“有一定影響的”標(biāo)識
新司法解釋第四條第一款規(guī)定，具有一定的市場知名度并具有區(qū)別商品來源的顯著特征的標(biāo)識，人民法院可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第六條規(guī)定的“有一定影響的”標(biāo)識。先來吐槽一下這里的“標(biāo)識”一詞。反不正當(dāng)競爭法是在2017年修改后才使用“標(biāo)識”這個詞的，舊法并沒有用過。其實，舊司法解釋第一條第二款就使用了“標(biāo)識”一詞，在很多商標(biāo)案件中法院（包括最高法院）也喜歡用“標(biāo)識”一詞。在商標(biāo)法上，“標(biāo)志”與“標(biāo)識”都在用，但含義明顯不同。對于商標(biāo)的構(gòu)成要素或符號，商標(biāo)法一直使用“標(biāo)志”一詞。使用“標(biāo)識”的情況有兩種，一是注冊商標(biāo)標(biāo)識，二是關(guān)于先用特權(quán)的附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。根據(jù)商標(biāo)印制管理辦法的規(guī)定，商標(biāo)標(biāo)識是指與商品配套一同進入流通領(lǐng)域的帶有商標(biāo)的有形載體，包括注冊商標(biāo)標(biāo)識和未注冊商標(biāo)標(biāo)識。標(biāo)識是商標(biāo)的載體，或者說是物化了的商標(biāo)構(gòu)成標(biāo)志。因此，商標(biāo)法上的“標(biāo)志”與“標(biāo)識”是完全不同的兩回事。據(jù)此，商標(biāo)法第五十條第三款關(guān)于先用特權(quán)的規(guī)定要求附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識，不應(yīng)理解為要求在先使用人在其商標(biāo)上添加其他標(biāo)志或改變其商標(biāo)的構(gòu)成標(biāo)志，而是在使用其商標(biāo)的時候額外地附加標(biāo)簽或說明，告訴消費者這不是商標(biāo)注冊人的商品。無論是反不正當(dāng)競爭法第六條第（一）項還是新司法解釋中的“標(biāo)識”一詞，都是指“標(biāo)志”而非帶有標(biāo)志的有形載體。這一點應(yīng)當(dāng)是確定無疑的。
關(guān)于新司法解釋第四條第一款，首先可以確定的一點是，按照當(dāng)前的文本，它適用于反不正當(dāng)競爭法第六條的全部各項，而非僅適用于第（一）項。依新司法解釋第四條第一款規(guī)定，受反不正當(dāng)競爭法第六條保護的標(biāo)識應(yīng)具備兩個基本條件：一是具有一定的市場知名度，二是具有區(qū)別商品來源的顯著特征。將“有一定影響”解釋為“具有一定的市場知名度”，含義更加清晰，從當(dāng)事人舉證的角度看也具有可操作性。但將“具有區(qū)別商品來源的顯著特征”作為條件，卻可能會大大限縮了反不正當(dāng)競爭法第六條的保護范圍，并且可能導(dǎo)致適用上的混亂。
一般來說，商品會有兩個“來源”：一是生產(chǎn)者來源，另一個是產(chǎn)地來源。由于不同生產(chǎn)者或不同產(chǎn)地的商品在質(zhì)量上存在著差異，因此，商品“來源”會對消費者的購買決定產(chǎn)生影響。如果不同生產(chǎn)者或產(chǎn)地的商品的質(zhì)量完全相同，消費者根本就不需要考慮商品的生產(chǎn)者或產(chǎn)地了。了解商品的的產(chǎn)地信息，是消費者判斷商品質(zhì)量的方式之一。巴黎公約所說的“貨源標(biāo)記或原產(chǎn)地名稱”、里斯本協(xié)定所保護的“原產(chǎn)地名稱”以及TRIPS協(xié)定中的“地理標(biāo)志”，均可向消費者傳遞商品的產(chǎn)地信息。商號（廠商名稱）和商標(biāo)是傳遞商品生產(chǎn)者信息的主要工具，但二者的作用機理并不相同。商號能夠直接告訴消費者，商品的生產(chǎn)者是誰，商標(biāo)則做不到這一點。其實，真正能做到這一點的，也不是商號，而是生產(chǎn)者的經(jīng)營場所。在手工業(yè)時代的前店后廠（坊）模式下，經(jīng)營場所標(biāo)志（包括招幌）的作用遠大于商標(biāo)和商號。
在通常情況下，消費者并不真正需要知道商品的生產(chǎn)者是誰，他關(guān)心的是商品的質(zhì)量狀況，而不是為了追究生產(chǎn)者的法律責(zé)任。因此，消費者真正關(guān)心的問題是，他要買的這件商品，跟他以前買過或用過的質(zhì)量好的那件商品，是不是同一個生產(chǎn)者生產(chǎn)的。在此意義上，商標(biāo)要優(yōu)于商號，原因很簡單，商標(biāo)通常比較簡短，而且可以是圖形等非文字符號。經(jīng)濟及法律上的原因，促使商標(biāo)成為消費者識別商品生產(chǎn)者來源的主要工具，商號則以識別商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者的主體資格為主要功能。套用商標(biāo)法第八條的話來說，商標(biāo)是將不同生產(chǎn)者的商品區(qū)別開的標(biāo)志，商號則是將商品的不同生產(chǎn)者區(qū)別開的標(biāo)志。
正是因為商標(biāo)是商品標(biāo)志，它要區(qū)別的對象是不同生產(chǎn)者的商品。因此，商標(biāo)必須與特定的商品聯(lián)系在一起。所謂商標(biāo)的顯著特征，實質(zhì)上就是商標(biāo)構(gòu)成標(biāo)志的含義與商品屬性的符號表達之間的關(guān)系。通用名稱和描述性標(biāo)志之所以被認(rèn)為缺乏顯著特征，是因為消費者在看到商品上的這些標(biāo)志時，會認(rèn)為它們是對商品自身屬性的“表達”，而不會把它們當(dāng)作商標(biāo)。商號作為生產(chǎn)者主體標(biāo)志，它要區(qū)別的是商品的不同生產(chǎn)者，與商品自身并沒有特別的關(guān)系。因此，商號只要不與他人商號或其他在先權(quán)利沖突，也不屬于法律規(guī)定的禁用標(biāo)志，就可以登記或使用。在很大程度上，商號是否具有區(qū)別作用或顯著特征并不是一個具有法律意義的問題。
在舊司法解釋中，有關(guān)商品來源和顯著特征的規(guī)定，全部針對舊法第五條第（二）項規(guī)定的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢。這顯然是正確的，但新司法解釋在涉及商品來源和顯著特征的相關(guān)條款里，卻籠統(tǒng)地說反不正當(dāng)競爭法第六條的標(biāo)識，我們也只能理解為包括了名稱、姓名、網(wǎng)站名稱以及網(wǎng)頁在內(nèi)。我們不便猜測新司法解釋這么做的原因和目的是什么，也不敢確定是不是與最高法院在商標(biāo)法第三十二條有關(guān)在先權(quán)利問題上的立場和思路有關(guān)。商標(biāo)授權(quán)確權(quán)司法解釋第二十一條在規(guī)定字號時就使用“容易導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆”一語，顯然也是將字號視為商品來源標(biāo)志而非生產(chǎn)者主體標(biāo)志。在商標(biāo)法第三十二條“在先權(quán)利”或“在先權(quán)益”的框架里這樣來處理字號，似乎缺乏充分的法理依據(jù)。
一方面，商標(biāo)法第三十二條中的在先權(quán)利，即便可以解釋為包括在先權(quán)益在內(nèi)，也一定要排除在商標(biāo)法其他條款已經(jīng)提供了保護的標(biāo)志，以及第三十二條后半段規(guī)定的在先使用并有一定影響的商標(biāo)。若將反不正當(dāng)競爭法第六條中的名稱和姓名作為商品來源標(biāo)志，就應(yīng)當(dāng)放在商標(biāo)法第三十二條后半段的“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”而非前半段的“在先權(quán)利”里面。
另一方面，在先權(quán)利自有其確認(rèn)權(quán)利的相關(guān)法律依據(jù)，當(dāng)然也就完全可以適用相關(guān)法律或侵權(quán)責(zé)任法來提供實體意義上的保護，商標(biāo)法不是保護這些在先權(quán)利的合適場所。商標(biāo)法第三十二條對在先權(quán)利的所謂“保護”，僅僅是為了防止這些商標(biāo)注冊之后在使用的過程中可能會與在先權(quán)利發(fā)生沖突。如果這些商標(biāo)的使用侵犯了在先權(quán)利，權(quán)利人也不可能根據(jù)商標(biāo)法來提起侵權(quán)訴訟。
依我們的粗淺見解，新司法解釋關(guān)于“有一定影響的”標(biāo)識的相關(guān)規(guī)定，最好還是“退回”到舊司法解釋的立場上，只適用于反正當(dāng)競爭法第六條第（一）項規(guī)定的那些標(biāo)識。在現(xiàn)代商業(yè)環(huán)境下，企業(yè)名稱作為經(jīng)營者的主體資格標(biāo)志，使用范圍早已大大超出了指示商品來源，反不正當(dāng)競爭法也不應(yīng)當(dāng)只將其作為商品來源標(biāo)志來保護！
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