提要：我國的刑事審判制度雖不同于英美法系的證據(jù)制度和大陸法系的自由心證的證據(jù)制度，但仍屬于自由證明的范疇。在近幾年的審判改革中，學(xué)者們吸納英美法系的許多證據(jù)規(guī)則，但基本上停留在理論研究上，這些研究只不過是運(yùn)用某些證據(jù)規(guī)則來采信證據(jù)之理念在某些司法工作者中得以形成。在刑事犯罪審判的實(shí)踐中，幾乎仍處于靠審判法官個(gè)人理性來權(quán)衡手中的證據(jù)采信的自由裁量權(quán)。本文就我國刑事審判實(shí)踐中（公訴案件）如何在證據(jù)采信方面公平、公正地運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，提出了三個(gè)大原則性前提予以探討，以期構(gòu)筑我國刑事審判活動(dòng)過程中真正運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，理性采信證據(jù)，認(rèn)定事實(shí)之環(huán)境基礎(chǔ)，也有助于在此環(huán)境基礎(chǔ)上深入探討證據(jù)規(guī)則之應(yīng)用。
關(guān)鍵詞：刑事 訴訟制度 證據(jù)采信
在現(xiàn)代社會(huì)的刑事訴訟中，主要存在的證據(jù)制度是英美法系的證據(jù)制度和大陸法系的自由心證的證據(jù)制度。英美法系的證據(jù)制度在其長期的發(fā)展過程中形成了大量的證據(jù)規(guī)則，對防止可能不可靠的證據(jù)進(jìn)入審判，集中庭審的焦點(diǎn)和保護(hù)被告人的權(quán)利發(fā)揮了不可替代的作用。而自由心證證據(jù)制度雖然在其最初產(chǎn)生時(shí)為了消除法定證據(jù)制度的影響而賦予法官的自由裁量權(quán)來決定證據(jù)取舍和判斷，不免有矯枉過正之嫌，但在近代的發(fā)展過程中已經(jīng)逐步地借鑒英美法系的證據(jù)制度，吸納了許多較為重要的證據(jù)規(guī)則，如不得強(qiáng)迫自我歸罪，證人拒絕作證的特權(quán)等。因此，當(dāng)今世界的刑事訴訟制度無論是屬于英美法系的還是屬于大陸法系的，在其刑事證據(jù)制度中都有證據(jù)規(guī)則的限制，只是限制的程度的大小存在差別而已，而且其中大部分規(guī)則各國是相同的。我國刑事訴訟法對證據(jù)制度的規(guī)定可以說是十分簡單的，對于證據(jù)證明力的判斷應(yīng)當(dāng)由誰來進(jìn)行，是否由判斷者自由式判斷，何種證據(jù)具有證明能力等都沒有進(jìn)行明確的規(guī)定。我國刑事訴訟法既不同于英美法第的證據(jù)制度，也不同于大陸法系的自由心證的證據(jù)制度。其不同于英美法系證據(jù)制度之處在于，刑事訴訟并沒有規(guī)定詳細(xì)的證據(jù)規(guī)則，對證據(jù)能力即證據(jù)的可采信幾乎沒有限制；其不同于自由心證證據(jù)制度之處在于，法律并沒有明確賦予證據(jù)的判斷者自由式判斷證據(jù)證明力的權(quán)力。雖然我國證據(jù)制度的理論基礎(chǔ)與自由心證制度不同，但還是屬于自由證明的范疇。即對證據(jù)證明力的判斷是由判斷者自由判斷的。① 筆者以為，要完善我國刑事審判證據(jù)制度，構(gòu)筑我國刑事審判中證據(jù)采信的良好的、現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)，在吸納理性的證據(jù)規(guī)則的同時(shí)，主要應(yīng)從以下三個(gè)方面加以規(guī)范和完善，才有助于法官在證據(jù)采信上正確地樹立起“內(nèi)心的確信。”
一、做到證據(jù)的確實(shí)充分，庭上的舉證、質(zhì)證(交叉詢問)是必經(jīng)之路
審判機(jī)關(guān)不承擔(dān)證明被告人有罪以及刑事責(zé)任輕重的責(zé)任，法院和法官在審判活動(dòng)中地位中立超然，沒有任何訴訟利益的追求，而檢察機(jī)關(guān)代表國家承擔(dān)追訴犯罪的職責(zé)，是訴訟的一方，因此與訴訟的結(jié)果有直接的訴訟利益。②《刑事訴訟法》沒有直接規(guī)定證明人責(zé)任的承擔(dān)者，但是，通過刑事訴訟法第一百六十二條的規(guī)定，我們可以很清楚地發(fā)現(xiàn)誰是證明責(zé)任的主體?！?a >刑事訴訟法》第一百六十二條規(guī)定：在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進(jìn)行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出判決。從本條可以看出,在刑事訴訟中,證明責(zé)任由控訴方承擔(dān)。審判機(jī)關(guān)只是履行司法公正所要求的追求“內(nèi)心確信”及排除合理懷疑的采信證據(jù)、認(rèn)定證據(jù)是否確實(shí)充分的職責(zé)，追求“內(nèi)心確信”，則必走公開審判中的舉證、質(zhì)證之路。
1、動(dòng)態(tài)的證據(jù)：偵查證據(jù)、起訴證據(jù)、審判證據(jù)
在刑事訴訟中，證據(jù)的運(yùn)用不是審判機(jī)關(guān)獨(dú)有的，無論從證據(jù)的性質(zhì)、形式、種類還是對證據(jù)的收集審查及證據(jù)規(guī)則的運(yùn)用，與偵查機(jī)關(guān)的刑事偵查活動(dòng)，檢察機(jī)關(guān)的公訴活動(dòng)同樣密不可分，并都相應(yīng)要求做到證據(jù)確實(shí)充分?！?a >刑事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。第一百三十七條第（一）項(xiàng)規(guī)定，人民檢察院審查案件的時(shí)候必須查明犯罪事實(shí)，情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)充分，犯罪性質(zhì)和罪名是否正確。
刑事訴訟同時(shí)要求偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)審查證據(jù)的確實(shí)充分。這并不是司法機(jī)關(guān)在收集證據(jù)、運(yùn)用證據(jù)上的重復(fù)，并不是司法資源的浪費(fèi)，偵查機(jī)關(guān)的偵查證據(jù)、檢察機(jī)關(guān)的起訴證據(jù)應(yīng)區(qū)別于審判證據(jù)。涉訟證據(jù)概念應(yīng)當(dāng)分層次，分階段地從動(dòng)態(tài)上去把握和理解。有學(xué)者將其劃分為訴前狀態(tài)的案件證據(jù)、訴訟狀態(tài)的訴訟證據(jù)和裁判狀態(tài)的采信證據(jù)。③但筆者在此將刑事訴訟中階段性地將證據(jù)分為偵查證據(jù)、起訴證據(jù)和審判證據(jù)，有助于刑事審判證據(jù)采信規(guī)律性的理解。偵查證據(jù)其范圍包括案發(fā)前的線索材料及至偵查終結(jié)的一切偵查活動(dòng)所運(yùn)用的證據(jù)，偵查證據(jù)全部或部分進(jìn)入檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段，進(jìn)入決定起訴的證據(jù)才為起訴證據(jù)。區(qū)分偵查證據(jù)、起訴證據(jù)還是審判證據(jù)不在于證據(jù)材料的多少，而在于刑事訴訟程序的規(guī)定性。如作為偵查中的證人證言就不同于審判中的證人證言，偵查人員在偵查活動(dòng)中以及審查起訴機(jī)關(guān)在審查起訴階段甚至辯護(hù)律師為了解案情向證人或其他同案犯進(jìn)行詢問、訊問，并根據(jù)被詢(訊)問人的陳述而制作的文字記錄在整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)中究竟起什么作用、應(yīng)當(dāng)如何理解其性質(zhì)呢?筆者認(rèn)為：從形式上講，詢(訊)問筆錄只能是偵查人員、審查起訴機(jī)關(guān)以及辯護(hù)律師參與訴訟活動(dòng)的一個(gè)工作記錄，是他們尋找證人工作的體現(xiàn)。該筆錄以文字形式記錄了上列人員的工作過程，該過程并得到了被詢(訊)問人的確認(rèn)與證實(shí)。從內(nèi)容上講，詢問筆錄是上列人員提出各自主張的依據(jù)。作為偵查機(jī)關(guān)，該筆錄是決定是否移送審查起訴的依據(jù)之一；作為檢察機(jī)關(guān)，是決定是否將案件移交法院審判的依據(jù)之一；而作為辯護(hù)律師，則是決定如何為被告人作無罪、罪輕或有從輕減輕情節(jié)辯護(hù)的依據(jù)之一?？傊歉鳛樗玫?#8220;證據(jù)材料”，它們的證明力完全相等，決無強(qiáng)弱之分。而對于法庭來說，這些材料可能成為開庭審理前準(zhǔn)備工作的一部分，并不能體現(xiàn)法庭的審判活動(dòng)。惟一與法庭有直接聯(lián)系的一點(diǎn)就是：詢問筆錄將成為控辯雙方向法庭提交各自證人名單的一種依據(jù)，也是法院通知證人出庭作證、獲取證人證言的途徑。因此，詢問筆錄從本質(zhì)上講只能是制作者的工作記錄，是偵查中的證人證言，而非審判中的證人證言。如果一定要當(dāng)作證據(jù)使用，也只能是書證材料，它以文字形式的存在表明制作者所做工作的某些內(nèi)容。為此，偵查機(jī)關(guān)的詢（訊）問筆錄不能武斷地作為被告人庭上反供的反駁依據(jù)。
2、公開審判是審判證據(jù)采信的基礎(chǔ)
偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)收集證據(jù)，審查和判斷證據(jù)，流經(jīng)刑事審判中的證據(jù)除少數(shù)為核實(shí)偵查證據(jù)的確實(shí)性而由法院自行收集的外，大部分證據(jù)都是由偵查證據(jù)所形成的。然而，已由偵查人員、檢察人員審查的這些證據(jù)已是確實(shí)充分 ，為什么法院還要重復(fù)審查其“確實(shí)充分”呢？首先，法院不僅要審查證據(jù)本身的證明能力，而重要的一面還要審查作為證據(jù)的證據(jù)力，而且首先應(yīng)審查證據(jù)的證據(jù)力。偵查機(jī)關(guān)制作的各種筆錄，包括現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄、尸體勘驗(yàn)筆錄、物證檢驗(yàn)筆錄、人身檢查筆錄、搜查筆錄等，在目前的司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)只是將上述筆錄移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴就算完成任務(wù)，檢察機(jī)關(guān)在法庭審理時(shí)直接宣讀這類筆錄。警察只提供書面筆錄，而不出庭陳述，這些筆錄就是傳聞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。④ 這些證據(jù)只有也只能是通過法官審查排除。因此有人建議：對于偵查機(jī)關(guān)制作的各種筆錄，必須由警察或其他偵查人員到庭進(jìn)行陳述，并接受控辯雙方的交叉詢問。樊崇義先生主編的《證據(jù)法學(xué)》第159頁中將刑事案件的偵查人員和其他執(zhí)法人員視為“特殊的證人”有義務(wù)就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)直接了解的案件情況和就案件有關(guān)偵查過程和采取偵查措施的情況出庭作證。也只有在審判過程中才能出現(xiàn)此類特殊的證人，并且審查證據(jù)能力必然要求審判的公開。其次，如前所述，檢察機(jī)關(guān)審查偵查證據(jù)決定起訴只不過是對證據(jù)形式上的審查，這從《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百四十五條可以看出，并且規(guī)定審查期限僅有七天，并且偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對證據(jù)的審查都是不公開的，而法院的審判制度是設(shè)立發(fā)現(xiàn)真相的最佳裝置，這在于審判公開所給予被告人一系列權(quán)利的條件環(huán)境有一個(gè)最大的保障。正因?yàn)槿绱?，有的國家，如澳大利亞有警察直接按簡易程序起訴被告人犯罪的刑事案件。⑤而法院的公開審查程序是絕對不能省的。也只有在庭上才有充分詢問和盤詰證人（包括被告人、受害人、鑒定人等）的機(jī)會(huì)?？芍?，只有進(jìn)入庭審在庭上所舉證據(jù)才能界定為刑事審判證據(jù)，故而法官只能就被告人當(dāng)庭的陳述為其“被告人供述”證據(jù)，即或是與原向偵查機(jī)關(guān)的詢問（訊問）筆錄所記錄內(nèi)容不相一致，也然。
3、交叉詢問是確認(rèn)法官內(nèi)心確信的前提
一個(gè)事實(shí)的發(fā)生需要證據(jù)來證明，而證據(jù)又需要其他證據(jù)來進(jìn)行證實(shí)，這些其他的證據(jù)又要求新的證據(jù)來證實(shí)，這就形成了證明的無窮性，如果要求事實(shí)無窮盡地證明下去，這就導(dǎo)致認(rèn)識(shí)論上的不可知論。案件的事實(shí)是可以認(rèn)識(shí)的。認(rèn)識(shí)作為一種認(rèn)識(shí)活動(dòng)，同樣遵循從感性認(rèn)識(shí)到理性認(rèn)識(shí)的飛躍的辯證運(yùn)動(dòng)。從認(rèn)識(shí)論的意義上講，感性認(rèn)識(shí)是認(rèn)識(shí)的低級(jí)階段，是對事物外部形態(tài)的直接的、具體的反映，它包括感覺、知覺和表象。感性認(rèn)識(shí)雖然是認(rèn)識(shí)的低級(jí)階段，但卻是形成理性認(rèn)識(shí)的必由之路，在認(rèn)識(shí)過和中有著重要作用。在實(shí)踐中，很多司法人員“憑經(jīng)驗(yàn)”或者“憑感覺”就能夠正確發(fā)現(xiàn)證據(jù)和認(rèn)識(shí)案件事實(shí)，就是感性認(rèn)識(shí)在起作用。所以，在實(shí)踐中，一定要充分認(rèn)識(shí)感性認(rèn)識(shí)的作用，開拓認(rèn)識(shí)視野，盡最大可能認(rèn)識(shí)案件事實(shí)。⑥我們認(rèn)識(shí)案件的事實(shí)莫過于在事發(fā)現(xiàn)場的見證人的親眼所見、親耳所聞，莫過于對其他與案發(fā)行為密切聯(lián)系的事物的認(rèn)識(shí)。庭審設(shè)計(jì)的目的在于法官盡可能地接近客觀事實(shí)。我國刑事訴訟法第六條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須依靠群眾。這里的群眾應(yīng)該從廣義上來理解，它應(yīng)包括訴訟活動(dòng)中的犯罪嫌疑人、被告人、證人、鑒定人等。我們只有依靠他們才能去認(rèn)識(shí)案件的事實(shí)。任何文明的法治國家，在審判中，無不要求證人到庭作證，也正在于此。我們必須通過對第一手證據(jù)的感性認(rèn)識(shí)才能形成概念、判斷和推理的理性認(rèn)識(shí)。所以先要感性認(rèn)識(shí)材料的真實(shí)性。交叉詢問制讓利益根本上對立的雙方當(dāng)事人最夸大限度地挖掘?qū)ψ约河欣淖C據(jù)信息。這就有可能將案件的所有證據(jù)材料全部展現(xiàn)在裁判者面前。同時(shí)，由于參與訴訟的代理律師所獲得的報(bào)酬與案件的勝敗直接相關(guān)，因此，他們發(fā)現(xiàn)有利于本方當(dāng)事人的證據(jù)以及甄別對方當(dāng)人證據(jù)真?zhèn)蔚募?lì)因素異常強(qiáng)勁，在高度劇場化的庭審氛圍中盡情地施展自己的才華，積極地說服法官做出有利于本方當(dāng)事人的裁決。這樣的利益激勵(lì)機(jī)制能夠保證更加準(zhǔn)確地揭示案件真相。并且在交叉詢問中，雙方當(dāng)事人對相同的證據(jù)從不同的角度進(jìn)行辯論和質(zhì)證，有助于觀察問題的深刻性和全面性。另外，從程序的正當(dāng)性原理方面來看，交叉詢問構(gòu)筑了正當(dāng)程序的重要層面。因?yàn)橐雇ㄟ^審判程序而達(dá)到的判決本身獲得正當(dāng)性，作為判決基礎(chǔ)的證據(jù)以及被證據(jù)所證明的主張等訴訟資料必須在公開、對席、直接、口頭等程序保障的原理支配下取得。還有，即使原告敗訴，原告也會(huì)感覺比沒有機(jī)會(huì)在公開場合說出自己的不滿要好。故而，對于被告人反供的情況，不應(yīng)以原偵查材料的多次自認(rèn)而當(dāng)然地認(rèn)定被告人不老實(shí)交待問題，應(yīng)根據(jù)交叉詢問來確定法官內(nèi)心的確信。當(dāng)然，我國刑事訴訟法中證人的概念與英美法系的不同，我國刑事訴訟中，證人是指當(dāng)事人以外的人，即不包括當(dāng)事人在內(nèi)，當(dāng)事人的陳述是另外的證據(jù)種類，如犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解，被害人的陳述屬于被害人陳述，均不屬于證人證言的范疇；而且，證人的概念也不包括鑒定人，鑒定人的結(jié)論另歸于鑒定結(jié)論這一證據(jù)種類。英美法系中將被告人、被害人、鑒定人、證人均統(tǒng)稱為證人。⑦我國的證人既包括向法院提供證言的人，也包括向偵查機(jī)關(guān)提供證言的人，我國目前通說的證人是指除當(dāng)事人以外了解案件情況并向公安司法機(jī)關(guān)作證的訴訟參與人。由于公安機(jī)關(guān)偵查人員是專門的工作人員，因此證人的范圍就不能將偵查人員包括在內(nèi)。因此，在我國，警察出庭作證不僅在實(shí)踐中十分少見，而且在法律上和理論上沒有根據(jù)。但英美法系國家， 因?yàn)樵V訟參與人都可以成為合法的證人，所以檢察官和司法警察，當(dāng)然有證人能力，可以作為證人。我國的刑事訴訟法第四十二條規(guī)定了證據(jù)的種類為七，證人證言為其中之一，訴訟法第四十七條專門規(guī)定證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人、被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。第四十二條只規(guī)定證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。沒有規(guī)定查證的方式。其實(shí)對受害人的陳述、被告人的供述和辯解及鑒定結(jié)論的查實(shí)也應(yīng)通過交叉詢問的方式來決定是否采信。對于偵查機(jī)關(guān)所收集證據(jù)的合法性問題、偵查人員可作為法官傳喚的證人對象。交叉詢問是兼聽的方式，是充分認(rèn)識(shí)事實(shí)的基礎(chǔ)，“查證屬實(shí)”其實(shí)是通過交叉詢問的方式，排除合理懷疑，確立法官內(nèi)心的確信。
4、我國刑事審判中交叉詢問的現(xiàn)狀
我國刑事訴訟法規(guī)定審判人員可以訊問被告人，可以詢問證人、鑒定人?？梢娢覈壳八^“對抗制庭審方式”中不是英美法系對抗制庭審模式中由雙方當(dāng)事人為主導(dǎo)的法庭調(diào)查程序，而是由法官參與的混合式交叉詢問。我國的質(zhì)證制度不是嚴(yán)格意義上的交叉詢問制度：（1）在庭審前沒有證據(jù)展示制度，沒有訴辯交易制度。控辯雙方在庭審前對彼此的證據(jù)信息不能溝通，在庭審中不能有的放矢，對證人不能做到有效的交叉詢問。（2）我國證人出庭率低。在法律意識(shí)相對較高的城市，其證人出庭率也只維持在2%——5%左右。⑧我國《刑事訴訟法》第47條明確規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。”最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，第141條更明確規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”，除非是“未成年人”或“庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的”，經(jīng)人民法院許可，才可不出庭作證。因?yàn)榻徊嬖儐柕膶ο笫亲C人，證人不出庭作證，交叉詢問就會(huì)成為無米之炊。法律規(guī)定證人出庭是原則，不出庭為例外，而實(shí)踐中剛好相反。（3）我國目前刑事證據(jù)規(guī)則在立法上基本處于空白狀態(tài)，對于證據(jù)的收集、運(yùn)用、質(zhì)證、認(rèn)證等均無明確的法律規(guī)定，司法實(shí)踐中也各行其是，而交叉詢問是一種證據(jù)調(diào)查程序，其運(yùn)作必然牽涉到大量的證據(jù)規(guī)則，所以，交叉詢問制度能否發(fā)揮效用，有賴于證據(jù)規(guī)則殊途同歸的完善。（4）庭后移送卷宗與以前庭前移送卷宗材料一樣會(huì)導(dǎo)致庭審走過場，而且可能導(dǎo)致法官依據(jù)未經(jīng)庭審調(diào)查的證據(jù)來認(rèn)定案件事實(shí)，以致作出錯(cuò)誤的裁判。
總之，要做到刑事審判證據(jù)的確實(shí)充分，法官首先應(yīng)正確定位審判證據(jù)，正確處理偵查證據(jù)、起訴證據(jù)與審判證據(jù)的關(guān)系，同時(shí)將被告人、受害人、鑒定人甚至某些情況下的偵查人員都置于交叉詢問的對象范圍，交叉詢問而質(zhì)證的證據(jù)才能確立法官的“內(nèi)心確信”。
二、對待證證據(jù)的綜合評價(jià)是刑事審判證據(jù)采信的唯一辦法
所謂對證據(jù)的綜合評價(jià)是指對證據(jù)運(yùn)用綜合比較分析法來認(rèn)定證據(jù)的證明力，是指綜合案內(nèi)全部證據(jù)和據(jù)以認(rèn)定的案件事實(shí)，在其相互關(guān)系中進(jìn)行比較，從而發(fā)現(xiàn)矛盾、分析矛盾的方法。綜合認(rèn)證證據(jù)，不能將證據(jù)脫離與其他證據(jù)的關(guān)系，脫離它們與案件事實(shí)的關(guān)系，片面地、孤立地進(jìn)行，而要通過全面比較分析案內(nèi)證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)結(jié)論之間的關(guān)系，全面地、綜合地進(jìn)行。通過綜合比較分析，查明證據(jù)本身、證據(jù)與證據(jù)之間，證據(jù)與所認(rèn)定案件事實(shí)的結(jié)論之間有無矛盾，有了矛盾，就要分析矛盾，掌握矛盾的癥結(jié)所在，以便排除矛盾，使全案達(dá)到協(xié)調(diào)一致性。
1、單個(gè)證據(jù)與綜合評價(jià)證據(jù)
我們知道，作為刑事審判的證據(jù)實(shí)質(zhì)上也是一種事實(shí)，是刑事犯罪案件事實(shí)發(fā)生后留下的某種與犯罪事實(shí)相聯(lián)系的“跡象事實(shí)”，法官通過該“跡象事實(shí)”去推定案件事實(shí)是否存在，即去證明待證明對象的存在。影響審判證據(jù)存在的是證據(jù)的證據(jù)力，證據(jù)力體現(xiàn)在該證據(jù)的本身的形式要件和其合法性要件。如證人證言必須要經(jīng)庭上交叉詢問，否則不能采信，即無可采性。這是采信證據(jù)的基礎(chǔ)。而影響法官內(nèi)心確信某事實(shí)發(fā)生的應(yīng)是證據(jù)內(nèi)容所反映的證明能力。如證人證言的內(nèi)容所反映的證明對象的客觀情況。又如鑒定結(jié)論，其鑒定的程序是否合法，鑒定人是否與本案當(dāng)事人或自身的利益有利害關(guān)系，是影響其本身存在于審判證據(jù)的資格。而所鑒定的結(jié)論內(nèi)容，如鑒定的案發(fā)現(xiàn)場提取的手指印是否屬被告人手印則是影響法官確立內(nèi)心確信的能力。每個(gè)證據(jù)都同時(shí)具備上述二個(gè)方面的內(nèi)容。正因?yàn)槿绱耍趯?shí)踐中，出現(xiàn)了“一步認(rèn)證”還是“二步認(rèn)證”的分歧做法。證據(jù)力是證據(jù)確實(shí)的保障，而證據(jù)的證明能力是法官采信證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的保障，是證據(jù)充分的基礎(chǔ)。當(dāng)然，證據(jù)力是保障證明能力可靠性的前提，沒有證據(jù)力的所謂證據(jù)即不具有可采信，無須談其證明能力。然而要做到證據(jù)充分，不是單個(gè)證據(jù)所能完成的。單個(gè)證據(jù)即使有證據(jù)力，同時(shí)能證明案件事實(shí)的某個(gè)方面，即某一證明對象，但其證據(jù)力弱，不能光憑單個(gè)證據(jù)就認(rèn)定某一事實(shí)。有人認(rèn)為，象證明被告人年齡的證據(jù)就是憑戶籍管理機(jī)關(guān)單個(gè)證據(jù)來證實(shí)的，這就不必要綜合去評價(jià)。筆者認(rèn)為，這是因?yàn)樵趯徟袑?shí)踐中法官已結(jié)合案件事實(shí)去作了評價(jià)。如從證據(jù)中反映被告人為23歲，是爬窗入室的盜竊嫌疑人。法官在案件審理中已不自覺地結(jié)合其年齡推定其行為能力是能夠爬窗入室的人。如果出具的證據(jù)中反映被告人年過八十，從現(xiàn)場照片等其他證據(jù)中反映該被告人“爬窗入室”難之又難，則證據(jù)便成為疑證。然而，在實(shí)踐中，這種對證據(jù)的評價(jià)在法官的頭腦中始終存在，只是潛在的。我們只有變潛在的、不自覺的對證據(jù)的綜合評價(jià)為現(xiàn)實(shí)上的綜合評價(jià)，才有利于確立正確的“內(nèi)心確信”。
2、單一證據(jù)與綜合評價(jià)證據(jù)
單個(gè)證據(jù)是相對于多個(gè)證據(jù)而言的，而單一證據(jù)是相對于復(fù)合證據(jù)而言的。是同屬于一個(gè)證據(jù)種類的證據(jù)為單一證據(jù)，單一證據(jù)不是單個(gè)證據(jù)，是因?yàn)閱我蛔C據(jù)是一個(gè)集合，是集多個(gè)同種類證據(jù)的集合體。如證明被告人搶劫行為的證據(jù)均為人證。但在刑事審判實(shí)踐中，對于搶劫類犯罪的案件卻并非少見。如某個(gè)搶劫案中有受害人陳述、被告人供述、證人證言，而其他種類的證據(jù)沒有。對證據(jù)的綜合評價(jià)，就在于要求證據(jù)種類的復(fù)合性，某一個(gè)案件只有單一的證據(jù)不應(yīng)就此都予以采信，即使單一證據(jù)中的其他證據(jù)能相互印證。單一證據(jù)與單個(gè)證據(jù)一樣都為疑證。就象只憑口供不能定罪一樣，只憑單一證據(jù)也不能定罪。象搶劫類犯罪，還應(yīng)有受害人對被告人的指認(rèn)，對現(xiàn)場時(shí)間的同一的認(rèn)定等。否則就會(huì)出現(xiàn)“三人成虎”的違背認(rèn)識(shí)事實(shí)規(guī)律的判決。故而，對于同案犯口供應(yīng)結(jié)合其他種類證據(jù)去印證，對于被告人的反供，也不能僅依據(jù)其他同案犯一致供述而認(rèn)定。
3、證據(jù)鏈、證據(jù)網(wǎng)與證據(jù)的綜合評價(jià)
單個(gè)證據(jù)是證據(jù)的最小單位，它由此可據(jù)所證明的對象劃分為：所證明物的、行為人的、行為空間的、行為時(shí)間的、行為本身的四個(gè)基本證據(jù)事實(shí)。一個(gè)最簡判斷形成，如某人身高1.7米左右，為一個(gè)證據(jù)，某人持刀又為另一證據(jù)。一份偵查材料（詢問筆錄），可能包含幾個(gè)證據(jù)甚至十幾個(gè)、幾十個(gè)證據(jù)。而單個(gè)證據(jù)之間由于某個(gè)要素的同一而相互印證地有機(jī)聯(lián)系在一起，就是證據(jù)鏈。而兩個(gè)證據(jù)的鏈接就是一個(gè)最簡單的證據(jù)鏈，兩個(gè)以上的證據(jù)鏈接為多證據(jù)鏈，其證明力應(yīng)大于單證據(jù)鏈接。而多鏈接的證據(jù)間又能形成新的鏈接即再鏈接，從而形成了證據(jù)網(wǎng)。證據(jù)網(wǎng)所能證實(shí)的事實(shí)的證明力度應(yīng)大于多鏈接的證據(jù)鏈。綜合評價(jià)證據(jù)就在于尋找證據(jù)鏈或證據(jù)網(wǎng)確立“內(nèi)心的確信”，使證據(jù)證明的事實(shí)不具有多變數(shù)，或具有多變數(shù)的概率達(dá)到很小的程度。綜合評價(jià)證據(jù)就是要排除證據(jù)間不合理的矛盾，對于合理的矛盾，不應(yīng)排除所有證據(jù)的采信。如某人作證時(shí)，說被告人大約1.7米，而被告人經(jīng)測量為1.68米，這種矛盾應(yīng)屬于合理性的，該矛盾的存在就不能當(dāng)然地否定證人的其他證言。反而那些對身高、年齡等說得絲毫不差的證據(jù)能動(dòng)搖“內(nèi)心的確信”。
4、當(dāng)庭認(rèn)證與綜合評價(jià)
單個(gè)或單一的證據(jù)要形成證據(jù)鏈甚至證據(jù)網(wǎng)時(shí)才具有證明力強(qiáng)，但在審判實(shí)踐中，要求在某個(gè)案件中達(dá)到何種的證據(jù)鏈或證據(jù)網(wǎng)才使法官“內(nèi)心確信”，沒有定式。這仍屬于法官心證事實(shí)的范疇。但作為采信某個(gè)證據(jù)不應(yīng)一證一認(rèn)卻是肯定的。這也是綜合評價(jià)證據(jù)的必然要求。庭審過程是一個(gè)舉證、查證的過程，雖然就單個(gè)證據(jù)進(jìn)行了交叉詢問，該證據(jù)也可能在法官心證中形成了對某個(gè)證明對象的看法，但僅是看法而已，尚不能急于形成理性認(rèn)識(shí)。這是因?yàn)橥徥莻€(gè)過程，隨后證據(jù)的出現(xiàn)有可能形成前后矛盾。單獨(dú)而與其他證據(jù)沒有聯(lián)系的證據(jù)是孤證，是疑證，沒有證據(jù)的證明力，正因?yàn)樽C據(jù)間的聯(lián)系，才要求綜合評價(jià)證據(jù)，也才有可能去評價(jià)證據(jù)。當(dāng)庭認(rèn)證是偏面提高審判效率的產(chǎn)物，違背認(rèn)識(shí)事物循序漸進(jìn)、從簡單到復(fù)雜的規(guī)律。當(dāng)庭認(rèn)證也違反了刑事訴訟法規(guī)定。法官在庭審中總?cè)ソ活^接耳作臨時(shí)合議也有損法庭威嚴(yán)。法官認(rèn)定事實(shí)，不應(yīng)光憑單個(gè)證據(jù)的逐個(gè)認(rèn)定，而應(yīng)進(jìn)行復(fù)雜的判斷。在實(shí)踐中，有的證據(jù)也不可能認(rèn)定得了。如受害人稱被告搶現(xiàn)金4000元，而被告人只供認(rèn)3000元。法官不能靠什么格式或定律去斷言，在沒有其他依據(jù)的情況下，該事實(shí)仍為待證事實(shí)。又如某投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的被告人供述其在樓上的酒壇里投放了甲胺磷，但通過鑒定發(fā)現(xiàn)樓上的酒壇里放的是殺蟲雙。這樣不能相互印證的證據(jù)還必須要其他證據(jù)來判斷，而不能將鑒定結(jié)論當(dāng)成是鐵證而予以認(rèn)定。又如在某盜竊案中，被盜竊汽車經(jīng)物價(jià)部門鑒定為12萬元，而受害人向法庭提交的購買發(fā)票是6萬元。后經(jīng)庭審后補(bǔ)證，證明發(fā)票系出買人為了逃稅而少開?？傊?，要做到當(dāng)庭認(rèn)證，只有在所有證據(jù)充分的情況下才能達(dá)到，并且只有在綜合評價(jià)的基礎(chǔ)上才能得到正確的采信證據(jù)。在英美法系，主持庭審的法官要向陪審團(tuán)作總結(jié)提示，其中就包括那些證據(jù)不可采納，而并非當(dāng)庭逐個(gè)認(rèn)定或認(rèn)證證據(jù)，因?yàn)槟鞘菍儆谂銓張F(tuán)退庭秘密進(jìn)行評議之后，經(jīng)投票表決才能作出的。辛普森的辯護(hù)律師科奇蘭在控方提出證據(jù)后向陪審團(tuán)說：“在美國，你必須在聽完全部的證據(jù)后才能下結(jié)論……人們并不在一開始就作出決定。你不會(huì)在半場時(shí)就確定一場棒球賽或者橄欖球賽誰輸誰贏。你要一直等到最后。”⑨這段話清楚地表明，對案件事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)全案的證據(jù)來認(rèn)定，否則，在控方舉證之后，辯方提出證據(jù)之前，陪審團(tuán)可能已經(jīng)作出了判決了。
另外，在刑事審判中，許多的證據(jù)規(guī)則都有例外的情形規(guī)定，如排除傳聞證據(jù)規(guī)則的例外，最佳證據(jù)規(guī)則的例外 、非法證據(jù)排除規(guī)則的例外等，都要求法官對證據(jù)進(jìn)行綜合評價(jià)。
有人認(rèn)為，認(rèn)定證據(jù)應(yīng)公開，如果秘密對證據(jù)的采信，則有損公開審判原則。筆者以為，公開審判包括公開審理和公開宣判，對證據(jù)的采信當(dāng)然應(yīng)公開，但應(yīng)在公開宣判中體現(xiàn)，我國現(xiàn)行法律裁判文書改革就在于加強(qiáng)裁判的說理性，在裁判文書中要說透理，必然要公開證據(jù)的采信。如果一味要求證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定應(yīng)在庭審過程中定，也僅能定位于證據(jù)的證據(jù)能力。否則，有違心證的自由規(guī)律，使得采信證據(jù)的主體（法官）成為“不自由人”，所認(rèn)定的證據(jù)的確信程度必然大打折扣。
三、合議庭成員對事實(shí)認(rèn)定的唯一性是確認(rèn)采信證據(jù)的結(jié)果
1、 我國審判權(quán)的虛置
按照法律的規(guī)定，我國刑事訴訟中的審判主體在組織形式上包括獨(dú)任庭、合議庭、審判委員會(huì)三種。從成員狀況看，分為專業(yè)法官和非專業(yè)法官（人民陪審員）兩類。審判權(quán)包括兩個(gè)基本的要素即審理權(quán)和裁判權(quán)，審理是裁判的前提和基礎(chǔ)，裁判是審理的目的和結(jié)果，二者構(gòu)成辯證統(tǒng)一的整體，是審判主體不可或缺的權(quán)力。如果一個(gè)法定的審判主體事實(shí)上未能行使完整意義上的審判權(quán)，比如只行使了審理權(quán)而不能行使裁判權(quán)甚或根本未行使審判權(quán)，則這種“權(quán)力虛置”現(xiàn)象毫無疑問是非理性甚至是反理性的。如果審判權(quán)被虛置的現(xiàn)象大量存在，那么一個(gè)國家的刑事審判程序是否合乎理性，是否科學(xué)就應(yīng)該進(jìn)行深刻的反思。而我國無論從立法層面還是實(shí)踐層面，均存在嚴(yán)重的審判權(quán)被虛置的情形，這突出地表現(xiàn)在兩面?zhèn)€方面：其一，審判權(quán)被割裂，審判主體只能行使部分審判權(quán)，可稱之為“審判權(quán)的部分虛置”。這以合議庭與審判委員會(huì)之間“審者不判，判者不審”的關(guān)系最為典型；其二，審判權(quán)被放棄，審判主體根本不行使審判權(quán)，可稱之為“審判權(quán)的徹底虛置”。人民陪審員“陪而不審，合而不議”的現(xiàn)象就是其具體體現(xiàn)?？傊?，審判委員會(huì)是“不審而判”，在其運(yùn)作過程中，違反了“審判同一”、“審判公開”、“直接言詞”、“利益規(guī)避”等基本的訴訟原則。為此，有人認(rèn)為應(yīng)取消審判委員會(huì)的審判主體資格，廢除審判委員會(huì)制度。同時(shí)，人民陪審員形式上參與了案件的審理和裁判，實(shí)際上對案件的審理和裁判沒有發(fā)表任何意見或者不能發(fā)表恰當(dāng)?shù)囊庖?，陪審員完全成了裝點(diǎn)民主的擺設(shè)，被謔稱為“陪襯員”，法官在審理案件時(shí)就法律問題無法與陪審員交流，絕大多數(shù)陪審員不能對案件發(fā)表比較中肯的法律意見。這種現(xiàn)象表明陪審員實(shí)質(zhì)上放棄了案件的審判權(quán)或者未能有效行使審判權(quán)，導(dǎo)致合議庭部分成員的審判權(quán)虛置，使得法定的合議庭審判實(shí)際上成為變相的法官獨(dú)任審判。有人認(rèn)為應(yīng)從陪審員的選任上把關(guān)，實(shí)行專家陪審制。⑩
2、 言詞審、直接審是事實(shí)審的前提
證明應(yīng)當(dāng)是自由的，任何偏離自由證明思想的做法都必須有正當(dāng)理由，而且這些理由都不能違反普遍認(rèn)知能力的基本原理。在英美法系國家的文化背景下，絕大多數(shù)人都會(huì)認(rèn)為當(dāng)給出了關(guān)于某一爭議事實(shí)的所有可獲得的證據(jù)材料時(shí)，每一個(gè)正常且公正的人都會(huì)得出相同的結(jié)論，或者他們會(huì)都同意暫不作出確定性判決，因?yàn)槿狈Τ浞值淖C據(jù)。在這種文化傳統(tǒng)下，唯一能夠確保公眾普遍接受司法判決的方法就是與相應(yīng)地盡量給人們以運(yùn)用人類共有理念的自由，而不要給人們以法律上的約束。確實(shí)，就法律制度的公眾信任度而言，理想的結(jié)果大概最好是通過普通公民在實(shí)質(zhì)上參與司法上的事實(shí)認(rèn)定過程來保障。由普通人來完成這項(xiàng)任務(wù)的做法可以保證決策過程不受法律專門技能的左右，使判決的得出在很大程度上依賴于人們?nèi)粘Ｐ酝评砘顒?dòng)?；谄毡檎J(rèn)知能力的基本原理，訴訟的證明應(yīng)當(dāng)是自由式的，這是首先應(yīng)當(dāng)遵守的原則，但是為了某種特定的需要，也可以對證明進(jìn)行一定限度的規(guī)制。英美法系的證據(jù)制度可以說恰恰反映了這一理想的境界。⑾簡言之，證明的自由是原則，規(guī)制是例外。對于刑事審判中的事實(shí)審，就是一種自由證明的過程。當(dāng)然，對于證據(jù)是否具有可采信的問題，在英美法系，由于實(shí)行由陪審團(tuán)認(rèn)定案件事實(shí)、決定被告人有罪還是無罪，而陪審團(tuán)成員又多系法律的外行，因此在陪審團(tuán)退庭評議之前，主持庭審的法官要向陪審團(tuán)作總結(jié)提示，如法官應(yīng)當(dāng)告知陪審員注意考慮共犯的證言沒有充分的證明力，必要時(shí)需要參考補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。如果法官?zèng)]有告知，則構(gòu)成撤消陪審團(tuán)裁決的理由。
我國沒有設(shè)立陪審團(tuán)審判案件的制度，也就沒有明確劃分事實(shí)審和法律審的主體，從而造成了審判權(quán)的虛置，使事實(shí)審與法律審不合理脫節(jié)。作為我國的審判委員會(huì)在聽取主審法官的案件匯報(bào)，實(shí)際上就是在接受傳聞證據(jù)，審判委員會(huì)在接受傳聞證據(jù)后而對主審法官認(rèn)定的事實(shí)作出改變這本身就與傳聞證據(jù)規(guī)則相矛盾，并違反“直接言詞”審判的原則。我國刑事訴訟法第一百八十七條規(guī)定，上訴案件，認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審的案件應(yīng)開庭審理，這實(shí)質(zhì)上就是強(qiáng)調(diào)二審法官如果認(rèn)為一審法官在事實(shí)的認(rèn)定上、證據(jù)的采信上的實(shí)體有問題應(yīng)建立在言詞審、直接審的基礎(chǔ)上。鑒于普遍認(rèn)知能力的基本原理，筆者認(rèn)為，既然對于事實(shí)審的判斷推理是普通人都能夠做到的，對于我國審判主體中具有專業(yè)的法官或人民陪審員當(dāng)然能理性地做到是毫無疑問的。
3、合議庭成員對證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定的一致性要求
對于所獲取的證據(jù)能否作出一致的事實(shí)認(rèn)定，是證據(jù)采信的目的所在。如果在合議庭成員中有不同的關(guān)于事實(shí)的判斷意見，這應(yīng)說明證據(jù)存在著多變數(shù)的可能。從我國的審判合議庭組織上一般是三個(gè)人（很少為五人或五人以上的單數(shù)）看，只要有一人有不同意見，則就有33%以上的變數(shù)概率了，即使是五人的合議庭成員，只要有一人不同意見，變數(shù)也達(dá)20%。我們要做到“疑罪從無”，首先就應(yīng)要求事實(shí)審中合議成員意見的一致性。我國設(shè)立單數(shù)合議庭成員，審判委員會(huì)成員，總是想體現(xiàn)少數(shù)服從多數(shù)的所謂民主原則，而在現(xiàn)代理念的審判中，又總強(qiáng)調(diào)零錯(cuò)案率，這不得不使人懷疑那2：1或3：2或4：3中所透視的正確率。反過來，我們也不能認(rèn)為合議庭審理的案件質(zhì)量就一定高于獨(dú)任審判的案件，不能以審判人數(shù)的多少來決定案件的事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性。在新加坡，1992年3月國會(huì)通過刑事程序修正法令，把審理刑事案件的法官人數(shù)，由兩名減為一名；1993年4月國會(huì)通過最高法院修正法令，允許由兩位法官組成的上訴庭取代由三位法官組成的上訴庭審理某類案件。⑿早在公元1164年，亨利二世規(guī)定法院的巡回法官在審理土地糾紛案件時(shí)，應(yīng)從當(dāng)?shù)氐尿T士和自由農(nóng)民中挑選12名知情人做證人，經(jīng)宣誓后向法院提供證言，作為判決的依據(jù)，以代替過去的神明裁判。這12名證人就是陪審員。到1166年，亨利二世又發(fā)布詔令規(guī)定凡重大刑事案件。在審理案件中，要求12名陪審員意見完全一致，如果他們的意見不一，則須另選陪審員直至12名陪審員意見完全一致為止。⒀在此，我們可以看出，事實(shí)的認(rèn)定不在于人數(shù)的單雙，而在于人數(shù)意見的一致性。
4、 審判職權(quán)的重組
對于事實(shí)審，應(yīng)堅(jiān)持直接審、言詞審、公開審等原則，而對于證據(jù)采信應(yīng)達(dá)到事實(shí)認(rèn)定上的一致效果。為此，要求法官的獨(dú)立、合議成員的獨(dú)立、審判委員會(huì)成員獨(dú)立的同時(shí)，合議庭對事實(shí)的認(rèn)定審判委員會(huì)無權(quán)改變，我們可設(shè)計(jì)：一是審判委員會(huì)只討論案件的法律問題。二是對重大疑難的案件直接由審判委員會(huì)主持庭審，并決定判決。對于人民陪審員（非專家型）一般只允許采信證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的職權(quán)，而不應(yīng)賦予最終的裁判權(quán)。作出裁決權(quán)由非陪審法官達(dá)成一致意見而定，不能達(dá)成一致意見的，則顯屬法律問題，應(yīng)提交審判委員會(huì)討論決定。
3、交叉詢問是確認(rèn)法官內(nèi)心確信的前提
一個(gè)事實(shí)的發(fā)生需要證據(jù)來證明，而證據(jù)又需要其他證據(jù)來進(jìn)行證實(shí)，這些其他的證據(jù)又要求新的證據(jù)來證實(shí)，這就形成了證明的無窮性，如果要求事實(shí)無窮盡地證明下去，這就導(dǎo)致認(rèn)識(shí)論上的不可知論。案件的事實(shí)是可以認(rèn)識(shí)的。認(rèn)識(shí)作為一種認(rèn)識(shí)活動(dòng)，同樣遵循從感性認(rèn)識(shí)到理性認(rèn)識(shí)的飛躍的辯證運(yùn)動(dòng)。從認(rèn)識(shí)論的意義上講，感性認(rèn)識(shí)是認(rèn)識(shí)的低級(jí)階段，是對事物外部形態(tài)的直接的、具體的反映，它包括感覺、知覺和表象。感性認(rèn)識(shí)雖然是認(rèn)識(shí)的低級(jí)階段，但卻是形成理性認(rèn)識(shí)的必由之路，在認(rèn)識(shí)過和中有著重要作用。在實(shí)踐中，很多司法人員“憑經(jīng)驗(yàn)”或者“憑感覺”就能夠正確發(fā)現(xiàn)證據(jù)和認(rèn)識(shí)案件事實(shí)，就是感性認(rèn)識(shí)在起作用。所以，在實(shí)踐中，一定要充分認(rèn)識(shí)感性認(rèn)識(shí)的作用，開拓認(rèn)識(shí)視野，盡最大可能認(rèn)識(shí)案件事實(shí)。⑥我們認(rèn)識(shí)案件的事實(shí)莫過于在事發(fā)現(xiàn)場的見證人的親眼所見、親耳所聞，莫過于對其他與案發(fā)行為密切聯(lián)系的事物的認(rèn)識(shí)。庭審設(shè)計(jì)的目的在于法官盡可能地接近客觀事實(shí)。我國刑事訴訟法第六條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須依靠群眾。這里的群眾應(yīng)該從廣義上來理解，它應(yīng)包括訴訟活動(dòng)中的犯罪嫌疑人、被告人、證人、鑒定人等。我們只有依靠他們才能去認(rèn)識(shí)案件的事實(shí)。任何文明的法治國家，在審判中，無不要求證人到庭作證，也正在于此。我們必須通過對第一手證據(jù)的感性認(rèn)識(shí)才能形成概念、判斷和推理的理性認(rèn)識(shí)。所以先要感性認(rèn)識(shí)材料的真實(shí)性。交叉詢問制讓利益根本上對立的雙方當(dāng)事人最夸大限度地挖掘?qū)ψ约河欣淖C據(jù)信息。這就有可能將案件的所有證據(jù)材料全部展現(xiàn)在裁判者面前。同時(shí)，由于參與訴訟的代理律師所獲得的報(bào)酬與案件的勝敗直接相關(guān)，因此，他們發(fā)現(xiàn)有利于本方當(dāng)事人的證據(jù)以及甄別對方當(dāng)人證據(jù)真?zhèn)蔚募?lì)因素異常強(qiáng)勁，在高度劇場化的庭審氛圍中盡情地施展自己的才華，積極地說服法官做出有利于本方當(dāng)事人的裁決。這樣的利益激勵(lì)機(jī)制能夠保證更加準(zhǔn)確地揭示案件真相。并且在交叉詢問中，雙方當(dāng)事人對相同的證據(jù)從不同的角度進(jìn)行辯論和質(zhì)證，有助于觀察問題的深刻性和全面性。另外，從程序的正當(dāng)性原理方面來看，交叉詢問構(gòu)筑了正當(dāng)程序的重要層面。因?yàn)橐雇ㄟ^審判程序而達(dá)到的判決本身獲得正當(dāng)性，作為判決基礎(chǔ)的證據(jù)以及被證據(jù)所證明的主張等訴訟資料必須在公開、對席、直接、口頭等程序保障的原理支配下取得。還有，即使原告敗訴，原告也會(huì)感覺比沒有機(jī)會(huì)在公開場合說出自己的不滿要好。故而，對于被告人反供的情況，不應(yīng)以原偵查材料的多次自認(rèn)而當(dāng)然地認(rèn)定被告人不老實(shí)交待問題，應(yīng)根據(jù)交叉詢問來確定法官內(nèi)心的確信。當(dāng)然，我國刑事訴訟法中證人的概念與英美法系的不同，我國刑事訴訟中，證人是指當(dāng)事人以外的人，即不包括當(dāng)事人在內(nèi)，當(dāng)事人的陳述是另外的證據(jù)種類，如犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解，被害人的陳述屬于被害人陳述，均不屬于證人證言的范疇；而且，證人的概念也不包括鑒定人，鑒定人的結(jié)論另歸于鑒定結(jié)論這一證據(jù)種類。英美法系中將被告人、被害人、鑒定人、證人均統(tǒng)稱為證人。⑦我國的證人既包括向法院提供證言的人，也包括向偵查機(jī)關(guān)提供證言的人，我國目前通說的證人是指除當(dāng)事人以外了解案件情況并向公安司法機(jī)關(guān)作證的訴訟參與人。由于公安機(jī)關(guān)偵查人員是專門的工作人員，因此證人的范圍就不能將偵查人員包括在內(nèi)。因此，在我國，警察出庭作證不僅在實(shí)踐中十分少見，而且在法律上和理論上沒有根據(jù)。但英美法系國家， 因?yàn)樵V訟參與人都可以成為合法的證人，所以檢察官和司法警察，當(dāng)然有證人能力，可以作為證人。我國的刑事訴訟法第四十二條規(guī)定了證據(jù)的種類為七，證人證言為其中之一，訴訟法第四十七條專門規(guī)定證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人、被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。第四十二條只規(guī)定證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。沒有規(guī)定查證的方式。其實(shí)對受害人的陳述、被告人的供述和辯解及鑒定結(jié)論的查實(shí)也應(yīng)通過交叉詢問的方式來決定是否采信。對于偵查機(jī)關(guān)所收集證據(jù)的合法性問題、偵查人員可作為法官傳喚的證人對象。交叉詢問是兼聽的方式，是充分認(rèn)識(shí)事實(shí)的基礎(chǔ)，“查證屬實(shí)”其實(shí)是通過交叉詢問的方式，排除合理懷疑，確立法官內(nèi)心的確信。
4、我國刑事審判中交叉詢問的現(xiàn)狀
我國刑事訴訟法規(guī)定審判人員可以訊問被告人，可以詢問證人、鑒定人。可見我國目前所謂“對抗制庭審方式”中不是英美法系對抗制庭審模式中由雙方當(dāng)事人為主導(dǎo)的法庭調(diào)查程序，而是由法官參與的混合式交叉詢問。我國的質(zhì)證制度不是嚴(yán)格意義上的交叉詢問制度：（1）在庭審前沒有證據(jù)展示制度，沒有訴辯交易制度?？剞q雙方在庭審前對彼此的證據(jù)信息不能溝通，在庭審中不能有的放矢，對證人不能做到有效的交叉詢問。（2）我國證人出庭率低。在法律意識(shí)相對較高的城市，其證人出庭率也只維持在2%——5%左右。⑧我國《刑事訴訟法》第47條明確規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。”最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，第141條更明確規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”，除非是“未成年人”或“庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的”，經(jīng)人民法院許可，才可不出庭作證。因?yàn)榻徊嬖儐柕膶ο笫亲C人，證人不出庭作證，交叉詢問就會(huì)成為無米之炊。法律規(guī)定證人出庭是原則，不出庭為例外，而實(shí)踐中剛好相反。（3）我國目前刑事證據(jù)規(guī)則在立法上基本處于空白狀態(tài)，對于證據(jù)的收集、運(yùn)用、質(zhì)證、認(rèn)證等均無明確的法律規(guī)定，司法實(shí)踐中也各行其是，而交叉詢問是一種證據(jù)調(diào)查程序，其運(yùn)作必然牽涉到大量的證據(jù)規(guī)則，所以，交叉詢問制度能否發(fā)揮效用，有賴于證據(jù)規(guī)則殊途同歸的完善。（4）庭后移送卷宗與以前庭前移送卷宗材料一樣會(huì)導(dǎo)致庭審走過場，而且可能導(dǎo)致法官依據(jù)未經(jīng)庭審調(diào)查的證據(jù)來認(rèn)定案件事實(shí)，以致作出錯(cuò)誤的裁判。
總之，要做到刑事審判證據(jù)的確實(shí)充分，法官首先應(yīng)正確定位審判證據(jù)，正確處理偵查證據(jù)、起訴證據(jù)與審判證據(jù)的關(guān)系，同時(shí)將被告人、受害人、鑒定人甚至某些情況下的偵查人員都置于交叉詢問的對象范圍，交叉詢問而質(zhì)證的證據(jù)才能確立法官的“內(nèi)心確信”。
二、對待證證據(jù)的綜合評價(jià)是刑事審判證據(jù)采信的唯一辦法
所謂對證據(jù)的綜合評價(jià)是指對證據(jù)運(yùn)用綜合比較分析法來認(rèn)定證據(jù)的證明力，是指綜合案內(nèi)全部證據(jù)和據(jù)以認(rèn)定的案件事實(shí)，在其相互關(guān)系中進(jìn)行比較，從而發(fā)現(xiàn)矛盾、分析矛盾的方法。綜合認(rèn)證證據(jù)，不能將證據(jù)脫離與其他證據(jù)的關(guān)系，脫離它們與案件事實(shí)的關(guān)系，片面地、孤立地進(jìn)行，而要通過全面比較分析案內(nèi)證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)結(jié)論之間的關(guān)系，全面地、綜合地進(jìn)行。通過綜合比較分析，查明證據(jù)本身、證據(jù)與證據(jù)之間，證據(jù)與所認(rèn)定案件事實(shí)的結(jié)論之間有無矛盾，有了矛盾，就要分析矛盾，掌握矛盾的癥結(jié)所在，以便排除矛盾，使全案達(dá)到協(xié)調(diào)一致性。
1、單個(gè)證據(jù)與綜合評價(jià)證據(jù)
我們知道，作為刑事審判的證據(jù)實(shí)質(zhì)上也是一種事實(shí)，是刑事犯罪案件事實(shí)發(fā)生后留下的某種與犯罪事實(shí)相聯(lián)系的“跡象事實(shí)”，法官通過該“跡象事實(shí)”去推定案件事實(shí)是否存在，即去證明待證明對象的存在。影響審判證據(jù)存在的是證據(jù)的證據(jù)力，證據(jù)力體現(xiàn)在該證據(jù)的本身的形式要件和其合法性要件。如證人證言必須要經(jīng)庭上交叉詢問，否則不能采信，即無可采性。這是采信證據(jù)的基礎(chǔ)。而影響法官內(nèi)心確信某事實(shí)發(fā)生的應(yīng)是證據(jù)內(nèi)容所反映的證明能力。如證人證言的內(nèi)容所反映的證明對象的客觀情況。又如鑒定結(jié)論，其鑒定的程序是否合法，鑒定人是否與本案當(dāng)事人或自身的利益有利害關(guān)系，是影響其本身存在于審判證據(jù)的資格。而所鑒定的結(jié)論內(nèi)容，如鑒定的案發(fā)現(xiàn)場提取的手指印是否屬被告人手印則是影響法官確立內(nèi)心確信的能力。每個(gè)證據(jù)都同時(shí)具備上述二個(gè)方面的內(nèi)容。正因?yàn)槿绱耍趯?shí)踐中，出現(xiàn)了“一步認(rèn)證”還是“二步認(rèn)證”的分歧做法。證據(jù)力是證據(jù)確實(shí)的保障，而證據(jù)的證明能力是法官采信證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的保障，是證據(jù)充分的基礎(chǔ)。當(dāng)然，證據(jù)力是保障證明能力可靠性的前提，沒有證據(jù)力的所謂證據(jù)即不具有可采信，無須談其證明能力。然而要做到證據(jù)充分，不是單個(gè)證據(jù)所能完成的。單個(gè)證據(jù)即使有證據(jù)力，同時(shí)能證明案件事實(shí)的某個(gè)方面，即某一證明對象，但其證據(jù)力弱，不能光憑單個(gè)證據(jù)就認(rèn)定某一事實(shí)。有人認(rèn)為，象證明被告人年齡的證據(jù)就是憑戶籍管理機(jī)關(guān)單個(gè)證據(jù)來證實(shí)的，這就不必要綜合去評價(jià)。筆者認(rèn)為，這是因?yàn)樵趯徟袑?shí)踐中法官已結(jié)合案件事實(shí)去作了評價(jià)。如從證據(jù)中反映被告人為23歲，是爬窗入室的盜竊嫌疑人。法官在案件審理中已不自覺地結(jié)合其年齡推定其行為能力是能夠爬窗入室的人。如果出具的證據(jù)中反映被告人年過八十，從現(xiàn)場照片等其他證據(jù)中反映該被告人“爬窗入室”難之又難，則證據(jù)便成為疑證。然而，在實(shí)踐中，這種對證據(jù)的評價(jià)在法官的頭腦中始終存在，只是潛在的。我們只有變潛在的、不自覺的對證據(jù)的綜合評價(jià)為現(xiàn)實(shí)上的綜合評價(jià)，才有利于確立正確的“內(nèi)心確信”。
關(guān)鍵詞：刑事 訴訟制度 證據(jù)采信
在現(xiàn)代社會(huì)的刑事訴訟中，主要存在的證據(jù)制度是英美法系的證據(jù)制度和大陸法系的自由心證的證據(jù)制度。英美法系的證據(jù)制度在其長期的發(fā)展過程中形成了大量的證據(jù)規(guī)則，對防止可能不可靠的證據(jù)進(jìn)入審判，集中庭審的焦點(diǎn)和保護(hù)被告人的權(quán)利發(fā)揮了不可替代的作用。而自由心證證據(jù)制度雖然在其最初產(chǎn)生時(shí)為了消除法定證據(jù)制度的影響而賦予法官的自由裁量權(quán)來決定證據(jù)取舍和判斷，不免有矯枉過正之嫌，但在近代的發(fā)展過程中已經(jīng)逐步地借鑒英美法系的證據(jù)制度，吸納了許多較為重要的證據(jù)規(guī)則，如不得強(qiáng)迫自我歸罪，證人拒絕作證的特權(quán)等。因此，當(dāng)今世界的刑事訴訟制度無論是屬于英美法系的還是屬于大陸法系的，在其刑事證據(jù)制度中都有證據(jù)規(guī)則的限制，只是限制的程度的大小存在差別而已，而且其中大部分規(guī)則各國是相同的。我國刑事訴訟法對證據(jù)制度的規(guī)定可以說是十分簡單的，對于證據(jù)證明力的判斷應(yīng)當(dāng)由誰來進(jìn)行，是否由判斷者自由式判斷，何種證據(jù)具有證明能力等都沒有進(jìn)行明確的規(guī)定。我國刑事訴訟法既不同于英美法第的證據(jù)制度，也不同于大陸法系的自由心證的證據(jù)制度。其不同于英美法系證據(jù)制度之處在于，刑事訴訟并沒有規(guī)定詳細(xì)的證據(jù)規(guī)則，對證據(jù)能力即證據(jù)的可采信幾乎沒有限制；其不同于自由心證證據(jù)制度之處在于，法律并沒有明確賦予證據(jù)的判斷者自由式判斷證據(jù)證明力的權(quán)力。雖然我國證據(jù)制度的理論基礎(chǔ)與自由心證制度不同，但還是屬于自由證明的范疇。即對證據(jù)證明力的判斷是由判斷者自由判斷的。① 筆者以為，要完善我國刑事審判證據(jù)制度，構(gòu)筑我國刑事審判中證據(jù)采信的良好的、現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)，在吸納理性的證據(jù)規(guī)則的同時(shí)，主要應(yīng)從以下三個(gè)方面加以規(guī)范和完善，才有助于法官在證據(jù)采信上正確地樹立起“內(nèi)心的確信。”
一、做到證據(jù)的確實(shí)充分，庭上的舉證、質(zhì)證(交叉詢問)是必經(jīng)之路
審判機(jī)關(guān)不承擔(dān)證明被告人有罪以及刑事責(zé)任輕重的責(zé)任，法院和法官在審判活動(dòng)中地位中立超然，沒有任何訴訟利益的追求，而檢察機(jī)關(guān)代表國家承擔(dān)追訴犯罪的職責(zé)，是訴訟的一方，因此與訴訟的結(jié)果有直接的訴訟利益。②《刑事訴訟法》沒有直接規(guī)定證明人責(zé)任的承擔(dān)者，但是，通過刑事訴訟法第一百六十二條的規(guī)定，我們可以很清楚地發(fā)現(xiàn)誰是證明責(zé)任的主體?！?a >刑事訴訟法》第一百六十二條規(guī)定：在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進(jìn)行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出判決。從本條可以看出,在刑事訴訟中,證明責(zé)任由控訴方承擔(dān)。審判機(jī)關(guān)只是履行司法公正所要求的追求“內(nèi)心確信”及排除合理懷疑的采信證據(jù)、認(rèn)定證據(jù)是否確實(shí)充分的職責(zé)，追求“內(nèi)心確信”，則必走公開審判中的舉證、質(zhì)證之路。
1、動(dòng)態(tài)的證據(jù)：偵查證據(jù)、起訴證據(jù)、審判證據(jù)
在刑事訴訟中，證據(jù)的運(yùn)用不是審判機(jī)關(guān)獨(dú)有的，無論從證據(jù)的性質(zhì)、形式、種類還是對證據(jù)的收集審查及證據(jù)規(guī)則的運(yùn)用，與偵查機(jī)關(guān)的刑事偵查活動(dòng)，檢察機(jī)關(guān)的公訴活動(dòng)同樣密不可分，并都相應(yīng)要求做到證據(jù)確實(shí)充分?！?a >刑事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。第一百三十七條第（一）項(xiàng)規(guī)定，人民檢察院審查案件的時(shí)候必須查明犯罪事實(shí)，情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)充分，犯罪性質(zhì)和罪名是否正確。
刑事訴訟同時(shí)要求偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)審查證據(jù)的確實(shí)充分。這并不是司法機(jī)關(guān)在收集證據(jù)、運(yùn)用證據(jù)上的重復(fù)，并不是司法資源的浪費(fèi)，偵查機(jī)關(guān)的偵查證據(jù)、檢察機(jī)關(guān)的起訴證據(jù)應(yīng)區(qū)別于審判證據(jù)。涉訟證據(jù)概念應(yīng)當(dāng)分層次，分階段地從動(dòng)態(tài)上去把握和理解。有學(xué)者將其劃分為訴前狀態(tài)的案件證據(jù)、訴訟狀態(tài)的訴訟證據(jù)和裁判狀態(tài)的采信證據(jù)。③但筆者在此將刑事訴訟中階段性地將證據(jù)分為偵查證據(jù)、起訴證據(jù)和審判證據(jù)，有助于刑事審判證據(jù)采信規(guī)律性的理解。偵查證據(jù)其范圍包括案發(fā)前的線索材料及至偵查終結(jié)的一切偵查活動(dòng)所運(yùn)用的證據(jù)，偵查證據(jù)全部或部分進(jìn)入檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段，進(jìn)入決定起訴的證據(jù)才為起訴證據(jù)。區(qū)分偵查證據(jù)、起訴證據(jù)還是審判證據(jù)不在于證據(jù)材料的多少，而在于刑事訴訟程序的規(guī)定性。如作為偵查中的證人證言就不同于審判中的證人證言，偵查人員在偵查活動(dòng)中以及審查起訴機(jī)關(guān)在審查起訴階段甚至辯護(hù)律師為了解案情向證人或其他同案犯進(jìn)行詢問、訊問，并根據(jù)被詢(訊)問人的陳述而制作的文字記錄在整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)中究竟起什么作用、應(yīng)當(dāng)如何理解其性質(zhì)呢?筆者認(rèn)為：從形式上講，詢(訊)問筆錄只能是偵查人員、審查起訴機(jī)關(guān)以及辯護(hù)律師參與訴訟活動(dòng)的一個(gè)工作記錄，是他們尋找證人工作的體現(xiàn)。該筆錄以文字形式記錄了上列人員的工作過程，該過程并得到了被詢(訊)問人的確認(rèn)與證實(shí)。從內(nèi)容上講，詢問筆錄是上列人員提出各自主張的依據(jù)。作為偵查機(jī)關(guān)，該筆錄是決定是否移送審查起訴的依據(jù)之一；作為檢察機(jī)關(guān)，是決定是否將案件移交法院審判的依據(jù)之一；而作為辯護(hù)律師，則是決定如何為被告人作無罪、罪輕或有從輕減輕情節(jié)辯護(hù)的依據(jù)之一?？傊歉鳛樗玫?#8220;證據(jù)材料”，它們的證明力完全相等，決無強(qiáng)弱之分。而對于法庭來說，這些材料可能成為開庭審理前準(zhǔn)備工作的一部分，并不能體現(xiàn)法庭的審判活動(dòng)。惟一與法庭有直接聯(lián)系的一點(diǎn)就是：詢問筆錄將成為控辯雙方向法庭提交各自證人名單的一種依據(jù)，也是法院通知證人出庭作證、獲取證人證言的途徑。因此，詢問筆錄從本質(zhì)上講只能是制作者的工作記錄，是偵查中的證人證言，而非審判中的證人證言。如果一定要當(dāng)作證據(jù)使用，也只能是書證材料，它以文字形式的存在表明制作者所做工作的某些內(nèi)容。為此，偵查機(jī)關(guān)的詢（訊）問筆錄不能武斷地作為被告人庭上反供的反駁依據(jù)。
2、公開審判是審判證據(jù)采信的基礎(chǔ)
偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)收集證據(jù)，審查和判斷證據(jù)，流經(jīng)刑事審判中的證據(jù)除少數(shù)為核實(shí)偵查證據(jù)的確實(shí)性而由法院自行收集的外，大部分證據(jù)都是由偵查證據(jù)所形成的。然而，已由偵查人員、檢察人員審查的這些證據(jù)已是確實(shí)充分 ，為什么法院還要重復(fù)審查其“確實(shí)充分”呢？首先，法院不僅要審查證據(jù)本身的證明能力，而重要的一面還要審查作為證據(jù)的證據(jù)力，而且首先應(yīng)審查證據(jù)的證據(jù)力。偵查機(jī)關(guān)制作的各種筆錄，包括現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄、尸體勘驗(yàn)筆錄、物證檢驗(yàn)筆錄、人身檢查筆錄、搜查筆錄等，在目前的司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)只是將上述筆錄移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴就算完成任務(wù)，檢察機(jī)關(guān)在法庭審理時(shí)直接宣讀這類筆錄。警察只提供書面筆錄，而不出庭陳述，這些筆錄就是傳聞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。④ 這些證據(jù)只有也只能是通過法官審查排除。因此有人建議：對于偵查機(jī)關(guān)制作的各種筆錄，必須由警察或其他偵查人員到庭進(jìn)行陳述，并接受控辯雙方的交叉詢問。樊崇義先生主編的《證據(jù)法學(xué)》第159頁中將刑事案件的偵查人員和其他執(zhí)法人員視為“特殊的證人”有義務(wù)就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)直接了解的案件情況和就案件有關(guān)偵查過程和采取偵查措施的情況出庭作證。也只有在審判過程中才能出現(xiàn)此類特殊的證人，并且審查證據(jù)能力必然要求審判的公開。其次，如前所述，檢察機(jī)關(guān)審查偵查證據(jù)決定起訴只不過是對證據(jù)形式上的審查，這從《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百四十五條可以看出，并且規(guī)定審查期限僅有七天，并且偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對證據(jù)的審查都是不公開的，而法院的審判制度是設(shè)立發(fā)現(xiàn)真相的最佳裝置，這在于審判公開所給予被告人一系列權(quán)利的條件環(huán)境有一個(gè)最大的保障。正因?yàn)槿绱?，有的國家，如澳大利亞有警察直接按簡易程序起訴被告人犯罪的刑事案件。⑤而法院的公開審查程序是絕對不能省的。也只有在庭上才有充分詢問和盤詰證人（包括被告人、受害人、鑒定人等）的機(jī)會(huì)?？芍?，只有進(jìn)入庭審在庭上所舉證據(jù)才能界定為刑事審判證據(jù)，故而法官只能就被告人當(dāng)庭的陳述為其“被告人供述”證據(jù)，即或是與原向偵查機(jī)關(guān)的詢問（訊問）筆錄所記錄內(nèi)容不相一致，也然。
3、交叉詢問是確認(rèn)法官內(nèi)心確信的前提
一個(gè)事實(shí)的發(fā)生需要證據(jù)來證明，而證據(jù)又需要其他證據(jù)來進(jìn)行證實(shí)，這些其他的證據(jù)又要求新的證據(jù)來證實(shí)，這就形成了證明的無窮性，如果要求事實(shí)無窮盡地證明下去，這就導(dǎo)致認(rèn)識(shí)論上的不可知論。案件的事實(shí)是可以認(rèn)識(shí)的。認(rèn)識(shí)作為一種認(rèn)識(shí)活動(dòng)，同樣遵循從感性認(rèn)識(shí)到理性認(rèn)識(shí)的飛躍的辯證運(yùn)動(dòng)。從認(rèn)識(shí)論的意義上講，感性認(rèn)識(shí)是認(rèn)識(shí)的低級(jí)階段，是對事物外部形態(tài)的直接的、具體的反映，它包括感覺、知覺和表象。感性認(rèn)識(shí)雖然是認(rèn)識(shí)的低級(jí)階段，但卻是形成理性認(rèn)識(shí)的必由之路，在認(rèn)識(shí)過和中有著重要作用。在實(shí)踐中，很多司法人員“憑經(jīng)驗(yàn)”或者“憑感覺”就能夠正確發(fā)現(xiàn)證據(jù)和認(rèn)識(shí)案件事實(shí)，就是感性認(rèn)識(shí)在起作用。所以，在實(shí)踐中，一定要充分認(rèn)識(shí)感性認(rèn)識(shí)的作用，開拓認(rèn)識(shí)視野，盡最大可能認(rèn)識(shí)案件事實(shí)。⑥我們認(rèn)識(shí)案件的事實(shí)莫過于在事發(fā)現(xiàn)場的見證人的親眼所見、親耳所聞，莫過于對其他與案發(fā)行為密切聯(lián)系的事物的認(rèn)識(shí)。庭審設(shè)計(jì)的目的在于法官盡可能地接近客觀事實(shí)。我國刑事訴訟法第六條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須依靠群眾。這里的群眾應(yīng)該從廣義上來理解，它應(yīng)包括訴訟活動(dòng)中的犯罪嫌疑人、被告人、證人、鑒定人等。我們只有依靠他們才能去認(rèn)識(shí)案件的事實(shí)。任何文明的法治國家，在審判中，無不要求證人到庭作證，也正在于此。我們必須通過對第一手證據(jù)的感性認(rèn)識(shí)才能形成概念、判斷和推理的理性認(rèn)識(shí)。所以先要感性認(rèn)識(shí)材料的真實(shí)性。交叉詢問制讓利益根本上對立的雙方當(dāng)事人最夸大限度地挖掘?qū)ψ约河欣淖C據(jù)信息。這就有可能將案件的所有證據(jù)材料全部展現(xiàn)在裁判者面前。同時(shí)，由于參與訴訟的代理律師所獲得的報(bào)酬與案件的勝敗直接相關(guān)，因此，他們發(fā)現(xiàn)有利于本方當(dāng)事人的證據(jù)以及甄別對方當(dāng)人證據(jù)真?zhèn)蔚募?lì)因素異常強(qiáng)勁，在高度劇場化的庭審氛圍中盡情地施展自己的才華，積極地說服法官做出有利于本方當(dāng)事人的裁決。這樣的利益激勵(lì)機(jī)制能夠保證更加準(zhǔn)確地揭示案件真相。并且在交叉詢問中，雙方當(dāng)事人對相同的證據(jù)從不同的角度進(jìn)行辯論和質(zhì)證，有助于觀察問題的深刻性和全面性。另外，從程序的正當(dāng)性原理方面來看，交叉詢問構(gòu)筑了正當(dāng)程序的重要層面。因?yàn)橐雇ㄟ^審判程序而達(dá)到的判決本身獲得正當(dāng)性，作為判決基礎(chǔ)的證據(jù)以及被證據(jù)所證明的主張等訴訟資料必須在公開、對席、直接、口頭等程序保障的原理支配下取得。還有，即使原告敗訴，原告也會(huì)感覺比沒有機(jī)會(huì)在公開場合說出自己的不滿要好。故而，對于被告人反供的情況，不應(yīng)以原偵查材料的多次自認(rèn)而當(dāng)然地認(rèn)定被告人不老實(shí)交待問題，應(yīng)根據(jù)交叉詢問來確定法官內(nèi)心的確信。當(dāng)然，我國刑事訴訟法中證人的概念與英美法系的不同，我國刑事訴訟中，證人是指當(dāng)事人以外的人，即不包括當(dāng)事人在內(nèi)，當(dāng)事人的陳述是另外的證據(jù)種類，如犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解，被害人的陳述屬于被害人陳述，均不屬于證人證言的范疇；而且，證人的概念也不包括鑒定人，鑒定人的結(jié)論另歸于鑒定結(jié)論這一證據(jù)種類。英美法系中將被告人、被害人、鑒定人、證人均統(tǒng)稱為證人。⑦我國的證人既包括向法院提供證言的人，也包括向偵查機(jī)關(guān)提供證言的人，我國目前通說的證人是指除當(dāng)事人以外了解案件情況并向公安司法機(jī)關(guān)作證的訴訟參與人。由于公安機(jī)關(guān)偵查人員是專門的工作人員，因此證人的范圍就不能將偵查人員包括在內(nèi)。因此，在我國，警察出庭作證不僅在實(shí)踐中十分少見，而且在法律上和理論上沒有根據(jù)。但英美法系國家， 因?yàn)樵V訟參與人都可以成為合法的證人，所以檢察官和司法警察，當(dāng)然有證人能力，可以作為證人。我國的刑事訴訟法第四十二條規(guī)定了證據(jù)的種類為七，證人證言為其中之一，訴訟法第四十七條專門規(guī)定證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人、被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。第四十二條只規(guī)定證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。沒有規(guī)定查證的方式。其實(shí)對受害人的陳述、被告人的供述和辯解及鑒定結(jié)論的查實(shí)也應(yīng)通過交叉詢問的方式來決定是否采信。對于偵查機(jī)關(guān)所收集證據(jù)的合法性問題、偵查人員可作為法官傳喚的證人對象。交叉詢問是兼聽的方式，是充分認(rèn)識(shí)事實(shí)的基礎(chǔ)，“查證屬實(shí)”其實(shí)是通過交叉詢問的方式，排除合理懷疑，確立法官內(nèi)心的確信。
4、我國刑事審判中交叉詢問的現(xiàn)狀
我國刑事訴訟法規(guī)定審判人員可以訊問被告人，可以詢問證人、鑒定人?？梢娢覈壳八^“對抗制庭審方式”中不是英美法系對抗制庭審模式中由雙方當(dāng)事人為主導(dǎo)的法庭調(diào)查程序，而是由法官參與的混合式交叉詢問。我國的質(zhì)證制度不是嚴(yán)格意義上的交叉詢問制度：（1）在庭審前沒有證據(jù)展示制度，沒有訴辯交易制度。控辯雙方在庭審前對彼此的證據(jù)信息不能溝通，在庭審中不能有的放矢，對證人不能做到有效的交叉詢問。（2）我國證人出庭率低。在法律意識(shí)相對較高的城市，其證人出庭率也只維持在2%——5%左右。⑧我國《刑事訴訟法》第47條明確規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。”最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，第141條更明確規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”，除非是“未成年人”或“庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的”，經(jīng)人民法院許可，才可不出庭作證。因?yàn)榻徊嬖儐柕膶ο笫亲C人，證人不出庭作證，交叉詢問就會(huì)成為無米之炊。法律規(guī)定證人出庭是原則，不出庭為例外，而實(shí)踐中剛好相反。（3）我國目前刑事證據(jù)規(guī)則在立法上基本處于空白狀態(tài)，對于證據(jù)的收集、運(yùn)用、質(zhì)證、認(rèn)證等均無明確的法律規(guī)定，司法實(shí)踐中也各行其是，而交叉詢問是一種證據(jù)調(diào)查程序，其運(yùn)作必然牽涉到大量的證據(jù)規(guī)則，所以，交叉詢問制度能否發(fā)揮效用，有賴于證據(jù)規(guī)則殊途同歸的完善。（4）庭后移送卷宗與以前庭前移送卷宗材料一樣會(huì)導(dǎo)致庭審走過場，而且可能導(dǎo)致法官依據(jù)未經(jīng)庭審調(diào)查的證據(jù)來認(rèn)定案件事實(shí)，以致作出錯(cuò)誤的裁判。
總之，要做到刑事審判證據(jù)的確實(shí)充分，法官首先應(yīng)正確定位審判證據(jù)，正確處理偵查證據(jù)、起訴證據(jù)與審判證據(jù)的關(guān)系，同時(shí)將被告人、受害人、鑒定人甚至某些情況下的偵查人員都置于交叉詢問的對象范圍，交叉詢問而質(zhì)證的證據(jù)才能確立法官的“內(nèi)心確信”。
二、對待證證據(jù)的綜合評價(jià)是刑事審判證據(jù)采信的唯一辦法
所謂對證據(jù)的綜合評價(jià)是指對證據(jù)運(yùn)用綜合比較分析法來認(rèn)定證據(jù)的證明力，是指綜合案內(nèi)全部證據(jù)和據(jù)以認(rèn)定的案件事實(shí)，在其相互關(guān)系中進(jìn)行比較，從而發(fā)現(xiàn)矛盾、分析矛盾的方法。綜合認(rèn)證證據(jù)，不能將證據(jù)脫離與其他證據(jù)的關(guān)系，脫離它們與案件事實(shí)的關(guān)系，片面地、孤立地進(jìn)行，而要通過全面比較分析案內(nèi)證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)結(jié)論之間的關(guān)系，全面地、綜合地進(jìn)行。通過綜合比較分析，查明證據(jù)本身、證據(jù)與證據(jù)之間，證據(jù)與所認(rèn)定案件事實(shí)的結(jié)論之間有無矛盾，有了矛盾，就要分析矛盾，掌握矛盾的癥結(jié)所在，以便排除矛盾，使全案達(dá)到協(xié)調(diào)一致性。
1、單個(gè)證據(jù)與綜合評價(jià)證據(jù)
我們知道，作為刑事審判的證據(jù)實(shí)質(zhì)上也是一種事實(shí)，是刑事犯罪案件事實(shí)發(fā)生后留下的某種與犯罪事實(shí)相聯(lián)系的“跡象事實(shí)”，法官通過該“跡象事實(shí)”去推定案件事實(shí)是否存在，即去證明待證明對象的存在。影響審判證據(jù)存在的是證據(jù)的證據(jù)力，證據(jù)力體現(xiàn)在該證據(jù)的本身的形式要件和其合法性要件。如證人證言必須要經(jīng)庭上交叉詢問，否則不能采信，即無可采性。這是采信證據(jù)的基礎(chǔ)。而影響法官內(nèi)心確信某事實(shí)發(fā)生的應(yīng)是證據(jù)內(nèi)容所反映的證明能力。如證人證言的內(nèi)容所反映的證明對象的客觀情況。又如鑒定結(jié)論，其鑒定的程序是否合法，鑒定人是否與本案當(dāng)事人或自身的利益有利害關(guān)系，是影響其本身存在于審判證據(jù)的資格。而所鑒定的結(jié)論內(nèi)容，如鑒定的案發(fā)現(xiàn)場提取的手指印是否屬被告人手印則是影響法官確立內(nèi)心確信的能力。每個(gè)證據(jù)都同時(shí)具備上述二個(gè)方面的內(nèi)容。正因?yàn)槿绱耍趯?shí)踐中，出現(xiàn)了“一步認(rèn)證”還是“二步認(rèn)證”的分歧做法。證據(jù)力是證據(jù)確實(shí)的保障，而證據(jù)的證明能力是法官采信證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的保障，是證據(jù)充分的基礎(chǔ)。當(dāng)然，證據(jù)力是保障證明能力可靠性的前提，沒有證據(jù)力的所謂證據(jù)即不具有可采信，無須談其證明能力。然而要做到證據(jù)充分，不是單個(gè)證據(jù)所能完成的。單個(gè)證據(jù)即使有證據(jù)力，同時(shí)能證明案件事實(shí)的某個(gè)方面，即某一證明對象，但其證據(jù)力弱，不能光憑單個(gè)證據(jù)就認(rèn)定某一事實(shí)。有人認(rèn)為，象證明被告人年齡的證據(jù)就是憑戶籍管理機(jī)關(guān)單個(gè)證據(jù)來證實(shí)的，這就不必要綜合去評價(jià)。筆者認(rèn)為，這是因?yàn)樵趯徟袑?shí)踐中法官已結(jié)合案件事實(shí)去作了評價(jià)。如從證據(jù)中反映被告人為23歲，是爬窗入室的盜竊嫌疑人。法官在案件審理中已不自覺地結(jié)合其年齡推定其行為能力是能夠爬窗入室的人。如果出具的證據(jù)中反映被告人年過八十，從現(xiàn)場照片等其他證據(jù)中反映該被告人“爬窗入室”難之又難，則證據(jù)便成為疑證。然而，在實(shí)踐中，這種對證據(jù)的評價(jià)在法官的頭腦中始終存在，只是潛在的。我們只有變潛在的、不自覺的對證據(jù)的綜合評價(jià)為現(xiàn)實(shí)上的綜合評價(jià)，才有利于確立正確的“內(nèi)心確信”。
2、單一證據(jù)與綜合評價(jià)證據(jù)
單個(gè)證據(jù)是相對于多個(gè)證據(jù)而言的，而單一證據(jù)是相對于復(fù)合證據(jù)而言的。是同屬于一個(gè)證據(jù)種類的證據(jù)為單一證據(jù)，單一證據(jù)不是單個(gè)證據(jù)，是因?yàn)閱我蛔C據(jù)是一個(gè)集合，是集多個(gè)同種類證據(jù)的集合體。如證明被告人搶劫行為的證據(jù)均為人證。但在刑事審判實(shí)踐中，對于搶劫類犯罪的案件卻并非少見。如某個(gè)搶劫案中有受害人陳述、被告人供述、證人證言，而其他種類的證據(jù)沒有。對證據(jù)的綜合評價(jià)，就在于要求證據(jù)種類的復(fù)合性，某一個(gè)案件只有單一的證據(jù)不應(yīng)就此都予以采信，即使單一證據(jù)中的其他證據(jù)能相互印證。單一證據(jù)與單個(gè)證據(jù)一樣都為疑證。就象只憑口供不能定罪一樣，只憑單一證據(jù)也不能定罪。象搶劫類犯罪，還應(yīng)有受害人對被告人的指認(rèn)，對現(xiàn)場時(shí)間的同一的認(rèn)定等。否則就會(huì)出現(xiàn)“三人成虎”的違背認(rèn)識(shí)事實(shí)規(guī)律的判決。故而，對于同案犯口供應(yīng)結(jié)合其他種類證據(jù)去印證，對于被告人的反供，也不能僅依據(jù)其他同案犯一致供述而認(rèn)定。
3、證據(jù)鏈、證據(jù)網(wǎng)與證據(jù)的綜合評價(jià)
單個(gè)證據(jù)是證據(jù)的最小單位，它由此可據(jù)所證明的對象劃分為：所證明物的、行為人的、行為空間的、行為時(shí)間的、行為本身的四個(gè)基本證據(jù)事實(shí)。一個(gè)最簡判斷形成，如某人身高1.7米左右，為一個(gè)證據(jù)，某人持刀又為另一證據(jù)。一份偵查材料（詢問筆錄），可能包含幾個(gè)證據(jù)甚至十幾個(gè)、幾十個(gè)證據(jù)。而單個(gè)證據(jù)之間由于某個(gè)要素的同一而相互印證地有機(jī)聯(lián)系在一起，就是證據(jù)鏈。而兩個(gè)證據(jù)的鏈接就是一個(gè)最簡單的證據(jù)鏈，兩個(gè)以上的證據(jù)鏈接為多證據(jù)鏈，其證明力應(yīng)大于單證據(jù)鏈接。而多鏈接的證據(jù)間又能形成新的鏈接即再鏈接，從而形成了證據(jù)網(wǎng)。證據(jù)網(wǎng)所能證實(shí)的事實(shí)的證明力度應(yīng)大于多鏈接的證據(jù)鏈。綜合評價(jià)證據(jù)就在于尋找證據(jù)鏈或證據(jù)網(wǎng)確立“內(nèi)心的確信”，使證據(jù)證明的事實(shí)不具有多變數(shù)，或具有多變數(shù)的概率達(dá)到很小的程度。綜合評價(jià)證據(jù)就是要排除證據(jù)間不合理的矛盾，對于合理的矛盾，不應(yīng)排除所有證據(jù)的采信。如某人作證時(shí)，說被告人大約1.7米，而被告人經(jīng)測量為1.68米，這種矛盾應(yīng)屬于合理性的，該矛盾的存在就不能當(dāng)然地否定證人的其他證言。反而那些對身高、年齡等說得絲毫不差的證據(jù)能動(dòng)搖“內(nèi)心的確信”。
4、當(dāng)庭認(rèn)證與綜合評價(jià)
單個(gè)或單一的證據(jù)要形成證據(jù)鏈甚至證據(jù)網(wǎng)時(shí)才具有證明力強(qiáng)，但在審判實(shí)踐中，要求在某個(gè)案件中達(dá)到何種的證據(jù)鏈或證據(jù)網(wǎng)才使法官“內(nèi)心確信”，沒有定式。這仍屬于法官心證事實(shí)的范疇。但作為采信某個(gè)證據(jù)不應(yīng)一證一認(rèn)卻是肯定的。這也是綜合評價(jià)證據(jù)的必然要求。庭審過程是一個(gè)舉證、查證的過程，雖然就單個(gè)證據(jù)進(jìn)行了交叉詢問，該證據(jù)也可能在法官心證中形成了對某個(gè)證明對象的看法，但僅是看法而已，尚不能急于形成理性認(rèn)識(shí)。這是因?yàn)橥徥莻€(gè)過程，隨后證據(jù)的出現(xiàn)有可能形成前后矛盾。單獨(dú)而與其他證據(jù)沒有聯(lián)系的證據(jù)是孤證，是疑證，沒有證據(jù)的證明力，正因?yàn)樽C據(jù)間的聯(lián)系，才要求綜合評價(jià)證據(jù)，也才有可能去評價(jià)證據(jù)。當(dāng)庭認(rèn)證是偏面提高審判效率的產(chǎn)物，違背認(rèn)識(shí)事物循序漸進(jìn)、從簡單到復(fù)雜的規(guī)律。當(dāng)庭認(rèn)證也違反了刑事訴訟法規(guī)定。法官在庭審中總?cè)ソ活^接耳作臨時(shí)合議也有損法庭威嚴(yán)。法官認(rèn)定事實(shí)，不應(yīng)光憑單個(gè)證據(jù)的逐個(gè)認(rèn)定，而應(yīng)進(jìn)行復(fù)雜的判斷。在實(shí)踐中，有的證據(jù)也不可能認(rèn)定得了。如受害人稱被告搶現(xiàn)金4000元，而被告人只供認(rèn)3000元。法官不能靠什么格式或定律去斷言，在沒有其他依據(jù)的情況下，該事實(shí)仍為待證事實(shí)。又如某投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的被告人供述其在樓上的酒壇里投放了甲胺磷，但通過鑒定發(fā)現(xiàn)樓上的酒壇里放的是殺蟲雙。這樣不能相互印證的證據(jù)還必須要其他證據(jù)來判斷，而不能將鑒定結(jié)論當(dāng)成是鐵證而予以認(rèn)定。又如在某盜竊案中，被盜竊汽車經(jīng)物價(jià)部門鑒定為12萬元，而受害人向法庭提交的購買發(fā)票是6萬元。后經(jīng)庭審后補(bǔ)證，證明發(fā)票系出買人為了逃稅而少開?？傊?，要做到當(dāng)庭認(rèn)證，只有在所有證據(jù)充分的情況下才能達(dá)到，并且只有在綜合評價(jià)的基礎(chǔ)上才能得到正確的采信證據(jù)。在英美法系，主持庭審的法官要向陪審團(tuán)作總結(jié)提示，其中就包括那些證據(jù)不可采納，而并非當(dāng)庭逐個(gè)認(rèn)定或認(rèn)證證據(jù)，因?yàn)槟鞘菍儆谂銓張F(tuán)退庭秘密進(jìn)行評議之后，經(jīng)投票表決才能作出的。辛普森的辯護(hù)律師科奇蘭在控方提出證據(jù)后向陪審團(tuán)說：“在美國，你必須在聽完全部的證據(jù)后才能下結(jié)論……人們并不在一開始就作出決定。你不會(huì)在半場時(shí)就確定一場棒球賽或者橄欖球賽誰輸誰贏。你要一直等到最后。”⑨這段話清楚地表明，對案件事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)全案的證據(jù)來認(rèn)定，否則，在控方舉證之后，辯方提出證據(jù)之前，陪審團(tuán)可能已經(jīng)作出了判決了。
另外，在刑事審判中，許多的證據(jù)規(guī)則都有例外的情形規(guī)定，如排除傳聞證據(jù)規(guī)則的例外，最佳證據(jù)規(guī)則的例外 、非法證據(jù)排除規(guī)則的例外等，都要求法官對證據(jù)進(jìn)行綜合評價(jià)。
有人認(rèn)為，認(rèn)定證據(jù)應(yīng)公開，如果秘密對證據(jù)的采信，則有損公開審判原則。筆者以為，公開審判包括公開審理和公開宣判，對證據(jù)的采信當(dāng)然應(yīng)公開，但應(yīng)在公開宣判中體現(xiàn)，我國現(xiàn)行法律裁判文書改革就在于加強(qiáng)裁判的說理性，在裁判文書中要說透理，必然要公開證據(jù)的采信。如果一味要求證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定應(yīng)在庭審過程中定，也僅能定位于證據(jù)的證據(jù)能力。否則，有違心證的自由規(guī)律，使得采信證據(jù)的主體（法官）成為“不自由人”，所認(rèn)定的證據(jù)的確信程度必然大打折扣。
三、合議庭成員對事實(shí)認(rèn)定的唯一性是確認(rèn)采信證據(jù)的結(jié)果
1、 我國審判權(quán)的虛置
按照法律的規(guī)定，我國刑事訴訟中的審判主體在組織形式上包括獨(dú)任庭、合議庭、審判委員會(huì)三種。從成員狀況看，分為專業(yè)法官和非專業(yè)法官（人民陪審員）兩類。審判權(quán)包括兩個(gè)基本的要素即審理權(quán)和裁判權(quán)，審理是裁判的前提和基礎(chǔ)，裁判是審理的目的和結(jié)果，二者構(gòu)成辯證統(tǒng)一的整體，是審判主體不可或缺的權(quán)力。如果一個(gè)法定的審判主體事實(shí)上未能行使完整意義上的審判權(quán)，比如只行使了審理權(quán)而不能行使裁判權(quán)甚或根本未行使審判權(quán)，則這種“權(quán)力虛置”現(xiàn)象毫無疑問是非理性甚至是反理性的。如果審判權(quán)被虛置的現(xiàn)象大量存在，那么一個(gè)國家的刑事審判程序是否合乎理性，是否科學(xué)就應(yīng)該進(jìn)行深刻的反思。而我國無論從立法層面還是實(shí)踐層面，均存在嚴(yán)重的審判權(quán)被虛置的情形，這突出地表現(xiàn)在兩面?zhèn)€方面：其一，審判權(quán)被割裂，審判主體只能行使部分審判權(quán)，可稱之為“審判權(quán)的部分虛置”。這以合議庭與審判委員會(huì)之間“審者不判，判者不審”的關(guān)系最為典型；其二，審判權(quán)被放棄，審判主體根本不行使審判權(quán)，可稱之為“審判權(quán)的徹底虛置”。人民陪審員“陪而不審，合而不議”的現(xiàn)象就是其具體體現(xiàn)?？傊?，審判委員會(huì)是“不審而判”，在其運(yùn)作過程中，違反了“審判同一”、“審判公開”、“直接言詞”、“利益規(guī)避”等基本的訴訟原則。為此，有人認(rèn)為應(yīng)取消審判委員會(huì)的審判主體資格，廢除審判委員會(huì)制度。同時(shí)，人民陪審員形式上參與了案件的審理和裁判，實(shí)際上對案件的審理和裁判沒有發(fā)表任何意見或者不能發(fā)表恰當(dāng)?shù)囊庖?，陪審員完全成了裝點(diǎn)民主的擺設(shè)，被謔稱為“陪襯員”，法官在審理案件時(shí)就法律問題無法與陪審員交流，絕大多數(shù)陪審員不能對案件發(fā)表比較中肯的法律意見。這種現(xiàn)象表明陪審員實(shí)質(zhì)上放棄了案件的審判權(quán)或者未能有效行使審判權(quán)，導(dǎo)致合議庭部分成員的審判權(quán)虛置，使得法定的合議庭審判實(shí)際上成為變相的法官獨(dú)任審判。有人認(rèn)為應(yīng)從陪審員的選任上把關(guān)，實(shí)行專家陪審制。⑩
2、 言詞審、直接審是事實(shí)審的前提
證明應(yīng)當(dāng)是自由的，任何偏離自由證明思想的做法都必須有正當(dāng)理由，而且這些理由都不能違反普遍認(rèn)知能力的基本原理。在英美法系國家的文化背景下，絕大多數(shù)人都會(huì)認(rèn)為當(dāng)給出了關(guān)于某一爭議事實(shí)的所有可獲得的證據(jù)材料時(shí)，每一個(gè)正常且公正的人都會(huì)得出相同的結(jié)論，或者他們會(huì)都同意暫不作出確定性判決，因?yàn)槿狈Τ浞值淖C據(jù)。在這種文化傳統(tǒng)下，唯一能夠確保公眾普遍接受司法判決的方法就是與相應(yīng)地盡量給人們以運(yùn)用人類共有理念的自由，而不要給人們以法律上的約束。確實(shí)，就法律制度的公眾信任度而言，理想的結(jié)果大概最好是通過普通公民在實(shí)質(zhì)上參與司法上的事實(shí)認(rèn)定過程來保障。由普通人來完成這項(xiàng)任務(wù)的做法可以保證決策過程不受法律專門技能的左右，使判決的得出在很大程度上依賴于人們?nèi)粘Ｐ酝评砘顒?dòng)?；谄毡檎J(rèn)知能力的基本原理，訴訟的證明應(yīng)當(dāng)是自由式的，這是首先應(yīng)當(dāng)遵守的原則，但是為了某種特定的需要，也可以對證明進(jìn)行一定限度的規(guī)制。英美法系的證據(jù)制度可以說恰恰反映了這一理想的境界。⑾簡言之，證明的自由是原則，規(guī)制是例外。對于刑事審判中的事實(shí)審，就是一種自由證明的過程。當(dāng)然，對于證據(jù)是否具有可采信的問題，在英美法系，由于實(shí)行由陪審團(tuán)認(rèn)定案件事實(shí)、決定被告人有罪還是無罪，而陪審團(tuán)成員又多系法律的外行，因此在陪審團(tuán)退庭評議之前，主持庭審的法官要向陪審團(tuán)作總結(jié)提示，如法官應(yīng)當(dāng)告知陪審員注意考慮共犯的證言沒有充分的證明力，必要時(shí)需要參考補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。如果法官?zèng)]有告知，則構(gòu)成撤消陪審團(tuán)裁決的理由。
我國沒有設(shè)立陪審團(tuán)審判案件的制度，也就沒有明確劃分事實(shí)審和法律審的主體，從而造成了審判權(quán)的虛置，使事實(shí)審與法律審不合理脫節(jié)。作為我國的審判委員會(huì)在聽取主審法官的案件匯報(bào)，實(shí)際上就是在接受傳聞證據(jù)，審判委員會(huì)在接受傳聞證據(jù)后而對主審法官認(rèn)定的事實(shí)作出改變這本身就與傳聞證據(jù)規(guī)則相矛盾，并違反“直接言詞”審判的原則。我國刑事訴訟法第一百八十七條規(guī)定，上訴案件，認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審的案件應(yīng)開庭審理，這實(shí)質(zhì)上就是強(qiáng)調(diào)二審法官如果認(rèn)為一審法官在事實(shí)的認(rèn)定上、證據(jù)的采信上的實(shí)體有問題應(yīng)建立在言詞審、直接審的基礎(chǔ)上。鑒于普遍認(rèn)知能力的基本原理，筆者認(rèn)為，既然對于事實(shí)審的判斷推理是普通人都能夠做到的，對于我國審判主體中具有專業(yè)的法官或人民陪審員當(dāng)然能理性地做到是毫無疑問的。
3、合議庭成員對證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定的一致性要求
對于所獲取的證據(jù)能否作出一致的事實(shí)認(rèn)定，是證據(jù)采信的目的所在。如果在合議庭成員中有不同的關(guān)于事實(shí)的判斷意見，這應(yīng)說明證據(jù)存在著多變數(shù)的可能。從我國的審判合議庭組織上一般是三個(gè)人（很少為五人或五人以上的單數(shù)）看，只要有一人有不同意見，則就有33%以上的變數(shù)概率了，即使是五人的合議庭成員，只要有一人不同意見，變數(shù)也達(dá)20%。我們要做到“疑罪從無”，首先就應(yīng)要求事實(shí)審中合議成員意見的一致性。我國設(shè)立單數(shù)合議庭成員，審判委員會(huì)成員，總是想體現(xiàn)少數(shù)服從多數(shù)的所謂民主原則，而在現(xiàn)代理念的審判中，又總強(qiáng)調(diào)零錯(cuò)案率，這不得不使人懷疑那2：1或3：2或4：3中所透視的正確率。反過來，我們也不能認(rèn)為合議庭審理的案件質(zhì)量就一定高于獨(dú)任審判的案件，不能以審判人數(shù)的多少來決定案件的事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性。在新加坡，1992年3月國會(huì)通過刑事程序修正法令，把審理刑事案件的法官人數(shù)，由兩名減為一名；1993年4月國會(huì)通過最高法院修正法令，允許由兩位法官組成的上訴庭取代由三位法官組成的上訴庭審理某類案件。⑿早在公元1164年，亨利二世規(guī)定法院的巡回法官在審理土地糾紛案件時(shí)，應(yīng)從當(dāng)?shù)氐尿T士和自由農(nóng)民中挑選12名知情人做證人，經(jīng)宣誓后向法院提供證言，作為判決的依據(jù)，以代替過去的神明裁判。這12名證人就是陪審員。到1166年，亨利二世又發(fā)布詔令規(guī)定凡重大刑事案件。在審理案件中，要求12名陪審員意見完全一致，如果他們的意見不一，則須另選陪審員直至12名陪審員意見完全一致為止。⒀在此，我們可以看出，事實(shí)的認(rèn)定不在于人數(shù)的單雙，而在于人數(shù)意見的一致性。
4、 審判職權(quán)的重組
對于事實(shí)審，應(yīng)堅(jiān)持直接審、言詞審、公開審等原則，而對于證據(jù)采信應(yīng)達(dá)到事實(shí)認(rèn)定上的一致效果。為此，要求法官的獨(dú)立、合議成員的獨(dú)立、審判委員會(huì)成員獨(dú)立的同時(shí)，合議庭對事實(shí)的認(rèn)定審判委員會(huì)無權(quán)改變，我們可設(shè)計(jì)：一是審判委員會(huì)只討論案件的法律問題。二是對重大疑難的案件直接由審判委員會(huì)主持庭審，并決定判決。對于人民陪審員（非專家型）一般只允許采信證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的職權(quán)，而不應(yīng)賦予最終的裁判權(quán)。作出裁決權(quán)由非陪審法官達(dá)成一致意見而定，不能達(dá)成一致意見的，則顯屬法律問題，應(yīng)提交審判委員會(huì)討論決定。
3、交叉詢問是確認(rèn)法官內(nèi)心確信的前提
一個(gè)事實(shí)的發(fā)生需要證據(jù)來證明，而證據(jù)又需要其他證據(jù)來進(jìn)行證實(shí)，這些其他的證據(jù)又要求新的證據(jù)來證實(shí)，這就形成了證明的無窮性，如果要求事實(shí)無窮盡地證明下去，這就導(dǎo)致認(rèn)識(shí)論上的不可知論。案件的事實(shí)是可以認(rèn)識(shí)的。認(rèn)識(shí)作為一種認(rèn)識(shí)活動(dòng)，同樣遵循從感性認(rèn)識(shí)到理性認(rèn)識(shí)的飛躍的辯證運(yùn)動(dòng)。從認(rèn)識(shí)論的意義上講，感性認(rèn)識(shí)是認(rèn)識(shí)的低級(jí)階段，是對事物外部形態(tài)的直接的、具體的反映，它包括感覺、知覺和表象。感性認(rèn)識(shí)雖然是認(rèn)識(shí)的低級(jí)階段，但卻是形成理性認(rèn)識(shí)的必由之路，在認(rèn)識(shí)過和中有著重要作用。在實(shí)踐中，很多司法人員“憑經(jīng)驗(yàn)”或者“憑感覺”就能夠正確發(fā)現(xiàn)證據(jù)和認(rèn)識(shí)案件事實(shí)，就是感性認(rèn)識(shí)在起作用。所以，在實(shí)踐中，一定要充分認(rèn)識(shí)感性認(rèn)識(shí)的作用，開拓認(rèn)識(shí)視野，盡最大可能認(rèn)識(shí)案件事實(shí)。⑥我們認(rèn)識(shí)案件的事實(shí)莫過于在事發(fā)現(xiàn)場的見證人的親眼所見、親耳所聞，莫過于對其他與案發(fā)行為密切聯(lián)系的事物的認(rèn)識(shí)。庭審設(shè)計(jì)的目的在于法官盡可能地接近客觀事實(shí)。我國刑事訴訟法第六條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須依靠群眾。這里的群眾應(yīng)該從廣義上來理解，它應(yīng)包括訴訟活動(dòng)中的犯罪嫌疑人、被告人、證人、鑒定人等。我們只有依靠他們才能去認(rèn)識(shí)案件的事實(shí)。任何文明的法治國家，在審判中，無不要求證人到庭作證，也正在于此。我們必須通過對第一手證據(jù)的感性認(rèn)識(shí)才能形成概念、判斷和推理的理性認(rèn)識(shí)。所以先要感性認(rèn)識(shí)材料的真實(shí)性。交叉詢問制讓利益根本上對立的雙方當(dāng)事人最夸大限度地挖掘?qū)ψ约河欣淖C據(jù)信息。這就有可能將案件的所有證據(jù)材料全部展現(xiàn)在裁判者面前。同時(shí)，由于參與訴訟的代理律師所獲得的報(bào)酬與案件的勝敗直接相關(guān)，因此，他們發(fā)現(xiàn)有利于本方當(dāng)事人的證據(jù)以及甄別對方當(dāng)人證據(jù)真?zhèn)蔚募?lì)因素異常強(qiáng)勁，在高度劇場化的庭審氛圍中盡情地施展自己的才華，積極地說服法官做出有利于本方當(dāng)事人的裁決。這樣的利益激勵(lì)機(jī)制能夠保證更加準(zhǔn)確地揭示案件真相。并且在交叉詢問中，雙方當(dāng)事人對相同的證據(jù)從不同的角度進(jìn)行辯論和質(zhì)證，有助于觀察問題的深刻性和全面性。另外，從程序的正當(dāng)性原理方面來看，交叉詢問構(gòu)筑了正當(dāng)程序的重要層面。因?yàn)橐雇ㄟ^審判程序而達(dá)到的判決本身獲得正當(dāng)性，作為判決基礎(chǔ)的證據(jù)以及被證據(jù)所證明的主張等訴訟資料必須在公開、對席、直接、口頭等程序保障的原理支配下取得。還有，即使原告敗訴，原告也會(huì)感覺比沒有機(jī)會(huì)在公開場合說出自己的不滿要好。故而，對于被告人反供的情況，不應(yīng)以原偵查材料的多次自認(rèn)而當(dāng)然地認(rèn)定被告人不老實(shí)交待問題，應(yīng)根據(jù)交叉詢問來確定法官內(nèi)心的確信。當(dāng)然，我國刑事訴訟法中證人的概念與英美法系的不同，我國刑事訴訟中，證人是指當(dāng)事人以外的人，即不包括當(dāng)事人在內(nèi)，當(dāng)事人的陳述是另外的證據(jù)種類，如犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解，被害人的陳述屬于被害人陳述，均不屬于證人證言的范疇；而且，證人的概念也不包括鑒定人，鑒定人的結(jié)論另歸于鑒定結(jié)論這一證據(jù)種類。英美法系中將被告人、被害人、鑒定人、證人均統(tǒng)稱為證人。⑦我國的證人既包括向法院提供證言的人，也包括向偵查機(jī)關(guān)提供證言的人，我國目前通說的證人是指除當(dāng)事人以外了解案件情況并向公安司法機(jī)關(guān)作證的訴訟參與人。由于公安機(jī)關(guān)偵查人員是專門的工作人員，因此證人的范圍就不能將偵查人員包括在內(nèi)。因此，在我國，警察出庭作證不僅在實(shí)踐中十分少見，而且在法律上和理論上沒有根據(jù)。但英美法系國家， 因?yàn)樵V訟參與人都可以成為合法的證人，所以檢察官和司法警察，當(dāng)然有證人能力，可以作為證人。我國的刑事訴訟法第四十二條規(guī)定了證據(jù)的種類為七，證人證言為其中之一，訴訟法第四十七條專門規(guī)定證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人、被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。第四十二條只規(guī)定證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。沒有規(guī)定查證的方式。其實(shí)對受害人的陳述、被告人的供述和辯解及鑒定結(jié)論的查實(shí)也應(yīng)通過交叉詢問的方式來決定是否采信。對于偵查機(jī)關(guān)所收集證據(jù)的合法性問題、偵查人員可作為法官傳喚的證人對象。交叉詢問是兼聽的方式，是充分認(rèn)識(shí)事實(shí)的基礎(chǔ)，“查證屬實(shí)”其實(shí)是通過交叉詢問的方式，排除合理懷疑，確立法官內(nèi)心的確信。
4、我國刑事審判中交叉詢問的現(xiàn)狀
我國刑事訴訟法規(guī)定審判人員可以訊問被告人，可以詢問證人、鑒定人。可見我國目前所謂“對抗制庭審方式”中不是英美法系對抗制庭審模式中由雙方當(dāng)事人為主導(dǎo)的法庭調(diào)查程序，而是由法官參與的混合式交叉詢問。我國的質(zhì)證制度不是嚴(yán)格意義上的交叉詢問制度：（1）在庭審前沒有證據(jù)展示制度，沒有訴辯交易制度?？剞q雙方在庭審前對彼此的證據(jù)信息不能溝通，在庭審中不能有的放矢，對證人不能做到有效的交叉詢問。（2）我國證人出庭率低。在法律意識(shí)相對較高的城市，其證人出庭率也只維持在2%——5%左右。⑧我國《刑事訴訟法》第47條明確規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。”最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，第141條更明確規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”，除非是“未成年人”或“庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的”，經(jīng)人民法院許可，才可不出庭作證。因?yàn)榻徊嬖儐柕膶ο笫亲C人，證人不出庭作證，交叉詢問就會(huì)成為無米之炊。法律規(guī)定證人出庭是原則，不出庭為例外，而實(shí)踐中剛好相反。（3）我國目前刑事證據(jù)規(guī)則在立法上基本處于空白狀態(tài)，對于證據(jù)的收集、運(yùn)用、質(zhì)證、認(rèn)證等均無明確的法律規(guī)定，司法實(shí)踐中也各行其是，而交叉詢問是一種證據(jù)調(diào)查程序，其運(yùn)作必然牽涉到大量的證據(jù)規(guī)則，所以，交叉詢問制度能否發(fā)揮效用，有賴于證據(jù)規(guī)則殊途同歸的完善。（4）庭后移送卷宗與以前庭前移送卷宗材料一樣會(huì)導(dǎo)致庭審走過場，而且可能導(dǎo)致法官依據(jù)未經(jīng)庭審調(diào)查的證據(jù)來認(rèn)定案件事實(shí)，以致作出錯(cuò)誤的裁判。
總之，要做到刑事審判證據(jù)的確實(shí)充分，法官首先應(yīng)正確定位審判證據(jù)，正確處理偵查證據(jù)、起訴證據(jù)與審判證據(jù)的關(guān)系，同時(shí)將被告人、受害人、鑒定人甚至某些情況下的偵查人員都置于交叉詢問的對象范圍，交叉詢問而質(zhì)證的證據(jù)才能確立法官的“內(nèi)心確信”。
二、對待證證據(jù)的綜合評價(jià)是刑事審判證據(jù)采信的唯一辦法
所謂對證據(jù)的綜合評價(jià)是指對證據(jù)運(yùn)用綜合比較分析法來認(rèn)定證據(jù)的證明力，是指綜合案內(nèi)全部證據(jù)和據(jù)以認(rèn)定的案件事實(shí)，在其相互關(guān)系中進(jìn)行比較，從而發(fā)現(xiàn)矛盾、分析矛盾的方法。綜合認(rèn)證證據(jù)，不能將證據(jù)脫離與其他證據(jù)的關(guān)系，脫離它們與案件事實(shí)的關(guān)系，片面地、孤立地進(jìn)行，而要通過全面比較分析案內(nèi)證據(jù)與證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)結(jié)論之間的關(guān)系，全面地、綜合地進(jìn)行。通過綜合比較分析，查明證據(jù)本身、證據(jù)與證據(jù)之間，證據(jù)與所認(rèn)定案件事實(shí)的結(jié)論之間有無矛盾，有了矛盾，就要分析矛盾，掌握矛盾的癥結(jié)所在，以便排除矛盾，使全案達(dá)到協(xié)調(diào)一致性。
1、單個(gè)證據(jù)與綜合評價(jià)證據(jù)
我們知道，作為刑事審判的證據(jù)實(shí)質(zhì)上也是一種事實(shí)，是刑事犯罪案件事實(shí)發(fā)生后留下的某種與犯罪事實(shí)相聯(lián)系的“跡象事實(shí)”，法官通過該“跡象事實(shí)”去推定案件事實(shí)是否存在，即去證明待證明對象的存在。影響審判證據(jù)存在的是證據(jù)的證據(jù)力，證據(jù)力體現(xiàn)在該證據(jù)的本身的形式要件和其合法性要件。如證人證言必須要經(jīng)庭上交叉詢問，否則不能采信，即無可采性。這是采信證據(jù)的基礎(chǔ)。而影響法官內(nèi)心確信某事實(shí)發(fā)生的應(yīng)是證據(jù)內(nèi)容所反映的證明能力。如證人證言的內(nèi)容所反映的證明對象的客觀情況。又如鑒定結(jié)論，其鑒定的程序是否合法，鑒定人是否與本案當(dāng)事人或自身的利益有利害關(guān)系，是影響其本身存在于審判證據(jù)的資格。而所鑒定的結(jié)論內(nèi)容，如鑒定的案發(fā)現(xiàn)場提取的手指印是否屬被告人手印則是影響法官確立內(nèi)心確信的能力。每個(gè)證據(jù)都同時(shí)具備上述二個(gè)方面的內(nèi)容。正因?yàn)槿绱耍趯?shí)踐中，出現(xiàn)了“一步認(rèn)證”還是“二步認(rèn)證”的分歧做法。證據(jù)力是證據(jù)確實(shí)的保障，而證據(jù)的證明能力是法官采信證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的保障，是證據(jù)充分的基礎(chǔ)。當(dāng)然，證據(jù)力是保障證明能力可靠性的前提，沒有證據(jù)力的所謂證據(jù)即不具有可采信，無須談其證明能力。然而要做到證據(jù)充分，不是單個(gè)證據(jù)所能完成的。單個(gè)證據(jù)即使有證據(jù)力，同時(shí)能證明案件事實(shí)的某個(gè)方面，即某一證明對象，但其證據(jù)力弱，不能光憑單個(gè)證據(jù)就認(rèn)定某一事實(shí)。有人認(rèn)為，象證明被告人年齡的證據(jù)就是憑戶籍管理機(jī)關(guān)單個(gè)證據(jù)來證實(shí)的，這就不必要綜合去評價(jià)。筆者認(rèn)為，這是因?yàn)樵趯徟袑?shí)踐中法官已結(jié)合案件事實(shí)去作了評價(jià)。如從證據(jù)中反映被告人為23歲，是爬窗入室的盜竊嫌疑人。法官在案件審理中已不自覺地結(jié)合其年齡推定其行為能力是能夠爬窗入室的人。如果出具的證據(jù)中反映被告人年過八十，從現(xiàn)場照片等其他證據(jù)中反映該被告人“爬窗入室”難之又難，則證據(jù)便成為疑證。然而，在實(shí)踐中，這種對證據(jù)的評價(jià)在法官的頭腦中始終存在，只是潛在的。我們只有變潛在的、不自覺的對證據(jù)的綜合評價(jià)為現(xiàn)實(shí)上的綜合評價(jià)，才有利于確立正確的“內(nèi)心確信”。
2、單一證據(jù)與綜合評價(jià)證據(jù)
單個(gè)證據(jù)是相對于多個(gè)證據(jù)而言的，而單一證據(jù)是相對于復(fù)合證據(jù)而言的。是同屬于一個(gè)證據(jù)種類的證據(jù)為單一證據(jù)，單一證據(jù)不是單個(gè)證據(jù)，是因?yàn)閱我蛔C據(jù)是一個(gè)集合，是集多個(gè)同種類證據(jù)的集合體。如證明被告人搶劫行為的證據(jù)均為人證。但在刑事審判實(shí)踐中，對于搶劫類犯罪的案件卻并非少見。如某個(gè)搶劫案中有受害人陳述、被告人供述、證人證言，而其他種類的證據(jù)沒有。對證據(jù)的綜合評價(jià)，就在于要求證據(jù)種類的復(fù)合性，某一個(gè)案件只有單一的證據(jù)不應(yīng)就此都予以采信，即使單一證據(jù)中的其他證據(jù)能相互印證。單一證據(jù)與單個(gè)證據(jù)一樣都為疑證。就象只憑口供不能定罪一樣，只憑單一證據(jù)也不能定罪。象搶劫類犯罪，還應(yīng)有受害人對被告人的指認(rèn)，對現(xiàn)場時(shí)間的同一的認(rèn)定等。否則就會(huì)出現(xiàn)“三人成虎”的違背認(rèn)識(shí)事實(shí)規(guī)律的判決。故而，對于同案犯口供應(yīng)結(jié)合其他種類證據(jù)去印證，對于被告人的反供，也不能僅依據(jù)其他同案犯一致供述而認(rèn)定。
3、證據(jù)鏈、證據(jù)網(wǎng)與證據(jù)的綜合評價(jià)
單個(gè)證據(jù)是證據(jù)的最小單位，它由此可據(jù)所證明的對象劃分為：所證明物的、行為人的、行為空間的、行為時(shí)間的、行為本身的四個(gè)基本證據(jù)事實(shí)。一個(gè)最簡判斷形成，如某人身高1.7米左右，為一個(gè)證據(jù)，某人持刀又為另一證據(jù)。一份偵查材料（詢問筆錄），可能包含幾個(gè)證據(jù)甚至十幾個(gè)、幾十個(gè)證據(jù)。而單個(gè)證據(jù)之間由于某個(gè)要素的同一而相互印證地有機(jī)聯(lián)系在一起，就是證據(jù)鏈。而兩個(gè)證據(jù)的鏈接就是一個(gè)最簡單的證據(jù)鏈，兩個(gè)以上的證據(jù)鏈接為多證據(jù)鏈，其證明力應(yīng)大于單證據(jù)鏈接。而多鏈接的證據(jù)間又能形成新的鏈接即再鏈接，從而形成了證據(jù)網(wǎng)。證據(jù)網(wǎng)所能證實(shí)的事實(shí)的證明力度應(yīng)大于多鏈接的證據(jù)鏈。綜合評價(jià)證據(jù)就在于尋找證據(jù)鏈或證據(jù)網(wǎng)確立“內(nèi)心的確信”，使證據(jù)證明的事實(shí)不具有多變數(shù)，或具有多變數(shù)的概率達(dá)到很小的程度。綜合評價(jià)證據(jù)就是要排除證據(jù)間不合理的矛盾，對于合理的矛盾，不應(yīng)排除所有證據(jù)的采信。如某人作證時(shí)，說被告人大約1.7米，而被告人經(jīng)測量為1.68米，這種矛盾應(yīng)屬于合理性的，該矛盾的存在就不能當(dāng)然地否定證人的其他證言。反而那些對身高、年齡等說得絲毫不差的證據(jù)能動(dòng)搖“內(nèi)心的確信”。
4、當(dāng)庭認(rèn)證與綜合評價(jià)
單個(gè)或單一的證據(jù)要形成證據(jù)鏈甚至證據(jù)網(wǎng)時(shí)才具有證明力強(qiáng)，但在審判實(shí)踐中，要求在某個(gè)案件中達(dá)到何種的證據(jù)鏈或證據(jù)網(wǎng)才使法官“內(nèi)心確信”，沒有定式。這仍屬于法官心證事實(shí)的范疇。但作為采信某個(gè)證據(jù)不應(yīng)一證一認(rèn)卻是肯定的。這也是綜合評價(jià)證據(jù)的必然要求。庭審過程是一個(gè)舉證、查證的過程，雖然就單個(gè)證據(jù)進(jìn)行了交叉詢問，該證據(jù)也可能在法官心證中形成了對某個(gè)證明對象的看法，但僅是看法而已，尚不能急于形成理性認(rèn)識(shí)。這是因?yàn)橥徥莻€(gè)過程，隨后證據(jù)的出現(xiàn)有可能形成前后矛盾。單獨(dú)而與其他證據(jù)沒有聯(lián)系的證據(jù)是孤證，是疑證，沒有證據(jù)的證明力，正因?yàn)樽C據(jù)間的聯(lián)系，才要求綜合評價(jià)證據(jù)，也才有可能去評價(jià)證據(jù)。當(dāng)庭認(rèn)證是偏面提高審判效率的產(chǎn)物，違背認(rèn)識(shí)事物循序漸進(jìn)、從簡單到復(fù)雜的規(guī)律。當(dāng)庭認(rèn)證也違反了刑事訴訟法規(guī)定。法官在庭審中總?cè)ソ活^接耳作臨時(shí)合議也有損法庭威嚴(yán)。法官認(rèn)定事實(shí)，不應(yīng)光憑單個(gè)證據(jù)的逐個(gè)認(rèn)定，而應(yīng)進(jìn)行復(fù)雜的判斷。在實(shí)踐中，有的證據(jù)也不可能認(rèn)定得了。如受害人稱被告搶現(xiàn)金4000元，而被告人只供認(rèn)3000元。法官不能靠什么格式或定律去斷言，在沒有其他依據(jù)的情況下，該事實(shí)仍為待證事實(shí)。又如某投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的被告人供述其在樓上的酒壇里投放了甲胺磷，但通過鑒定發(fā)現(xiàn)樓上的酒壇里放的是殺蟲雙。這樣不能相互印證的證據(jù)還必須要其他證據(jù)來判斷，而不能將鑒定結(jié)論當(dāng)成是鐵證而予以認(rèn)定。又如在某盜竊案中，被盜竊汽車經(jīng)物價(jià)部門鑒定為12萬元，而受害人向法庭提交的購買發(fā)票是6萬元。后經(jīng)庭審后補(bǔ)證，證明發(fā)票系出買人為了逃稅而少開?？傊龅疆?dāng)庭認(rèn)證，只有在所有證據(jù)充分的情況下才能達(dá)到，并且只有在綜合評價(jià)的基礎(chǔ)上才能得到正確的采信證據(jù)。在英美法系，主持庭審的法官要向陪審團(tuán)作總結(jié)提示，其中就包括那些證據(jù)不可采納，而并非當(dāng)庭逐個(gè)認(rèn)定或認(rèn)證證據(jù)，因?yàn)槟鞘菍儆谂銓張F(tuán)退庭秘密進(jìn)行評議之后，經(jīng)投票表決才能作出的。辛普森的辯護(hù)律師科奇蘭在控方提出證據(jù)后向陪審團(tuán)說：“在美國，你必須在聽完全部的證據(jù)后才能下結(jié)論……人們并不在一開始就作出決定。你不會(huì)在半場時(shí)就確定一場棒球賽或者橄欖球賽誰輸誰贏。你要一直等到最后。”⑨這段話清楚地表明，對案件事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)全案的證據(jù)來認(rèn)定，否則，在控方舉證之后，辯方提出證據(jù)之前，陪審團(tuán)可能已經(jīng)作出了判決了。
另外，在刑事審判中，許多的證據(jù)規(guī)則都有例外的情形規(guī)定，如排除傳聞證據(jù)規(guī)則的例外，最佳證據(jù)規(guī)則的例外 、非法證據(jù)排除規(guī)則的例外等，都要求法官對證據(jù)進(jìn)行綜合評價(jià)。
有人認(rèn)為，認(rèn)定證據(jù)應(yīng)公開，如果秘密對證據(jù)的采信，則有損公開審判原則。筆者以為，公開審判包括公開審理和公開宣判，對證據(jù)的采信當(dāng)然應(yīng)公開，但應(yīng)在公開宣判中體現(xiàn)，我國現(xiàn)行法律裁判文書改革就在于加強(qiáng)裁判的說理性，在裁判文書中要說透理，必然要公開證據(jù)的采信。如果一味要求證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定應(yīng)在庭審過程中定，也僅能定位于證據(jù)的證據(jù)能力。否則，有違心證的自由規(guī)律，使得采信證據(jù)的主體（法官）成為“不自由人”，所認(rèn)定的證據(jù)的確信程度必然大打折扣。
三、合議庭成員對事實(shí)認(rèn)定的唯一性是確認(rèn)采信證據(jù)的結(jié)果
1、 我國審判權(quán)的虛置
按照法律的規(guī)定，我國刑事訴訟中的審判主體在組織形式上包括獨(dú)任庭、合議庭、審判委員會(huì)三種。從成員狀況看，分為專業(yè)法官和非專業(yè)法官（人民陪審員）兩類。審判權(quán)包括兩個(gè)基本的要素即審理權(quán)和裁判權(quán)，審理是裁判的前提和基礎(chǔ)，裁判是審理的目的和結(jié)果，二者構(gòu)成辯證統(tǒng)一的整體，是審判主體不可或缺的權(quán)力。如果一個(gè)法定的審判主體事實(shí)上未能行使完整意義上的審判權(quán)，比如只行使了審理權(quán)而不能行使裁判權(quán)甚或根本未行使審判權(quán)，則這種“權(quán)力虛置”現(xiàn)象毫無疑問是非理性甚至是反理性的。如果審判權(quán)被虛置的現(xiàn)象大量存在，那么一個(gè)國家的刑事審判程序是否合乎理性，是否科學(xué)就應(yīng)該進(jìn)行深刻的反思。而我國無論從立法層面還是實(shí)踐層面，均存在嚴(yán)重的審判權(quán)被虛置的情形，這突出地表現(xiàn)在兩面?zhèn)€方面：其一，審判權(quán)被割裂，審判主體只能行使部分審判權(quán)，可稱之為“審判權(quán)的部分虛置”。這以合議庭與審判委員會(huì)之間“審者不判，判者不審”的關(guān)系最為典型；其二，審判權(quán)被放棄，審判主體根本不行使審判權(quán)，可稱之為“審判權(quán)的徹底虛置”。人民陪審員“陪而不審，合而不議”的現(xiàn)象就是其具體體現(xiàn)?？傊?，審判委員會(huì)是“不審而判”，在其運(yùn)作過程中，違反了“審判同一”、“審判公開”、“直接言詞”、“利益規(guī)避”等基本的訴訟原則。為此，有人認(rèn)為應(yīng)取消審判委員會(huì)的審判主體資格，廢除審判委員會(huì)制度。同時(shí)，人民陪審員形式上參與了案件的審理和裁判，實(shí)際上對案件的審理和裁判沒有發(fā)表任何意見或者不能發(fā)表恰當(dāng)?shù)囊庖?，陪審員完全成了裝點(diǎn)民主的擺設(shè)，被謔稱為“陪襯員”，法官在審理案件時(shí)就法律問題無法與陪審員交流，絕大多數(shù)陪審員不能對案件發(fā)表比較中肯的法律意見。這種現(xiàn)象表明陪審員實(shí)質(zhì)上放棄了案件的審判權(quán)或者未能有效行使審判權(quán)，導(dǎo)致合議庭部分成員的審判權(quán)虛置，使得法定的合議庭審判實(shí)際上成為變相的法官獨(dú)任審判。有人認(rèn)為應(yīng)從陪審員的選任上把關(guān)，實(shí)行專家陪審制。⑩
單個(gè)證據(jù)是相對于多個(gè)證據(jù)而言的，而單一證據(jù)是相對于復(fù)合證據(jù)而言的。是同屬于一個(gè)證據(jù)種類的證據(jù)為單一證據(jù)，單一證據(jù)不是單個(gè)證據(jù)，是因?yàn)閱我蛔C據(jù)是一個(gè)集合，是集多個(gè)同種類證據(jù)的集合體。如證明被告人搶劫行為的證據(jù)均為人證。但在刑事審判實(shí)踐中，對于搶劫類犯罪的案件卻并非少見。如某個(gè)搶劫案中有受害人陳述、被告人供述、證人證言，而其他種類的證據(jù)沒有。對證據(jù)的綜合評價(jià)，就在于要求證據(jù)種類的復(fù)合性，某一個(gè)案件只有單一的證據(jù)不應(yīng)就此都予以采信，即使單一證據(jù)中的其他證據(jù)能相互印證。單一證據(jù)與單個(gè)證據(jù)一樣都為疑證。就象只憑口供不能定罪一樣，只憑單一證據(jù)也不能定罪。象搶劫類犯罪，還應(yīng)有受害人對被告人的指認(rèn)，對現(xiàn)場時(shí)間的同一的認(rèn)定等。否則就會(huì)出現(xiàn)“三人成虎”的違背認(rèn)識(shí)事實(shí)規(guī)律的判決。故而，對于同案犯口供應(yīng)結(jié)合其他種類證據(jù)去印證，對于被告人的反供，也不能僅依據(jù)其他同案犯一致供述而認(rèn)定。
3、證據(jù)鏈、證據(jù)網(wǎng)與證據(jù)的綜合評價(jià)
單個(gè)證據(jù)是證據(jù)的最小單位，它由此可據(jù)所證明的對象劃分為：所證明物的、行為人的、行為空間的、行為時(shí)間的、行為本身的四個(gè)基本證據(jù)事實(shí)。一個(gè)最簡判斷形成，如某人身高1.7米左右，為一個(gè)證據(jù)，某人持刀又為另一證據(jù)。一份偵查材料（詢問筆錄），可能包含幾個(gè)證據(jù)甚至十幾個(gè)、幾十個(gè)證據(jù)。而單個(gè)證據(jù)之間由于某個(gè)要素的同一而相互印證地有機(jī)聯(lián)系在一起，就是證據(jù)鏈。而兩個(gè)證據(jù)的鏈接就是一個(gè)最簡單的證據(jù)鏈，兩個(gè)以上的證據(jù)鏈接為多證據(jù)鏈，其證明力應(yīng)大于單證據(jù)鏈接。而多鏈接的證據(jù)間又能形成新的鏈接即再鏈接，從而形成了證據(jù)網(wǎng)。證據(jù)網(wǎng)所能證實(shí)的事實(shí)的證明力度應(yīng)大于多鏈接的證據(jù)鏈。綜合評價(jià)證據(jù)就在于尋找證據(jù)鏈或證據(jù)網(wǎng)確立“內(nèi)心的確信”，使證據(jù)證明的事實(shí)不具有多變數(shù)，或具有多變數(shù)的概率達(dá)到很小的程度。綜合評價(jià)證據(jù)就是要排除證據(jù)間不合理的矛盾，對于合理的矛盾，不應(yīng)排除所有證據(jù)的采信。如某人作證時(shí)，說被告人大約1.7米，而被告人經(jīng)測量為1.68米，這種矛盾應(yīng)屬于合理性的，該矛盾的存在就不能當(dāng)然地否定證人的其他證言。反而那些對身高、年齡等說得絲毫不差的證據(jù)能動(dòng)搖“內(nèi)心的確信”。
4、當(dāng)庭認(rèn)證與綜合評價(jià)
單個(gè)或單一的證據(jù)要形成證據(jù)鏈甚至證據(jù)網(wǎng)時(shí)才具有證明力強(qiáng)，但在審判實(shí)踐中，要求在某個(gè)案件中達(dá)到何種的證據(jù)鏈或證據(jù)網(wǎng)才使法官“內(nèi)心確信”，沒有定式。這仍屬于法官心證事實(shí)的范疇。但作為采信某個(gè)證據(jù)不應(yīng)一證一認(rèn)卻是肯定的。這也是綜合評價(jià)證據(jù)的必然要求。庭審過程是一個(gè)舉證、查證的過程，雖然就單個(gè)證據(jù)進(jìn)行了交叉詢問，該證據(jù)也可能在法官心證中形成了對某個(gè)證明對象的看法，但僅是看法而已，尚不能急于形成理性認(rèn)識(shí)。這是因?yàn)橥徥莻€(gè)過程，隨后證據(jù)的出現(xiàn)有可能形成前后矛盾。單獨(dú)而與其他證據(jù)沒有聯(lián)系的證據(jù)是孤證，是疑證，沒有證據(jù)的證明力，正因?yàn)樽C據(jù)間的聯(lián)系，才要求綜合評價(jià)證據(jù)，也才有可能去評價(jià)證據(jù)。當(dāng)庭認(rèn)證是偏面提高審判效率的產(chǎn)物，違背認(rèn)識(shí)事物循序漸進(jìn)、從簡單到復(fù)雜的規(guī)律。當(dāng)庭認(rèn)證也違反了刑事訴訟法規(guī)定。法官在庭審中總?cè)ソ活^接耳作臨時(shí)合議也有損法庭威嚴(yán)。法官認(rèn)定事實(shí)，不應(yīng)光憑單個(gè)證據(jù)的逐個(gè)認(rèn)定，而應(yīng)進(jìn)行復(fù)雜的判斷。在實(shí)踐中，有的證據(jù)也不可能認(rèn)定得了。如受害人稱被告搶現(xiàn)金4000元，而被告人只供認(rèn)3000元。法官不能靠什么格式或定律去斷言，在沒有其他依據(jù)的情況下，該事實(shí)仍為待證事實(shí)。又如某投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的被告人供述其在樓上的酒壇里投放了甲胺磷，但通過鑒定發(fā)現(xiàn)樓上的酒壇里放的是殺蟲雙。這樣不能相互印證的證據(jù)還必須要其他證據(jù)來判斷，而不能將鑒定結(jié)論當(dāng)成是鐵證而予以認(rèn)定。又如在某盜竊案中，被盜竊汽車經(jīng)物價(jià)部門鑒定為12萬元，而受害人向法庭提交的購買發(fā)票是6萬元。后經(jīng)庭審后補(bǔ)證，證明發(fā)票系出買人為了逃稅而少開?？傊龅疆?dāng)庭認(rèn)證，只有在所有證據(jù)充分的情況下才能達(dá)到，并且只有在綜合評價(jià)的基礎(chǔ)上才能得到正確的采信證據(jù)。在英美法系，主持庭審的法官要向陪審團(tuán)作總結(jié)提示，其中就包括那些證據(jù)不可采納，而并非當(dāng)庭逐個(gè)認(rèn)定或認(rèn)證證據(jù)，因?yàn)槟鞘菍儆谂銓張F(tuán)退庭秘密進(jìn)行評議之后，經(jīng)投票表決才能作出的。辛普森的辯護(hù)律師科奇蘭在控方提出證據(jù)后向陪審團(tuán)說：“在美國，你必須在聽完全部的證據(jù)后才能下結(jié)論……人們并不在一開始就作出決定。你不會(huì)在半場時(shí)就確定一場棒球賽或者橄欖球賽誰輸誰贏。你要一直等到最后。”⑨這段話清楚地表明，對案件事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)全案的證據(jù)來認(rèn)定，否則，在控方舉證之后，辯方提出證據(jù)之前，陪審團(tuán)可能已經(jīng)作出了判決了。
另外，在刑事審判中，許多的證據(jù)規(guī)則都有例外的情形規(guī)定，如排除傳聞證據(jù)規(guī)則的例外，最佳證據(jù)規(guī)則的例外 、非法證據(jù)排除規(guī)則的例外等，都要求法官對證據(jù)進(jìn)行綜合評價(jià)。
有人認(rèn)為，認(rèn)定證據(jù)應(yīng)公開，如果秘密對證據(jù)的采信，則有損公開審判原則。筆者以為，公開審判包括公開審理和公開宣判，對證據(jù)的采信當(dāng)然應(yīng)公開，但應(yīng)在公開宣判中體現(xiàn)，我國現(xiàn)行法律裁判文書改革就在于加強(qiáng)裁判的說理性，在裁判文書中要說透理，必然要公開證據(jù)的采信。如果一味要求證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定應(yīng)在庭審過程中定，也僅能定位于證據(jù)的證據(jù)能力。否則，有違心證的自由規(guī)律，使得采信證據(jù)的主體（法官）成為“不自由人”，所認(rèn)定的證據(jù)的確信程度必然大打折扣。
三、合議庭成員對事實(shí)認(rèn)定的唯一性是確認(rèn)采信證據(jù)的結(jié)果
1、 我國審判權(quán)的虛置
按照法律的規(guī)定，我國刑事訴訟中的審判主體在組織形式上包括獨(dú)任庭、合議庭、審判委員會(huì)三種。從成員狀況看，分為專業(yè)法官和非專業(yè)法官（人民陪審員）兩類。審判權(quán)包括兩個(gè)基本的要素即審理權(quán)和裁判權(quán)，審理是裁判的前提和基礎(chǔ)，裁判是審理的目的和結(jié)果，二者構(gòu)成辯證統(tǒng)一的整體，是審判主體不可或缺的權(quán)力。如果一個(gè)法定的審判主體事實(shí)上未能行使完整意義上的審判權(quán)，比如只行使了審理權(quán)而不能行使裁判權(quán)甚或根本未行使審判權(quán)，則這種“權(quán)力虛置”現(xiàn)象毫無疑問是非理性甚至是反理性的。如果審判權(quán)被虛置的現(xiàn)象大量存在，那么一個(gè)國家的刑事審判程序是否合乎理性，是否科學(xué)就應(yīng)該進(jìn)行深刻的反思。而我國無論從立法層面還是實(shí)踐層面，均存在嚴(yán)重的審判權(quán)被虛置的情形，這突出地表現(xiàn)在兩面?zhèn)€方面：其一，審判權(quán)被割裂，審判主體只能行使部分審判權(quán)，可稱之為“審判權(quán)的部分虛置”。這以合議庭與審判委員會(huì)之間“審者不判，判者不審”的關(guān)系最為典型；其二，審判權(quán)被放棄，審判主體根本不行使審判權(quán)，可稱之為“審判權(quán)的徹底虛置”。人民陪審員“陪而不審，合而不議”的現(xiàn)象就是其具體體現(xiàn)?？傊?，審判委員會(huì)是“不審而判”，在其運(yùn)作過程中，違反了“審判同一”、“審判公開”、“直接言詞”、“利益規(guī)避”等基本的訴訟原則。為此，有人認(rèn)為應(yīng)取消審判委員會(huì)的審判主體資格，廢除審判委員會(huì)制度。同時(shí)，人民陪審員形式上參與了案件的審理和裁判，實(shí)際上對案件的審理和裁判沒有發(fā)表任何意見或者不能發(fā)表恰當(dāng)?shù)囊庖?，陪審員完全成了裝點(diǎn)民主的擺設(shè)，被謔稱為“陪襯員”，法官在審理案件時(shí)就法律問題無法與陪審員交流，絕大多數(shù)陪審員不能對案件發(fā)表比較中肯的法律意見。這種現(xiàn)象表明陪審員實(shí)質(zhì)上放棄了案件的審判權(quán)或者未能有效行使審判權(quán)，導(dǎo)致合議庭部分成員的審判權(quán)虛置，使得法定的合議庭審判實(shí)際上成為變相的法官獨(dú)任審判。有人認(rèn)為應(yīng)從陪審員的選任上把關(guān)，實(shí)行專家陪審制。⑩
2、 言詞審、直接審是事實(shí)審的前提
證明應(yīng)當(dāng)是自由的，任何偏離自由證明思想的做法都必須有正當(dāng)理由，而且這些理由都不能違反普遍認(rèn)知能力的基本原理。在英美法系國家的文化背景下，絕大多數(shù)人都會(huì)認(rèn)為當(dāng)給出了關(guān)于某一爭議事實(shí)的所有可獲得的證據(jù)材料時(shí)，每一個(gè)正常且公正的人都會(huì)得出相同的結(jié)論，或者他們會(huì)都同意暫不作出確定性判決，因?yàn)槿狈Τ浞值淖C據(jù)。在這種文化傳統(tǒng)下，唯一能夠確保公眾普遍接受司法判決的方法就是與相應(yīng)地盡量給人們以運(yùn)用人類共有理念的自由，而不要給人們以法律上的約束。確實(shí)，就法律制度的公眾信任度而言，理想的結(jié)果大概最好是通過普通公民在實(shí)質(zhì)上參與司法上的事實(shí)認(rèn)定過程來保障。由普通人來完成這項(xiàng)任務(wù)的做法可以保證決策過程不受法律專門技能的左右，使判決的得出在很大程度上依賴于人們?nèi)粘Ｐ酝评砘顒?dòng)?；谄毡檎J(rèn)知能力的基本原理，訴訟的證明應(yīng)當(dāng)是自由式的，這是首先應(yīng)當(dāng)遵守的原則，但是為了某種特定的需要，也可以對證明進(jìn)行一定限度的規(guī)制。英美法系的證據(jù)制度可以說恰恰反映了這一理想的境界。⑾簡言之，證明的自由是原則，規(guī)制是例外。對于刑事審判中的事實(shí)審，就是一種自由證明的過程。當(dāng)然，對于證據(jù)是否具有可采信的問題，在英美法系，由于實(shí)行由陪審團(tuán)認(rèn)定案件事實(shí)、決定被告人有罪還是無罪，而陪審團(tuán)成員又多系法律的外行，因此在陪審團(tuán)退庭評議之前，主持庭審的法官要向陪審團(tuán)作總結(jié)提示，如法官應(yīng)當(dāng)告知陪審員注意考慮共犯的證言沒有充分的證明力，必要時(shí)需要參考補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。如果法官?zèng)]有告知，則構(gòu)成撤消陪審團(tuán)裁決的理由。
我國沒有設(shè)立陪審團(tuán)審判案件的制度，也就沒有明確劃分事實(shí)審和法律審的主體，從而造成了審判權(quán)的虛置，使事實(shí)審與法律審不合理脫節(jié)。作為我國的審判委員會(huì)在聽取主審法官的案件匯報(bào)，實(shí)際上就是在接受傳聞證據(jù)，審判委員會(huì)在接受傳聞證據(jù)后而對主審法官認(rèn)定的事實(shí)作出改變這本身就與傳聞證據(jù)規(guī)則相矛盾，并違反“直接言詞”審判的原則。我國刑事訴訟法第一百八十七條規(guī)定，上訴案件，認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審的案件應(yīng)開庭審理，這實(shí)質(zhì)上就是強(qiáng)調(diào)二審法官如果認(rèn)為一審法官在事實(shí)的認(rèn)定上、證據(jù)的采信上的實(shí)體有問題應(yīng)建立在言詞審、直接審的基礎(chǔ)上。鑒于普遍認(rèn)知能力的基本原理，筆者認(rèn)為，既然對于事實(shí)審的判斷推理是普通人都能夠做到的，對于我國審判主體中具有專業(yè)的法官或人民陪審員當(dāng)然能理性地做到是毫無疑問的。
3、合議庭成員對證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定的一致性要求
對于所獲取的證據(jù)能否作出一致的事實(shí)認(rèn)定，是證據(jù)采信的目的所在。如果在合議庭成員中有不同的關(guān)于事實(shí)的判斷意見，這應(yīng)說明證據(jù)存在著多變數(shù)的可能。從我國的審判合議庭組織上一般是三個(gè)人（很少為五人或五人以上的單數(shù)）看，只要有一人有不同意見，則就有33%以上的變數(shù)概率了，即使是五人的合議庭成員，只要有一人不同意見，變數(shù)也達(dá)20%。我們要做到“疑罪從無”，首先就應(yīng)要求事實(shí)審中合議成員意見的一致性。我國設(shè)立單數(shù)合議庭成員，審判委員會(huì)成員，總是想體現(xiàn)少數(shù)服從多數(shù)的所謂民主原則，而在現(xiàn)代理念的審判中，又總強(qiáng)調(diào)零錯(cuò)案率，這不得不使人懷疑那2：1或3：2或4：3中所透視的正確率。反過來，我們也不能認(rèn)為合議庭審理的案件質(zhì)量就一定高于獨(dú)任審判的案件，不能以審判人數(shù)的多少來決定案件的事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性。在新加坡，1992年3月國會(huì)通過刑事程序修正法令，把審理刑事案件的法官人數(shù)，由兩名減為一名；1993年4月國會(huì)通過最高法院修正法令，允許由兩位法官組成的上訴庭取代由三位法官組成的上訴庭審理某類案件。⑿早在公元1164年，亨利二世規(guī)定法院的巡回法官在審理土地糾紛案件時(shí)，應(yīng)從當(dāng)?shù)氐尿T士和自由農(nóng)民中挑選12名知情人做證人，經(jīng)宣誓后向法院提供證言，作為判決的依據(jù)，以代替過去的神明裁判。這12名證人就是陪審員。到1166年，亨利二世又發(fā)布詔令規(guī)定凡重大刑事案件。在審理案件中，要求12名陪審員意見完全一致，如果他們的意見不一，則須另選陪審員直至12名陪審員意見完全一致為止。⒀在此，我們可以看出，事實(shí)的認(rèn)定不在于人數(shù)的單雙，而在于人數(shù)意見的一致性。
4、 審判職權(quán)的重組
對于事實(shí)審，應(yīng)堅(jiān)持直接審、言詞審、公開審等原則，而對于證據(jù)采信應(yīng)達(dá)到事實(shí)認(rèn)定上的一致效果。為此，要求法官的獨(dú)立、合議成員的獨(dú)立、審判委員會(huì)成員獨(dú)立的同時(shí)，合議庭對事實(shí)的認(rèn)定審判委員會(huì)無權(quán)改變，我們可設(shè)計(jì)：一是審判委員會(huì)只討論案件的法律問題。二是對重大疑難的案件直接由審判委員會(huì)主持庭審，并決定判決。對于人民陪審員（非專家型）一般只允許采信證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的職權(quán)，而不應(yīng)賦予最終的裁判權(quán)。作出裁決權(quán)由非陪審法官達(dá)成一致意見而定，不能達(dá)成一致意見的，則顯屬法律問題，應(yīng)提交審判委員會(huì)討論決定。
證明應(yīng)當(dāng)是自由的，任何偏離自由證明思想的做法都必須有正當(dāng)理由，而且這些理由都不能違反普遍認(rèn)知能力的基本原理。在英美法系國家的文化背景下，絕大多數(shù)人都會(huì)認(rèn)為當(dāng)給出了關(guān)于某一爭議事實(shí)的所有可獲得的證據(jù)材料時(shí)，每一個(gè)正常且公正的人都會(huì)得出相同的結(jié)論，或者他們會(huì)都同意暫不作出確定性判決，因?yàn)槿狈Τ浞值淖C據(jù)。在這種文化傳統(tǒng)下，唯一能夠確保公眾普遍接受司法判決的方法就是與相應(yīng)地盡量給人們以運(yùn)用人類共有理念的自由，而不要給人們以法律上的約束。確實(shí)，就法律制度的公眾信任度而言，理想的結(jié)果大概最好是通過普通公民在實(shí)質(zhì)上參與司法上的事實(shí)認(rèn)定過程來保障。由普通人來完成這項(xiàng)任務(wù)的做法可以保證決策過程不受法律專門技能的左右，使判決的得出在很大程度上依賴于人們?nèi)粘Ｐ酝评砘顒?dòng)?；谄毡檎J(rèn)知能力的基本原理，訴訟的證明應(yīng)當(dāng)是自由式的，這是首先應(yīng)當(dāng)遵守的原則，但是為了某種特定的需要，也可以對證明進(jìn)行一定限度的規(guī)制。英美法系的證據(jù)制度可以說恰恰反映了這一理想的境界。⑾簡言之，證明的自由是原則，規(guī)制是例外。對于刑事審判中的事實(shí)審，就是一種自由證明的過程。當(dāng)然，對于證據(jù)是否具有可采信的問題，在英美法系，由于實(shí)行由陪審團(tuán)認(rèn)定案件事實(shí)、決定被告人有罪還是無罪，而陪審團(tuán)成員又多系法律的外行，因此在陪審團(tuán)退庭評議之前，主持庭審的法官要向陪審團(tuán)作總結(jié)提示，如法官應(yīng)當(dāng)告知陪審員注意考慮共犯的證言沒有充分的證明力，必要時(shí)需要參考補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。如果法官?zèng)]有告知，則構(gòu)成撤消陪審團(tuán)裁決的理由。
我國沒有設(shè)立陪審團(tuán)審判案件的制度，也就沒有明確劃分事實(shí)審和法律審的主體，從而造成了審判權(quán)的虛置，使事實(shí)審與法律審不合理脫節(jié)。作為我國的審判委員會(huì)在聽取主審法官的案件匯報(bào)，實(shí)際上就是在接受傳聞證據(jù)，審判委員會(huì)在接受傳聞證據(jù)后而對主審法官認(rèn)定的事實(shí)作出改變這本身就與傳聞證據(jù)規(guī)則相矛盾，并違反“直接言詞”審判的原則。我國刑事訴訟法第一百八十七條規(guī)定，上訴案件，認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審的案件應(yīng)開庭審理，這實(shí)質(zhì)上就是強(qiáng)調(diào)二審法官如果認(rèn)為一審法官在事實(shí)的認(rèn)定上、證據(jù)的采信上的實(shí)體有問題應(yīng)建立在言詞審、直接審的基礎(chǔ)上。鑒于普遍認(rèn)知能力的基本原理，筆者認(rèn)為，既然對于事實(shí)審的判斷推理是普通人都能夠做到的，對于我國審判主體中具有專業(yè)的法官或人民陪審員當(dāng)然能理性地做到是毫無疑問的。
3、合議庭成員對證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定的一致性要求
對于所獲取的證據(jù)能否作出一致的事實(shí)認(rèn)定，是證據(jù)采信的目的所在。如果在合議庭成員中有不同的關(guān)于事實(shí)的判斷意見，這應(yīng)說明證據(jù)存在著多變數(shù)的可能。從我國的審判合議庭組織上一般是三個(gè)人（很少為五人或五人以上的單數(shù)）看，只要有一人有不同意見，則就有33%以上的變數(shù)概率了，即使是五人的合議庭成員，只要有一人不同意見，變數(shù)也達(dá)20%。我們要做到“疑罪從無”，首先就應(yīng)要求事實(shí)審中合議成員意見的一致性。我國設(shè)立單數(shù)合議庭成員，審判委員會(huì)成員，總是想體現(xiàn)少數(shù)服從多數(shù)的所謂民主原則，而在現(xiàn)代理念的審判中，又總強(qiáng)調(diào)零錯(cuò)案率，這不得不使人懷疑那2：1或3：2或4：3中所透視的正確率。反過來，我們也不能認(rèn)為合議庭審理的案件質(zhì)量就一定高于獨(dú)任審判的案件，不能以審判人數(shù)的多少來決定案件的事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性。在新加坡，1992年3月國會(huì)通過刑事程序修正法令，把審理刑事案件的法官人數(shù)，由兩名減為一名；1993年4月國會(huì)通過最高法院修正法令，允許由兩位法官組成的上訴庭取代由三位法官組成的上訴庭審理某類案件。⑿早在公元1164年，亨利二世規(guī)定法院的巡回法官在審理土地糾紛案件時(shí)，應(yīng)從當(dāng)?shù)氐尿T士和自由農(nóng)民中挑選12名知情人做證人，經(jīng)宣誓后向法院提供證言，作為判決的依據(jù)，以代替過去的神明裁判。這12名證人就是陪審員。到1166年，亨利二世又發(fā)布詔令規(guī)定凡重大刑事案件。在審理案件中，要求12名陪審員意見完全一致，如果他們的意見不一，則須另選陪審員直至12名陪審員意見完全一致為止。⒀在此，我們可以看出，事實(shí)的認(rèn)定不在于人數(shù)的單雙，而在于人數(shù)意見的一致性。
4、 審判職權(quán)的重組
對于事實(shí)審，應(yīng)堅(jiān)持直接審、言詞審、公開審等原則，而對于證據(jù)采信應(yīng)達(dá)到事實(shí)認(rèn)定上的一致效果。為此，要求法官的獨(dú)立、合議成員的獨(dú)立、審判委員會(huì)成員獨(dú)立的同時(shí)，合議庭對事實(shí)的認(rèn)定審判委員會(huì)無權(quán)改變，我們可設(shè)計(jì)：一是審判委員會(huì)只討論案件的法律問題。二是對重大疑難的案件直接由審判委員會(huì)主持庭審，并決定判決。對于人民陪審員（非專家型）一般只允許采信證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的職權(quán)，而不應(yīng)賦予最終的裁判權(quán)。作出裁決權(quán)由非陪審法官達(dá)成一致意見而定，不能達(dá)成一致意見的，則顯屬法律問題，應(yīng)提交審判委員會(huì)討論決定。
①劉善春、畢玉謙、鄭旭著《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》 中國法制出版社2000年5月第一版第40頁
?、陉滔蛉A、韓向星《刑事訴訟再修改時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟》 中國人民大學(xué)書報(bào)資料出版《訴訟法學(xué)、司法制度》2004年第一期第31頁
?、?史志宏 《證據(jù)的動(dòng)態(tài)分層》 人民法院報(bào)2004年2月10日理論與實(shí)踐版
?、軇⑸拼?、畢玉謙、鄭旭著《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》 第一版第154——155頁
?、菪苓x國、孫軍工、蔡金芳《澳大利亞刑事訴訟規(guī)則》 《人民司法》2004年第2期第67頁
?、薹缌x 主編《證據(jù)法學(xué)》第三版第71頁
⑦刁榮華 主編《比較刑事證據(jù)法各論》 漢林出版社1984年1月1日版第 123——124頁
?、嚓愋l(wèi)東 主編《刑事訴訟法實(shí)施問題調(diào)研報(bào)告》 中國方正出版社2001年版第126頁
?、釀⑸拼?、畢玉謙、鄭旭著《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》 中國法制出版社2000年5月第一版第272頁
?、庑祆o村、潘金貴 《我國刑事審判制度改革前瞻》 中國人民大學(xué)書報(bào)資料出版《訴訟法學(xué)、司法制度》2004年第一期第17——18頁
?、蟿⑸拼?、畢玉謙、鄭旭著《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》 中國法制出版社2000年5月第一版第38頁
?、袑O同《新加坡司法效率》 人民法院報(bào)2004年4月2日國際副刊版
?、延蓭V、胡大展 主編《外國法制史》 北京大學(xué)出版社第二版第110頁
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⑦刁榮華 主編《比較刑事證據(jù)法各論》 漢林出版社1984年1月1日版第 123——124頁
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?、延蓭V、胡大展 主編《外國法制史》 北京大學(xué)出版社第二版第110頁
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