信，只能通過錄像中行為人的表現(xiàn)判定是否應(yīng)相信他所作的陳述。
何：正是出于傳聞證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，法官要求陪審團(tuán)只能根據(jù)錄像帶判斷證人是否可信。證人不可信，其證言也不可采。在錄像中可以看出蓋文非常拘謹(jǐn)，不停地玩弄他胸前的紐扣，使人對他陳述的可信度大打折扣。辯方律師堅持說蓋文之所以要控告杰克遜，是因?yàn)樗麐寢屜胨饕揞~賠償費(fèi)，律師還提供了蓋文家有過告假狀騙取錢財?shù)鹊攘盂E。控告方證人的“品格”因素可能是導(dǎo)致陪審團(tuán)作出無罪判決的關(guān)鍵。
張衛(wèi)平以下簡稱張：法庭之所以沒讓蓋文出庭，是基于當(dāng)庭陳述讓他感到羞恥的事會使他受到第二次傷害。
■“筆錄”在我國庭審中的地位
陳：作為研究證據(jù)法的學(xué)者，我們關(guān)注的是這一案件所反映出來的庭審制度與我國的庭審制度的不同。美國庭審中見不到筆錄，檢察官、警官所提出的證據(jù)都必須由證人出庭作證。我國庭審則主要由法官宣讀由檢察官、警官在庭外所收集的證據(jù)筆錄，而且主要還是宣讀筆錄摘要，然后詢問被告人對宣讀的證人證言有無意見，被告人無法與證人對質(zhì)，多半情況下是搖搖頭。所以我國并無真正意義上的交叉詢問，無真正意義上的法庭調(diào)查，無真正意義上的法庭審判。
這么總結(jié)可能偏頗：我國庭審既不是職權(quán)主義的，也不是當(dāng)事人主義的，而是筆錄中心主義。其特征表現(xiàn)為：法庭上筆錄成為調(diào)查中心，案件事實(shí)真相的認(rèn)定完全仰仗于偵查人員、公訴人在庭外所作的庭外記錄。法官放棄了對案件的調(diào)查權(quán)，將內(nèi)心確信的權(quán)力拱手出讓給控方。法庭的審判成為對偵查、起訴結(jié)果的確認(rèn)，只要偵查一出錯，起訴、審判也跟著錯，法庭失去了糾錯能力。
在大陸法系，與傳聞證據(jù)規(guī)則相接近的是直接言詞原則，其實(shí)質(zhì)也是要求證人出庭。但傳聞證據(jù)規(guī)則著眼點(diǎn)在于對對方證據(jù)應(yīng)有交叉詢問的權(quán)利或機(jī)會，大陸法系確立直接言詞規(guī)則的著眼點(diǎn)則在于法官對證據(jù)的審查應(yīng)以感性方式進(jìn)行，法官只有通過直接言詞方式才能了解案件真相。
何：我國證據(jù)法學(xué)根據(jù)證據(jù)的信息是否可以直接證明案件事實(shí)對證據(jù)作了原始證據(jù)和傳來證據(jù)的劃分。不過我們所說的傳來證據(jù)與英美法系的傳聞證據(jù)是有區(qū)別的。比如對于工作較忙的名人不能出庭作證而向法庭提供的書面證言，以及警察所作的詢問筆錄，由于可以直接證明案件事實(shí)，檢察官在法庭上作為控方證詞宣讀，都可以歸結(jié)為原始證據(jù)而不是傳來證據(jù)，而這些在英美法系都應(yīng)該算作是傳聞證據(jù)，對這種在法庭以外所作的陳述，都應(yīng)該排除作為證據(jù)使用。
■證人不出庭有什么危害
張：據(jù)統(tǒng)計，我國證人出庭不超過８％，證人不出庭的最大弊端是無法對證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，證人如果到庭，法官往往可以通過證人在法庭上的微妙表情對證言的可靠性作出判定。
何：證人不出庭，證人的語言、舉止、表情等信息來源都切斷了。比如如果證人所作的證言不可靠，證人就會表現(xiàn)出躲閃、猶疑、不安的神色。
陳：證人不出庭將導(dǎo)致以下結(jié)果：
第一，我國引入抗辯制的初衷是法庭上的證據(jù)調(diào)查由法官主導(dǎo)轉(zhuǎn)為控辯雙方主導(dǎo)，如果證人不出庭，審判方式改革的初衷就可以說沒有達(dá)到。
第二，法庭上大量宣讀摘要式的證據(jù)，并且證人不出庭，導(dǎo)致法庭交叉詢問無法開展。
第三，證人不出庭還導(dǎo)致辯護(hù)制度名存實(shí)亡。因?yàn)榭剞q雙方給對方當(dāng)庭對質(zhì)的機(jī)會是辯護(hù)制得以進(jìn)行的保障。
第四，證人出庭的目的是為了讓法官的內(nèi)心確信產(chǎn)生于庭內(nèi)，１９９６年刑事訴訟法對于提起公訴的案件實(shí)行主要證據(jù)復(fù)印件移送后，實(shí)踐中又采用一種變通的做法，那就是在開庭三日后移交案卷。如果證人不出庭，法庭又不當(dāng)庭宣判，就不能達(dá)到法官在庭內(nèi)產(chǎn)生確信，庭審的效果就受到影響。
■證人不愿出庭與司法人員不希望證人出庭
張：證人不出庭有心理、制度和文化因素的影響?？偨Y(jié)來說有三點(diǎn)：第一是中國傳統(tǒng)的多栽花、少栽刺的心理；第二是怕報復(fù)；第三是成本因素。
陳：對于證人不出庭這一問題，我們還要換個角度來考察。其實(shí)并不是所有證人都不愿意出庭，否則也不會愿意在庭前配合偵查人員和檢察人員做筆錄了。證人不出庭，還有一個重要因素，那就是有些法庭基于產(chǎn)生意外的擔(dān)心，并不希望證人出庭。尤其對于偵查人員存在刑訊逼供等違法行為的指控，一般在檢察官建議休庭后出具一份偵查人員未有刑訊逼供行為的證明，法官對此可以說是放棄了裁判權(quán)。這是我國公檢法職業(yè)一體化的表現(xiàn)。最終還往往用提高訴訟效率、實(shí)用主義對這一問題進(jìn)行遮掩。
何：檢察官不希望證人出庭的表現(xiàn)更為突出。他們出于對庭審發(fā)生變化的擔(dān)心，而產(chǎn)生對證言不可控制的恐懼感。
■如何保證證人出庭
張：對于保證證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)建立相關(guān)制度。比如實(shí)行合理的作證誤工補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，對不出庭作證、作假證的證人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰等。
何：還比如建立強(qiáng)制證人出庭作證的手段，如對證人發(fā)出強(qiáng)制傳喚令，對無正當(dāng)理由不出庭的證人以藐視法庭罪處罰。
陳：最重要的還應(yīng)建立比較完備的證人保護(hù)制度。比如為證人提供新住址，作證時通過技術(shù)手段隱匿證人，給證人易容等。
■我國有無實(shí)行證人宣誓制度的必要
張：有人認(rèn)為我國是非宗教國家，無宗教信仰的人宣誓沒有意義。我認(rèn)為宣誓還是有必要的，否則對作假證的人就不能從其違背了自己誓言的角度處罰。
陳：宣誓還是有其積極意義的，比如宣誓時就可以告知他作假證所要擔(dān)負(fù)的法律責(zé)任，其次是可以顯示法庭的威嚴(yán)，有一種昭示意義。
張：當(dāng)然，希望通過證人宣誓保證證人證言的真實(shí)性是不現(xiàn)實(shí)的。要從根本上保證證人證言的真實(shí)性，還要依賴于社會大環(huán)境對于誠信的倡導(dǎo)。
文稿統(tǒng)籌本網(wǎng)記者晏向華
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