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公司章程條款設(shè)計(jì)
僅將法定代表人姓名寫在公司章程上，并不能達(dá)到變更法定代表人則需要代表三分之二以上表決權(quán)股東同意的效果
??作者：唐青林 李舒 張德榮 單位：北京市安理律師事務(wù)所
閱讀提示：實(shí)踐中，一些公司的大股東、實(shí)際控制人為了牢牢把控住法定代表人的職位，直接把法定代表人的姓名記載于公司章程。這樣，變更法定代表人就變更了章程，自然也就需要三分之二才能通過。但是，這一招真的有效么？為了避免融資股權(quán)被稀釋后法定代表人的職位落入他人之手，希望法定代表人的任免需經(jīng)三分之二以上股東同意才能實(shí)現(xiàn)，正確的招數(shù)是什么？本文將揭曉答案。
章程研究文本
1、法定代表人由公司董事長(zhǎng)XXX擔(dān)任，變更法定代表人需要股東會(huì)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過并修改公司章程方可進(jìn)行。
2、法定代表人由公司董事長(zhǎng)擔(dān)任，董事長(zhǎng)由公司所有董事過半數(shù)以上選舉產(chǎn)生。
公司法規(guī)定
《公司法》
第十三條 公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。
第四十二條 股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。
第四十三條 股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。
第四十四條董事會(huì)設(shè)董事長(zhǎng)一人，可以設(shè)副董事長(zhǎng)。董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。
第四十六條 董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：…（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；
第五十條 股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定。
第一百零九條 董事會(huì)設(shè)董事長(zhǎng)一人，可以設(shè)副董事長(zhǎng)。董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)由董事會(huì)以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。
專家分析
一、法定代表人的三種任免辦法
《公司法》第13條規(guī)定：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。由此可知，法定代表人需由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任，上述三個(gè)職位可能由于股份有限公司和有限責(zé)任公司的不同，分別由股東會(huì)或董事會(huì)選舉產(chǎn)生。1、在公司章程規(guī)定法定代表人由執(zhí)行董事?lián)蔚那闆r下，由于執(zhí)行董事由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，此時(shí)，公司法定代表人由股東會(huì)選舉產(chǎn)生或罷免。2、在公司章程規(guī)定公司法定代表人由董事長(zhǎng)擔(dān)任的情形下，對(duì)于有限責(zé)任公司來講，公司法規(guī)定有限責(zé)任公司董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定，此時(shí)，公司法定代表人有可能由董事會(huì)任免，也有可能由股東會(huì)任免，亦可能存在其他方式，例如公司章程規(guī)定，出資最多的股東有權(quán)指定董事長(zhǎng)；而對(duì)于股份公司來講，董事長(zhǎng)由董事會(huì)全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生，此時(shí)，公司法定代表人由董事會(huì)任免。3、在公司章程規(guī)定公司法定代表人由公司經(jīng)理擔(dān)任的情形下，不設(shè)董事會(huì)的有限公司的執(zhí)行董事可以兼任總經(jīng)理，此時(shí)公司法定代表人可能由股東會(huì)任免，也可能由其他方式選舉產(chǎn)生；設(shè)立董事會(huì)的有限公司和股份公司的經(jīng)理則有董事會(huì)任免，此時(shí)，公司法定代表人則由公司董事會(huì)任免。
二、僅將法定代表人姓名寫在公司章程上，并不能達(dá)到變更法定代表人則需要代表三分之二以上表決權(quán)股東同意的效果
從立法本意來說，只有對(duì)公司經(jīng)營(yíng)造成特別重大影響的事項(xiàng)才需要經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。公司法定代表人一項(xiàng)雖屬公司章程中載明的事項(xiàng)，但對(duì)法定代表人名稱的變更在章程中體現(xiàn)出的僅是一種記載方面的修改，形式多于實(shí)質(zhì)。公司內(nèi)部治理中由誰擔(dān)任法定代表人應(yīng)由股東會(huì)或董事會(huì)決定，只要不違背法律法規(guī)的禁止性規(guī)定就應(yīng)認(rèn)定有效。從公司治理的效率原則出發(fā)，倘若對(duì)于公司章程制訂時(shí)記載的諸多事項(xiàng)的修改、變更均需代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，則反而是大股東權(quán)利被小股東限制，若無特別約定，是有悖確立的資本多數(shù)決原則的。
章程條款設(shè)計(jì)建議
第一、法定代表人對(duì)外具有代表公司的能力，是爭(zhēng)奪公司控制權(quán)的關(guān)鍵性職位、是公司控制權(quán)戰(zhàn)爭(zhēng)中關(guān)鍵性陣地和必爭(zhēng)之地。法定代表人以公司名義在合同上簽字，即使公司未在合同上蓋章，這份合同對(duì)公司而言也是有效的。因此，法定代表人對(duì)外的效力就相當(dāng)于公章的效力，非常重要，大股東應(yīng)委派己方人員擔(dān)任法定代表人，不可輕易將該職位拱手送人。
第二、在公司的經(jīng)營(yíng)過程中，大股東往往需要融資，導(dǎo)致股權(quán)被稀釋。為了防止日后法定代表人的職位落入他人之手，應(yīng)提高更換法定代表人的表決權(quán)的比例。
第三、僅僅在公司章程中把法定代表人的姓名寫進(jìn)去是不夠的。即使法定代表人的姓名白紙黑字地寫在公司章程里，日后更換法定代表人也不構(gòu)成對(duì)公司章程的修改，形成有效股東會(huì)決議、更換法定代表人的表決權(quán)無需經(jīng)股東會(huì)經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。只有在公司章程中明確規(guī)定“法定代表人的任免需經(jīng)代表三分之二以上的股東的同意”才能達(dá)到三分之二以上多數(shù)票任免法定代表人的效果。
延伸閱讀
裁判規(guī)則：即便法定代表人姓名記載于公司章程，變更法定代表人也無需經(jīng)股東會(huì)經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。
新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院，新疆豪駿貿(mào)易有限公司、張東升與烏魯木齊市祥平實(shí)業(yè)有限公司、烏魯木齊市祥平房地產(chǎn)開發(fā)有限公司公司決議撤銷糾紛再審民事判決書[（2014）新民再終字第1號(hào)]認(rèn)為：根據(jù)再審中訴辯雙方意見，雙方目前爭(zhēng)議的主要是有限責(zé)任公司法定代表人變更是否須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過的法律適用問題。房地產(chǎn)公司2009年9月9日章程第十四條第一款規(guī)定“股東會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。股東會(huì)對(duì)修改公司章程、對(duì)公司增加或減少注冊(cè)資本、分立、合并、解散或者變更公司形式須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。”該內(nèi)容與公司法規(guī)定一致。我國(guó)公司法雖然規(guī)定股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。但對(duì)于法定代表人變更事項(xiàng)的決議，并無明確規(guī)定，而房地產(chǎn)公司的章程對(duì)此也未作出特別約定。
從立法本意來說，只有對(duì)公司經(jīng)營(yíng)造成特別重大影響的事項(xiàng)才需要經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。公司法定代表人一項(xiàng)雖屬公司章程中載明的事項(xiàng)，但對(duì)法定代表人名稱的變更在章程中體現(xiàn)出的僅是一種記載方面的修改，形式多于實(shí)質(zhì)，且變更法定代表人時(shí)是否需修改章程是工商管理機(jī)關(guān)基于行政管理目的決定的，而公司內(nèi)部治理中由誰擔(dān)任法定代表人應(yīng)由股東會(huì)決定，只要不違背法律法規(guī)的禁止性規(guī)定就應(yīng)認(rèn)定有效。此外，從公司治理的效率原則出發(fā)，倘若對(duì)于公司章程制訂時(shí)記載的諸多事項(xiàng)的修改、變更均需代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，則反而是大股東權(quán)利被小股東限制，若無特別約定，是有悖確立的資本多數(shù)決原則的。若更換法定代表人必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，那么張東升、豪駿公司只要不同意就永遠(yuǎn)無法更換法定代表人，這既不公平合理，也容易造成公司僵局。因此，公司股東會(huì)按照股東出資比例行使表決權(quán)所形成的決議，理應(yīng)得到尊重。公司更換法定代表人，只要股東會(huì)的召集程序、表決方式不違反和公司章程的規(guī)定，即可多數(shù)決。張東升及豪駿公司申請(qǐng)?jiān)賹徴J(rèn)為房地產(chǎn)公司法定代表人的變更須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東簽署通過的理由不能成立。
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