第
1
章
法定代表人的產(chǎn)生制度
法定代表人是指依法代表法人行使民事權(quán)利，履行民事義務(wù)的主要負(fù)責(zé)人（如：工廠的廠長(zhǎng)、公司的董事長(zhǎng)、總裁、CEO、首席執(zhí)行官等等），是法定的法人代表，法人機(jī)關(guān)之一。法定代表人對(duì)外代表公司，這就決定了法定代表人成了公司控制權(quán)兵家必爭(zhēng)之地。因而，知悉法定代表人的產(chǎn)生程序，對(duì)創(chuàng)始人來說，尤為重要。?
在我國(guó)，法定代表人產(chǎn)生，主要有三種模式，即選舉產(chǎn)生、指定產(chǎn)生、聘任產(chǎn)生。
公司法第十三條規(guī)定， 公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。?
因而，能當(dāng)任法定代表人的人，只有三個(gè)職位。?
壹
經(jīng)理?yè)?dān)任法定代表人（聘任制）?
無論有限責(zé)任公司還是股份有限公司，經(jīng)理都是由董事會(huì)聘任或解聘。?
所以，一旦公司章程約定法定代表人由經(jīng)理?yè)?dān)任時(shí)，公司控制權(quán)的主動(dòng)權(quán)將可能落入董事會(huì)手上，這時(shí)候，控制權(quán)之爭(zhēng)就變成了董事會(huì)席位之爭(zhēng)。?
貳
董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事?lián)畏ǘù砣耍ㄟx舉制或指定制）
《公司法》第三十七條規(guī)定，股東會(huì)行使下列職權(quán)：
(二)選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng);
可見，非職工董事的產(chǎn)生由股東會(huì)決定，實(shí)際上，股東會(huì)或股東大會(huì)選舉董事時(shí)實(shí)行一般資本決，并且，創(chuàng)始股東一般也掌握著董事會(huì)席位的提名權(quán)，所以董事的產(chǎn)生可能由某一股東指定或委派。
1、執(zhí)行董事?
公司法第五十條規(guī)定，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。?
可見，執(zhí)行董事僅見于有限責(zé)任公司，而董事由股東會(huì)選舉，因而，該種情況下，公司控制權(quán)由股東會(huì)掌控。?
2、董事長(zhǎng)?
（1）有限責(zé)任公司:
公司法第四十四條第三款規(guī)定，董事會(huì)設(shè)董事長(zhǎng)一人，可以設(shè)副董事長(zhǎng)。董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。?
可見，董事長(zhǎng)擔(dān)任法定代表人時(shí)，控制權(quán)就看投資人簽訂章程時(shí)的約定，可以約定由股東會(huì)或董事會(huì)選舉，更有甚者，可以約定由某一股東指定，這對(duì)創(chuàng)始股東，特別是對(duì)公司貢獻(xiàn)大的創(chuàng)始股東就尤為重要了。?
（2）股份有限公司?
公司法第一百零九條規(guī)定，董事會(huì)設(shè)董事長(zhǎng)一人，可以設(shè)副董事長(zhǎng)。董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)由董事會(huì)以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。?
可見，公司控制權(quán)的主動(dòng)權(quán)也是在董事會(huì)手上，控制權(quán)之爭(zhēng)還是變成了董事會(huì)席位之爭(zhēng)。?
叁
法定代表人的變更
《企業(yè)法定代表人登記管理規(guī)定》第七條規(guī)定， 有限責(zé)任公司或者股份有限公司更換法定代表人需要由股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)召開會(huì)議作出決議，而原法定代表人不能或者不履行職責(zé)，致使股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)不能依照法定程序召開的，可以由半數(shù)以上的董事推選1名董事或者由出資最多或者持有最大股份表決權(quán)的股東或其委派的代表召集和主持會(huì)議，依法作出決議。
其次，法定代表人名字寫入章程，變更法定代表人時(shí)，是否需要經(jīng)股東會(huì)2/3表決權(quán)或出席股東大會(huì)表決權(quán)2/3通過（因?yàn)樽兏鲁蹋?/p>
最高法在（2014）新民再終字第1號(hào)案件中：
“從立法本意來說，只有對(duì)公司經(jīng)營(yíng)造成特別重大影響的事項(xiàng)才需要經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。
公司法定代表人一項(xiàng)雖屬公司章程中載明的事項(xiàng)，但對(duì)法定代表人名稱的變更在章程中體現(xiàn)出的僅是一種記載方面的修改，形式多于實(shí)質(zhì)，且變更法定代表人時(shí)是否需修改章程是工商管理機(jī)關(guān)基于行政管理目的決定的，而公司內(nèi)部治理中由誰(shuí)擔(dān)任法定代表人應(yīng)由股東會(huì)決定，只要不違背法律法規(guī)的禁止性規(guī)定就應(yīng)認(rèn)定有效。
此外，從公司治理的效率原則出發(fā)，倘若對(duì)于公司章程制訂時(shí)記載的諸多事項(xiàng)的修改、變更均需代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，則反而是大股東權(quán)利被小股東限制，若無特別約定，是有悖確立的資本多數(shù)決原則的。
若更換法定代表人必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，那么張東升、豪駿公司只要不同意就永遠(yuǎn)無法更換法定代表人，這既不公平合理，也容易造成公司僵局。”
筆者同意最高法的觀點(diǎn)，除非公司章程明確約定變更法定代表人需要股東會(huì)2/3表決權(quán)或出席股東大會(huì)表決權(quán)2/3通過，否者，如同股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)變更章程中股東名字一致，無需股東會(huì)或股東大會(huì)作出決議。
本文圖片來源：百度圖庫(kù)
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