不動產(chǎn)理物上權(quán)利沖突之——房屋抵押權(quán)與租賃權(quán)沖突研究
北京德恒律師事務所 吳娟萍 劉麗
房屋抵押權(quán)即為擔保債務的履行，債務人或者第三人在不轉(zhuǎn)移房屋占有的前提下，將房屋抵押給債權(quán)人，在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形，債權(quán)人有權(quán)就該房屋的處置價款中優(yōu)先受償。由于作為擔保物權(quán)，房屋抵押權(quán)以確保債務清償為目的，不以占用并使用房屋本身為要件，抵押人不需要轉(zhuǎn)移房屋的占有與使用權(quán)給債權(quán)人，抵押人仍然對房屋享有占有、使用、收益的權(quán)利。而租賃是以實現(xiàn)房屋的使用價值為目的，以承租人占有、使用房產(chǎn)的方式實現(xiàn)承租人對房屋使用價值的支配。因此，租賃權(quán)與抵押權(quán)可以并存也經(jīng)常并存于同一座房屋上。在債務人不能履行到期債務，且債權(quán)人為實現(xiàn)債權(quán)處分抵押房屋時，抵押權(quán)與租賃權(quán)便會產(chǎn)生沖突。
抵押權(quán)是最重要的擔保物權(quán)之一，而租賃權(quán)為債權(quán)，根據(jù)民法物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的一般原理，抵押權(quán)作為擔保物權(quán)，似應優(yōu)先于租賃權(quán)。但法律為了保護處于弱勢地位的承租人，維護社會秩序的穩(wěn)定，規(guī)定了“買賣不破租賃”的原則，從而使得租賃這一債權(quán)取得了準物權(quán)的法律效力，并在一定程序上可以對抗物權(quán)的行使。
《物權(quán)法》依據(jù)租賃權(quán)與抵押權(quán)設立的時間，規(guī)定了二者的沖突解決機制。具體分為先租后抵和先抵后租兩種情形?！段餀?quán)法》第一百九十條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權(quán)”。與此相對應，《合同法》第二百二十九條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！?/p>
在此之前，最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號，下稱“《擔保法解釋》”）以及《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕11號，下稱“《房屋租賃合同解釋》”）中同時對上述原則作出了明確規(guī)定。其中，《擔保法解釋》第六十五條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”；第六十六條規(guī)定：“抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力；抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)造成承租人的損失，承租人自己承擔”；《房屋租賃合同解釋》第二十條規(guī)定：“租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的”。前述規(guī)定基本沿襲了“買賣不破租賃”的基本規(guī)則。
據(jù)此，租賃權(quán)先于抵押權(quán)設立時，應當遵循買賣不破租賃的原則，因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而導致抵押財產(chǎn)所有權(quán)人變更，出租人與承租人之間原有的租賃關系不會當然終止，租賃合同在有效期內(nèi)繼續(xù)有效。房屋設立抵押權(quán)后出租的，抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時，可以通過拍賣、變賣房屋等方式獲得救濟，租賃權(quán)因抵押權(quán)的實現(xiàn)而解除。同時承租人可以依據(jù)《擔保法解釋》第二款的規(guī)定，若抵押人未書面告知房屋已經(jīng)設立抵押，抵押人應當承擔承租人因抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)導致租賃合同被解除給自己帶來的損失。
如上所述，房屋抵押權(quán)與租賃權(quán)的沖突解決中，采取了孰先的機制。租賃在先的，抵押實現(xiàn)時不影響租賃關系的存續(xù)，抵押資產(chǎn)處置須承擔抵押物上的租賃負擔，因此將極大地影響到抵押物的處置可能與處置價值；而抵押在先的，實現(xiàn)抵押權(quán)時，即可滌除租賃，從而避免了處置抵押物時的不利影響。
然而，理論總是暗淡而現(xiàn)實總是光芒萬丈。司法實踐中，抵押人對前述法律規(guī)則的利用充滿創(chuàng)意，時時突破底線。我們就曾經(jīng)處理過一個案子，抵押物被被執(zhí)行人與其關聯(lián)公司簽署了20年的租賃期限，且租賃費已一次性繳清！由于那時執(zhí)行法院還沒有相應的審查規(guī)則，生生地就把抵押物的處置給架空了。
但是，道高一丈！要點贊的是：近年來，最高院以及多家高院出臺了相應的規(guī)則，以確立房屋租賃權(quán)與抵押權(quán)孰先的審查標準。我們檢索到的包括：
1. 2015年5月5日，最高人民法院公布并實施《關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕10號，以下簡稱“《最高院解釋》”）；其中第三十條第一款的規(guī)定：“承租人請求在租賃期限內(nèi)阻止向受讓人移交占有被執(zhí)行的不動產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產(chǎn)的，人民法院應予支持?！?/p>
2. 2005年8月29日，上海市高級人民法院印發(fā)《關于處理房屋租賃糾紛若干法律適用問題的解答》（以下簡稱“《上海高院2005年解答》”）；
3. 2008年4月11日，上海市高級人民法院印發(fā)《關于審理房地產(chǎn)買賣與抵押、租賃交叉糾紛若干問題的意見》（滬高法民一[2008]7號，以下簡稱“《上海高院2008年意見》”）。
4. 上海市高級人民法院《關于處理房屋租賃糾紛若干法律適用問題的解答》（滬高法民一[2010]2號）；
5. 2014年9月11日，浙江省高級人民法院出臺了《關于執(zhí)行非住宅房屋時案外人主張租賃權(quán)的若干問題解答》（浙高法辦【2014】39號，以下簡稱“《浙江高院解答》”）；
6. 2015年11月，江蘇省高級人民法院執(zhí)行局發(fā)布《關于執(zhí)行不動產(chǎn)時承租人主張租賃權(quán)的若干問題解答》（以下簡稱“《江蘇高院解答》”）。
結(jié)合上述法院的規(guī)定，對于租賃權(quán)與抵押權(quán)孰先的審查要素，可總結(jié)如下：
1.租賃合同的真實性
《浙江高院解答》中規(guī)定，對于租賃合同的真實性，執(zhí)行機構(gòu)一般作形式審查，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)當事人自認或者有其他明確的證據(jù)證明租賃合同為虛假，或者名為租賃實為借貸擔保、房屋使用權(quán)抵債等關系的，對租賃合同的真實性不予認可。租賃合同未生效或者已在另案中被撤銷、確認無效的，對案外人的租賃權(quán)不予認可。
2.租賃合同的簽訂時間
依據(jù)《上海高院2015年解答》第九條之規(guī)定，案外人主張對房屋所享有的租賃權(quán)發(fā)生在擔保物權(quán)設立之前的，需保證簽訂租賃協(xié)議和占有房屋均發(fā)生在抵押權(quán)設立之前。簽訂租賃協(xié)議和占有房屋系其主張租賃權(quán)效力的兩個必備要件。
《浙江高院解答》中規(guī)定，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，一般認定為租賃合同簽訂于抵押、查封前：
①租賃合同的當事人在抵押、查封前辦理租賃登記備案手續(xù)；
②租賃合同的當事人在抵押、查封前已就相應租賃關系提起訴訟或仲裁；
③有其他確切證據(jù)證明的，如租賃合同的當事人在抵押、查封前繳納相應租賃稅，在房屋所在物業(yè)公司辦理租賃登記、向抵押權(quán)人聲明過租賃情況等。
而江蘇高院并未將簽訂時間作為審查要素?！督K高院解答》認為，不論被執(zhí)行人與承租人訂立的租賃合同在申請執(zhí)行人設立抵押權(quán)、法院查封之前或之后，只要承租人在申請執(zhí)行人設立抵押權(quán)、法院查封之后占有使用該不動產(chǎn)的，法院根據(jù)申請執(zhí)行人的申請或依職權(quán)裁定除去租賃關系后拍賣該不動產(chǎn)。
3. 有關承租人是否占有房屋
2015年5月5日頒行的《最高院解釋》第三十條第一款的規(guī)定：“承租人請求在租賃期限內(nèi)阻止向受讓人移交占有被執(zhí)行的不動產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產(chǎn)的，人民法院應予支持。”最高院在此明確提出承租人主張其租賃權(quán)需具有占有不動產(chǎn)的事實。
《上海高院2008年意見》在規(guī)定了備案合同的效力之外，同時規(guī)定：不動產(chǎn)租賃合同雖未登記備案的，但租賃關系實際存在的，如承租人已經(jīng)實際占有使用不動產(chǎn)的，租賃關系不受抵押權(quán)的影響?！墩憬咴航獯稹分幸?guī)定，有下列情形之一的，可以認定案外人在抵押、查封前已經(jīng)占有且至今占有案涉房屋：
①承租人自抵押、查封前至今仍在房屋內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營；
②承租人在抵押、查封前已經(jīng)領取以房屋所在住所地的營業(yè)執(zhí)照且至今未變更住所地的；
③承租人自抵押、查封前至今支付房屋水電、物業(yè)管理等費用的；
④承租人在抵押、查封前對房屋進行裝修的；
⑤案外人提供其他確切證據(jù)證明其已在抵押、查封前直接占有案涉房屋的。
對于占用的事實，江蘇高院更加重視。《江蘇高院解答》規(guī)定，承租人占有使用不動產(chǎn)是指承租人（包括次承租人）已支付租金且對該不動產(chǎn)已經(jīng)用于生活、生產(chǎn)、經(jīng)營、裝修等情形。承租人以已向被執(zhí)行人支付全部租金、以該不動產(chǎn)使用權(quán)抵債、已向房產(chǎn)管理部門登記備案、以在該不動產(chǎn)所在地為新設公司營業(yè)地址為由主張租賃權(quán)，請求法院帶租拍賣或拍賣后阻止向受讓人移交占有的，而該不動產(chǎn)仍為被執(zhí)行人或其他人占有使用的，不屬于承租人占有使用的情形。
由此可以看出，江蘇高院對“占有使用”進行實質(zhì)審查，執(zhí)行機構(gòu)重點關注案涉房屋是否已經(jīng)在實質(zhì)上被承租人占用使用，即是否已經(jīng)被用于生產(chǎn)、生活、經(jīng)營、裝修等情形，而對于承租人已支付全部租金、租賃合同登記備案等形式要件則不予認可。江蘇高院的前述界定相較浙江高院更為嚴格。
4. 租賃合同是否辦理了備案手續(xù)
《浙江高院解答》指出，如果在抵押、查封前，租賃合同的當事人已經(jīng)根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第五十四條、住房和城鄉(xiāng)建設部制定的《商品房屋租賃管理辦法》第十四條、第十九條的規(guī)定辦理了租賃登記備案手續(xù)的，執(zhí)行機構(gòu)應當認定租賃合同簽訂于抵押、查封前。
《上海高院2008年意見》根據(jù)《物權(quán)法》第190條的規(guī)定認定不動產(chǎn)上抵押權(quán)與租賃權(quán)的實現(xiàn)順序，并在審判實踐中區(qū)分不動產(chǎn)租賃合同是否已備案進行處理：不動產(chǎn)抵押權(quán)登記前，不動產(chǎn)租賃合同已經(jīng)登記備案的，租賃關系不受抵押權(quán)的影響，從而將租賃合同的備案登記升格為主要的審查依據(jù)。
綜上可見，“租賃權(quán)設立在先”的審查標準，從司法實踐來看處于不斷的變化之中，但基本可以總結(jié)為上述四個要素的綜合考量。從目前來看，為避免執(zhí)行中的偽造與虛假行為，各地法院確立的審查要素中，“實際占有使用房屋”的審查處于最重要的地位。
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