新《反不正當(dāng)競爭法》中“有一定影響”的商業(yè)標(biāo)識之認(rèn)定
黃璞琳
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——本文主要內(nèi)容，首發(fā)于《中國工商報》2017年11月7日。本文對首發(fā)內(nèi)容作了部分修正。
11月4日，施行24年的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，終于由全國人大常委會歷經(jīng)三次審議后予以修訂并公布。新《反不正當(dāng)競爭法》第六條，將1993年《反不正當(dāng)競爭法》第五條的禁止的市場混淆誤導(dǎo)行為，深度改造為純粹的仿冒商業(yè)標(biāo)識混淆行為：“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；（四）其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。”本文嘗試就“有一定影響”商業(yè)標(biāo)識相關(guān)問題進(jìn)行探討。
一、“有一定影響”的范圍和程度，如何把握
新《反不正當(dāng)競爭法》第六條，將1993年《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項規(guī)定的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，修改為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識”，可以說是充分回應(yīng)了業(yè)內(nèi)人士有關(guān)“在競爭法上應(yīng)予保護(hù)的，是為相關(guān)公眾所知悉的商業(yè)標(biāo)識，而非知名商品”的呼吁。
值得關(guān)注的是，該法修訂草案二審稿第六條對擅自使用他人商品特有的名稱、包裝、裝潢等混淆商品來源的不正當(dāng)競爭行為作禁止性規(guī)定時，未對被仿冒的商業(yè)標(biāo)識的知名度作直接限定。據(jù)全國人民代表大會法律委員會在該修訂草案三審時所作的《關(guān)于〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案）〉審議結(jié)果的報告》所載，修訂草案二審時及二審后，有委員提出，此類仿冒混淆行為“一般以被仿冒的標(biāo)識在相關(guān)領(lǐng)域中有一定影響、為相關(guān)公眾所知悉為前提”，并提出除商品名稱、包裝、裝潢外，其他商業(yè)標(biāo)識也應(yīng)予保護(hù)。因此，修訂草案三審時，就在修訂草案第六條規(guī)定的予以保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識前增加了“有一定影響”的限定，并在“商品名稱、包裝、裝潢”后面加了“等”字，以涵蓋實踐中的其他商業(yè)標(biāo)識。顯然，在立法本意上，此處的“有一定影響”，就是指為相關(guān)公眾所知悉。
值得思考的是，此處商業(yè)標(biāo)識“有一定影響”的范圍和程度，是相當(dāng)于《商標(biāo)法》第三十二條禁止搶注的“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，還是《商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定可在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用的“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”，又或者相當(dāng)于《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定的“為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)”（即馳名商標(biāo)）？
《商標(biāo)法》第三十二條以及第五十九條第三款規(guī)定的有一定影響的商標(biāo)，其持有人并不能直接禁止他人作相同近似使用。對于作為禁止搶注對象的“已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，最高人民法院2008年9月在誠聯(lián)及圖形商標(biāo)撤銷行政糾紛案申請再審駁回通知書中曾指出，通常是指已經(jīng)使用了一定時間，因一定的銷售量、廣告宣傳等而在一定范圍內(nèi)的相關(guān)公眾中具有知名度，被視為區(qū)分商品來源的未注冊商業(yè)標(biāo)志。即，其知名度，只要能在一定范圍內(nèi)的相關(guān)公眾中被視為“區(qū)分商品來源的商業(yè)標(biāo)志”。孔祥俊所著《商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法原理和判例》第111頁甚至指出：“只要有證據(jù)證明其以實際的使用行為在一定范圍的相關(guān)公眾之中產(chǎn)生相應(yīng)的影響，成為相關(guān)公眾識別商品來源的標(biāo)識，就可以認(rèn)定。只要證明有一定的持續(xù)使用數(shù)量、使用一定的時間等，即可認(rèn)定為有一定影響。”也就是說，《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定的“有一定影響”，標(biāo)準(zhǔn)是非常低的。筆者認(rèn)為，《商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定的可在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用的“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”，與第三十二條規(guī)定的“有一定影響”在影響范圍及舉證方面基本相同，只不過，第三十二條要求搶注者在提出搶注申請時知道他人在先使用商標(biāo)及其市場影響力，而第五十九條第三款不要求在后注冊商標(biāo)權(quán)人申請其商標(biāo)注冊時知道他人在先使用商標(biāo)及其市場影響力。
《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定的馳名商標(biāo)，其持有人在相關(guān)馳名范圍內(nèi)，可直接禁止他人作相同近似使用，并可依照《商標(biāo)法實施條例》第七十二條請求工商行政管理部門責(zé)令侵權(quán)人停止違法使用行為，收繳銷毀其商標(biāo)標(biāo)識，商標(biāo)標(biāo)識與商品難以分離的，一并收繳、銷毀。而新《反不正當(dāng)競爭法》第六條是直接禁止對他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識作足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆性使用。況且，新《反不正當(dāng)競爭法》第十八條第一款，對經(jīng)營者違反第六條規(guī)定實施混淆行為所設(shè)定的行政處罰，與《商標(biāo)法》第六十條對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為所設(shè)定的行政處罰基本相同。
因此，筆者認(rèn)為，新《反不正當(dāng)競爭法》第六條予以保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識“有一定影響”的范圍和程度，應(yīng)當(dāng)較《商標(biāo)法》第三十二條以及第五十九條第三款規(guī)定的“有一定影響”范圍更大、程度更深，應(yīng)接近甚至相當(dāng)于《商標(biāo)法》第十三條對馳名商標(biāo)規(guī)定的“為相關(guān)公眾所熟知”程度（但不要求在全國范圍內(nèi)為相關(guān)公眾所熟知）。
其實，實務(wù)中一直有未注冊馳名商標(biāo)的持有人，尋求按照1993年《反不正當(dāng)競爭法》第五條規(guī)定的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”進(jìn)行保護(hù)。行政執(zhí)法實務(wù)中，是否曾獲未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)，在特定地域市場的知名度是否達(dá)到“為相關(guān)公眾所熟知”程度或者達(dá)到未注冊馳名商標(biāo)的知名度，是認(rèn)定“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的重要考量因素。很多情況下，個案中認(rèn)定的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，就相當(dāng)于《商標(biāo)法》規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)。
新《反不正當(dāng)競爭法》第六條禁止仿冒他人有一定影響的商品名稱等商業(yè)標(biāo)識混淆商品來源的不正當(dāng)競爭行為，意味著此處的“商品名稱等商業(yè)標(biāo)識”已經(jīng)具備了識別商品來源功能，實質(zhì)上也構(gòu)成了《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定的“商標(biāo)的使用”。筆者認(rèn)為，新《反不正當(dāng)競爭法》第六條予以保護(hù)的“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、社會組織名稱、姓名、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等”商業(yè)標(biāo)識，其在特定地域市場上的知名度，實質(zhì)上也接近甚至相當(dāng)于《商標(biāo)法》規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)，或者說，未注冊馳名商標(biāo)也可按“有一定影響的商品名稱等商業(yè)標(biāo)識”尋求新《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)。
相應(yīng)地，新《反不正當(dāng)競爭法》第六條“有一定影響”的商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)范圍，也不宜超過未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍。即，應(yīng)以混淆為要件，以該商業(yè)標(biāo)識為相關(guān)公眾所知悉的范圍與程度為界，一般不超過其持有人自己作商業(yè)使用的相同類似商品服務(wù)范圍，不超過該商業(yè)標(biāo)識為相關(guān)公眾所知悉領(lǐng)域的相同類似商品服務(wù)范圍。
二、是實際混淆，還是足以導(dǎo)致混淆
2016年2月國務(wù)院法制辦公開征求意見的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》第五條，就利用商業(yè)標(biāo)識實施市場混淆行為作禁止規(guī)定時，是使用“誤導(dǎo)公眾，導(dǎo)致市場混淆”表述。今年2月的修訂草案一審稿第六條，未保留送審稿“導(dǎo)致市場混淆”表述，而是回到1993年《反不正當(dāng)競爭法》第五條的首句表述方式“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易”。今年8月的修訂草案二審稿第六條，又采用了“經(jīng)營者不得從事下列混淆行為，導(dǎo)致引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的表述。如此一來，不少業(yè)內(nèi)人士產(chǎn)生疑惑，修訂草案禁止的仿冒混淆行為，是以實際產(chǎn)生混淆為要件呢，還是以足以導(dǎo)致混淆為要件？
《商標(biāo)法》第十三條第二款對在相同類似商品上復(fù)制、摹仿、翻譯未注冊馳名商標(biāo)的行為，第五十七條第（二）項對在相同類似商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的行為，均以“容易導(dǎo)致混淆”為規(guī)制要件。業(yè)內(nèi)人士一般認(rèn)為，仿冒有一定影響的商業(yè)標(biāo)識的行為，只要容易或者足以導(dǎo)致市場混淆就應(yīng)予禁止，不應(yīng)要求已實際發(fā)生市場混淆。新《反不正當(dāng)競爭法》第六條，雖然在法條首句仍然表述為“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，但是在兜底的第（四）項表述為“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)理解為，新《反不正當(dāng)競爭法》第六條禁止的仿冒混淆行為，與《商標(biāo)法》一樣，是以“足以導(dǎo)致混淆”為要件。
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