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作者：

衛(wèi)馳翔 上海融力天聞律師事務所

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《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《反法解釋》）已于2022年3月20日起施行并適用于尚未終審的案件。鑒于最高人民法院于2020年12月23日修正的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“舊版反法解釋”）并未對2007年2月1日開始實施的條文做任何實質性的修改，故本次《反法解釋》是自2017年《反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）全面修訂以來，最高人民法院首次對《反法》作出系統(tǒng)性的司法解釋，舊版反法解釋亦同時廢止。

《反法解釋》用11個條文對“仿冒混淆行為”進行了細化，明確被混淆的對象為“具有一定的市場知名度并具有區(qū)別商品來源的顯著特征的標識”。關于標識知名度和顯著性的認定、標識的正當使用行為、不受保護的標識、使用行為的定義以及標識相同或近似的判斷方法等方面，《反法解釋》基本參照了《商標法》及相關司法解釋的規(guī)定。根據(jù)立法解釋，《反法》第六條保護的標識主要包括三類：商品標識、主體標識和網絡活動中的一些特殊標識。[1]注冊商標專用權的保護和未注冊商標在商標注冊程序中的對抗權已由《商標法》規(guī)制，《反法》承擔了對于未注冊標識的兜底保護和補充保護的功能。本文將通過以下三個方面，探討仿冒混淆不正當競爭行為與《商標法》的銜接問題。

一、對于經營者使用或搶注他人有一定影響的未注冊標識的行為，如何認定和規(guī)制

舊版反法解釋第一條第二款曾規(guī)定：“在不同地域范圍內使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構成反不正當競爭法（1993年起施行）第五條第（二）項規(guī)定的不正當競爭行為。因后來的經營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標識的，人民法院應當予以支持?！碑敃r，該規(guī)定在明確“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”的保護范圍。時任最高人民法院副院長曹建明于2007年1月18日在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話時指出：“關于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的保護，只要在一定市場范圍為相關公眾知悉即達到'知名’的要求，而不必要求在全國范圍知名。但是，對于知名商品的保護并不以知名的地域為限，而要考慮行為的正當性。凡是屬于惡意模仿的，即使超出知名商品知名的范圍，也可以認定構成仿冒知名商品的不正當競爭；凡是屬于善意使用的，就不應受到追究，但從規(guī)范市場秩序出發(fā)，可以要求在后使用人附加區(qū)別性標識。”在本次《反法解釋》征求意見稿中也有類似的條文，但這一施行了15年之久的規(guī)定，卻并未出現(xiàn)在《反法解釋》的正式文本中。對于經營者在商業(yè)活動中使用他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等未注冊標識，用于識別商品來源，或者將該等標識申請商標注冊的行為，以下結合具體情況分別論述。

1.經營者使用他人有一定影響的未注冊標識

本次《反法解釋》刪去了舊版反法解釋中的“善意使用”條款，表明:（1）經營者的使用行為是否構成混淆，不再簡單以地域和主觀意圖是否“善意”作為評判標準；（2）只要客觀上構成混淆，經營者不再享有在承受一定法律負擔的條件下繼續(xù)使用的權利。根據(jù)《反法解釋》第四條的規(guī)定，認定標識是否具有一定的市場知名度，應當綜合考慮商品銷售的和宣傳的地域范圍。司法實踐中，判斷是否構成混淆，需要綜合考慮標識的顯著性和知名度、商品或服務的類似程度、交易渠道和市場區(qū)分以及相關公眾的一般注意力等；實際使用地域的區(qū)分以及使用者是否屬于惡意模仿，均可以作為判斷混淆可能性的參考因素。

2.經營者將他人有一定影響的未注冊標識申請商標注冊

《商標法》第三十二條規(guī)定：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”其中“在先權利”屬于概括性的規(guī)定，凡是可用作商標的文字、圖形、圖案以及立體標志都可能成為在先權利的客體。在先權利包括但不限于著作權、外觀設計專利權、商號權、原產地名稱權，以及姓名權、肖像權等。此外，已經使用并有一定影響的未注冊標識，也可以構成商標法保護的正當權益?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ荷虡耸跈啻_權行政案件審理指南》（以下簡稱《北高商標行政案件指南》）第16.1條規(guī)定：“當事人依據(jù)反不正當競爭法第六條主張在先合法權益的，可以適用商標法第三十二條進行審理?！敝髁饔^點認為，《反法》第六條第（一）項規(guī)定的“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等”，實際上就是未注冊商標，這里的特有名稱、包裝、裝潢均因具有商業(yè)標識作用而受保護。[2]《反法》在2017年修訂時，將“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”替換為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”，也是為了與《商標法》的措辭保持一致。因此，認定申請注冊的商標是否損害他人對于有一定影響的未注冊標識享有的在先權益，可以參考“以不當手段搶先注冊”的判定標準。

根據(jù)《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商標行政案件解釋》）以及《北高商標行政案件指南》的相關規(guī)定：申請人明知或者應知他人在先使用已經有一定影響的商標，即可推定其構成“以不正當手段搶先注冊”，但申請人能夠舉證證明其沒有利用在先使用商標商譽的惡意的除外。認定是否構成“明知或者應知”，可以綜合考慮以下因素：（1）商標申請人與在先商標使用人曾就商標許可、商標轉讓等進行聯(lián)絡；（2）經相關機關認定，商標申請人存在侵害商標權行為；（3）商標申請人與在先商標使用人屬于同行業(yè)；（4）在先商標顯著性較強的，訴爭商標與其高度近似。

在“關于'N’字母商標無效宣告請求行政糾紛案”二審判決中，北京市高級人民法院認為：“判斷在后商標的注冊是否構成對有一定影響的商品裝潢的侵害時，至少應同時滿足以下要件：第一，該商品在在后商標申請之前已在中國境內具有一定市場知名度，為相關公眾所知悉；第二，該商品的裝潢具有能夠區(qū)別商品來源的顯著特征；第三，該商品的裝潢與在后商標相同或者相近似。”判決認定：“原告使用在運動鞋兩側的“N”標志具有一定知名度。訴爭商標為字母“N”與原告的“N”標志在文字構成及整體視覺效果方面相近，訴爭商標的注冊損害了其有一定影響的商品裝潢?！盵3]

3.經營者的注冊商標與他人在先使用的有一定影響的未注冊標識之間的權利沖突

如果在先權利人沒有在商標初審公告之日起三個月內向商標局提出異議，那么經營者在后申請注冊的商標就有可能被核準注冊。此時，在先權利人除了可以自商標注冊之日起五年內申請宣告無效之外，還可以對在后的注冊商標發(fā)起不正當競爭之訴。根據(jù)《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，法院應當直接受理原告以他人注冊商標使用的文字、圖形等侵犯其著作權、外觀設計專利權、企業(yè)名稱權等在先權利為由提起的訴訟，無需以商標授權確權行政程序為前置條件。有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等未注冊標識與企業(yè)名稱一樣，作為受《反法》保護的標識，應當同樣可以對抗在后的注冊商標。在“關于'N’字母商標不正當競爭糾紛案”一審判決中，上海市浦東新區(qū)人民法院認為：“解決'有一定影響的商品裝潢’與注冊商標專用權的沖突，應秉持誠實信用的基本原則，一是保護在先權益，二是防止市場混淆。被控侵權行為是否為注冊商標的使用行為，不構成不正當競爭案件的抗辯事由。只要被告在后的標識使用行為與他人在先有一定影響的商品裝潢構成近似，容易導致消費者混淆的，就構成不正當競爭。”判決認定：“被告使用的標識雖系其注冊商標，但作為同業(yè)競爭者，在明知原告的'Newbalance’運動鞋兩側N字母裝潢具有一定影響的情況下，仍然在其生產的同類商品的相同位置上使用與原告近似的標識，其攀附原告商譽、造成市場混淆的主觀過錯明顯，客觀上足以導致消費者對商品來源產生混淆、誤認，違背了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，侵害原告的在先權益，構成不正當競爭。”[4]

二、不具備固有顯著性的商品形狀是否可以獲得保護

《反法解釋》第五條對于不具有區(qū)別商品來源的顯著特征的標識作了具體規(guī)定，包括：“（一）商品的通用名稱、圖形、型號;（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標識;（三）僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀;（四）其他缺乏顯著特征的標識。”同時，該條第二款還規(guī)定：“上述第一項、第二項、第四項規(guī)定的標識經過使用取得顯著特征，并具有一定的市場知名度的，應當獲得保護?！薄斗捶ń忉尅穼τ跇俗R的固有顯著性和經過使用獲得顯著性的規(guī)定，與《商標法》第十一、十二條一致。

對于不具備固有顯著性的商品形狀，《反法解釋》和《商標法》均沒有規(guī)定其經過使用可以取得顯著特征。根據(jù)《商標法》立法解釋：“如果將僅由商品自身的性質產生的形狀作為商標注冊，會產生商標注冊人的獨占使用，這對其他生產同類商品的生產經營者是不公平的；如果以為獲得技術效果而需有的商品形狀作為商標，該商標不僅缺乏顯著性，消費者無法通過該商標將不同生產經營者的商品區(qū)別開來，還會因獨占使用而阻礙此項技術的推廣與應用；使商品具有實質性價值的形狀，是為達到一定的價值而設計的，而不是為了使消費者區(qū)別不同的生產經營者而設計的，不具有商標的功能。”[5]因此，《商標法》第十二條沒有類似于第十一條第二款的但書規(guī)定并不是立法者的疏忽，而是立法政策的體現(xiàn)。

值得注意的是，《商標行政案件解釋》第九條第三款規(guī)定：“僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分構成的三維標志，經過長期或者廣泛使用，相關公眾能夠通過該標志識別商品來源的，可以認定該標志具有顯著特征?！惫P者認為該條解釋并不符合立法政策。在商標確權授權行政案件的司法實踐中，法院在認定立體商標是否經過使用獲得顯著性時，一般也苛以較為嚴格的標準。

在一起關于以上三維標志的商標申請駁回復審行政糾紛案件中，申請商標的指定使用商品為第16類，包括：紙;卡紙板;卡紙板制品;包裝紙; 紙板盒或紙盒等。申請人將該三維標志實際使用于液體乳品和果汁及植物飲料的包裝盒。由于《類似商品和服務區(qū)分表》中沒有“液體乳品和果汁及植物飲料包裝盒”這一商品項目，故申請人指定使用的商品為其實際使用商品的上位概念。北京知識產權法院在一審判決中認為：“申請商標為乳品或飲料的包裝盒形狀，屬于商品的包裝，因此無法起到區(qū)分商品來源的作用，不具有商標所要求的固有顯著性。本案中申請人提交的大量證據(jù)，可以證明申請商標在'液體乳品’及'果汁’領域已進行了大量的使用，已具有較高知名度。但對于整個紙制或塑料制包裝行業(yè)而言，申請商標僅在某種包裝上進行了使用，并未覆蓋大部分的紙制或塑料制包裝，并未使得大多數(shù)相關公眾將申請商標的三維形狀與申請人相對應，未取得在指定商品上可供注冊的顯著性?！盵6]

事實上，即使不具備固有顯著性的商品形狀被認定為經過使用獲得顯著性，從而獲準注冊為商標，商標專用權人行權也會受到很大程度的限制?！渡虡朔ā返谖迨艞l第二款規(guī)定：“三維標志注冊商標中含有的商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用?！鄙虡藢Ｓ脵嗖⒎巧虡藱嗳说摹白杂脵唷?，其作用不在于使商標注冊人自己有權使用商標，而在于使商標注冊人可以阻止他人未經許可在相同或類似商品上，以可能導致消費者混淆的方式使用相同或近似商標。[7]因此，《反法解釋》將不具備固有顯著性的商品形狀排除在受到保護的標識范圍之外，且未賦予其經過使用獲得顯著性的可能，更具有實際操作性。

三、如何規(guī)制將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)字號使用的行為

《商標法》第五十八條規(guī)定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理?！斗捶ń忉尅穼Υ俗髁诉M一步明確：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾”的行為，屬于《反法》第六條第四項規(guī)定的“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。結合《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標民事糾紛解釋》）第一條的規(guī)定，針對將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號使用的行為，如果在相同或者類似商品上“突出使用”，容易使相關公眾產生誤認的，屬于商標侵權行為；沒有“突出使用”的，如果會誤導公眾，則屬于不正當競爭行為。

將企業(yè)名稱中的字號“突出使用”，指的是違反企業(yè)名稱使用的行政規(guī)范要求或企業(yè)名稱在商品上的商業(yè)慣用方式，將字號突出出來，在字體、大小、顏色等方面突出醒目地進行使用，使人在視覺上產生深刻的印象，字號的“突出使用”使其具有了相對獨立的標識意義。最高人民法院發(fā)布的指導案例——關于“同德?！弊痔柷趾ι虡藱嗉安徽敻偁幖m紛案中，重慶市高級人民法院認定：“從重慶同德福公司產品的外包裝來看，重慶同德福公司使用的是企業(yè)全稱，標注于外包裝正面底部，'同德福’三字位于企業(yè)全稱之中，與整體保持一致，沒有以簡稱等形式單獨突出使用，也沒有為突出顯示而采取任何變化，且整體文字大小、字形、顏色與其他部分相比不突出。因此，重慶同德福公司在產品外包裝上標注企業(yè)名稱的行為系規(guī)范使用，不構成突出使用字號，也不構成侵犯商標權?！盵8]至于為何要區(qū)分是否“突出使用”，最高人民法院通過判決指出：“如果將他人具有較高知名度的在先注冊商標作為字號注冊登記為企業(yè)名稱，不論是否突出使用均難以避免產生市場混淆的，可以根據(jù)當事人的請求判決停止使用或者變更該企業(yè)名稱；如果企業(yè)名稱的注冊使用并不違法，只是因突出使用其中的字號而侵犯注冊商標專用權的，可判令被告規(guī)范使用企業(yè)名稱、停止突出使用行為以制止被告的侵權行為?！盵9]

值得注意的是，《商標法》和《反法》并未對“將與他人馳名商標相同或者近似的文字作為企業(yè)字號，在不相同或不相類似商品上使用”作明確規(guī)定。根據(jù)《商標民事糾紛解釋》和上述指導案例不難得出結論：在商品上“突出使用”企業(yè)字號的，屬于商標使用行為；反之，按照企業(yè)名稱使用規(guī)范、未突出使用企業(yè)字號的，則不屬于商標使用行為?！渡虡朔ā返谑龡l和《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《馳名商標解釋》）第九條確立了我國對未注冊馳名商標禁止同類混淆、對已注冊馳名商標禁止跨類混淆和防止淡化的保護原則。因此，對于“將與他人馳名商標相同或者近似的文字作為企業(yè)字號，在不相同或不相類似商品上突出使用”的行為，在先商標是已注冊馳名商標的，應當禁止跨類混淆和防止淡化；在先商標是未注冊馳名商標的，其保護范圍應當僅限于禁止同類混淆。

除此之外，“將他人馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號，未突出使用的”，應當屬于受《反法》規(guī)制的行為。對于“在不相同或不相類似商品上未突出使用，誤導公眾”的行為是否構成侵權，《反法解釋》與《馳名商標解釋》的規(guī)定似乎難以自洽?！斗捶ń忉尅返谑龡l第（二）項規(guī)定的“誤導公眾”，即《反法》第六條規(guī)定的“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，也就是《反法解釋》第十二條第二款規(guī)定的“誤認為與他人具有商業(yè)聯(lián)合、許可使用、商業(yè)冠名、廣告代言等特定聯(lián)系。”根據(jù)《馳名商標解釋》第九條第一款的規(guī)定：“足以使相關公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經營者之間具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系等特定聯(lián)系的，屬于商標法第十三條第二款規(guī)定的'容易導致混淆’。”由此可見，《反法解釋》第十三條第（二）項規(guī)定的“誤導公眾”與《商標法》第十三條第二款規(guī)定的“容易導致混淆”應為同一概念。但是，《馳名商標解釋》第九條第二款還規(guī)定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第三款規(guī)定的'誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’?！憋@然，《商標法》規(guī)定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”與《反法解釋》第十三條第（二）項規(guī)定的“誤導公眾”，兩者的含義并不相同。

綜上所述，對于已注冊馳名商標的防止淡化保護，是否及于“作為企業(yè)字號在不相同或不相類似商品上未突出使用”？對于未注冊馳名商標禁止仿冒混淆的保護，是否應當僅限于“作為企業(yè)字號在相同或者類似商品上未突出使用”？筆者認為，僅根據(jù)《反法解釋》中“誤導公眾”的認定標準，難以得出答案，還有待司法機關對此作進一步明確。

注釋

[1] 王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第15-16頁。

[2] 孔祥俊：《反不正當競爭法新原理.分論》，法律出版社2019年版，第8頁。

[3] 北京市高級人民法院行政判決書（2018）京行終3847號。

[4] 上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2017）滬0115民初1798號。

[5] 郎勝主編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第23頁。

[6] 北京知識產權法院行政判決書（2016）京73行初3511號。

[7] 王遷：《知識產權法教程（第六版）》，中國人民大學出版社2019年版，第9頁。

[8] 重慶市高級人民法院民事判決書（2013）渝高法民終字00292號。

[9] 最高人民法院民事判決書（2020）最高法民再208號。

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