不教而刑：下調(diào)刑事責任年齡的立法反思
上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員
法定最低刑事責任年齡歷經(jīng)近代以來的百年發(fā)展，整體呈現(xiàn)的是上升而非下降的趨勢。某種意義上，這也是中國刑法現(xiàn)代化進程的縮影?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⒎ǘㄗ畹托淌仑熑文挲g逆勢下調(diào)，雖然迎合了極端個案所引發(fā)的輿論壓力，但既未經(jīng)過嚴謹論證也缺乏正當性根據(jù)。法定最低刑事責任年齡應(yīng)否下調(diào)，需要厘清的是其背后所涉及的童年觀、罪錯觀、保護觀的爭議與分歧，由此才可做出理性評判。若要對刑事未成年人進行刑法上的例外非難與譴責，學(xué)理根據(jù)上多采折中說，但亦須在立法與司法中予以嚴格限制；而在具體實現(xiàn)路徑上，須以優(yōu)先啟動少年司法后例外剝奪“未成年人”身份為前提。對于《刑法修正案（十一）》下調(diào)法定最低刑事責任年齡立法的反思，不應(yīng)止步于司法限縮，其檢討意義在于警示我國應(yīng)高度重視少年司法改革，盡快建立獨立的少年司法制度，形成少年司法與刑事司法二元結(jié)構(gòu)體系。
關(guān)鍵詞 刑事責任年齡 《刑法修正案（十一）》 最有利于未成年人原則 少年司法
刑事責任年齡是否應(yīng)當降低是近代以來與刑法的制定與修訂如影相隨的“老問題”。盡管爭論了百余年，但自《大清新刑律》在制定過程中經(jīng)過激烈爭論將草案擬定的法定最低刑事責任年齡從十六周歲正式下調(diào)至十二周歲后，立法者的立場通常是“提高論”而不再是“降低論”，或者至少也是持謹慎立場的“維持論”。經(jīng)過百余年努力，我國刑法最終在1935年形成了以十四周歲為法定“最低刑事責任年齡”、1979年形成了以十六周歲為法定“刑事成年年齡”的長期穩(wěn)定的刑事責任年齡規(guī)則。
然而，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（本文以下簡稱“《刑法修正案（十一）》”）增加了下調(diào)刑事責任年齡條款，將法定最低刑事責任年齡重新退回《大清新刑律》所采用的十二周歲標準——這多少有些“出人意料”。刑事責任年齡的調(diào)整是涉及到我國刑事法律制度的重大根基性問題，也是反映我國刑法改革趨向的重要指針?？偟膩砜矗瑢@樣一次觸及刑法根基的調(diào)整，無論是在《刑法修正案（十一）》的制定過程中，還是正式生效后至今，刑法學(xué)界的反應(yīng)總體上是令人費解的，而少年法學(xué)界的聲音早已淹沒在輿論要求嚴罰未成年人犯罪的激憤之中?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芬焉赡暧杏啵S刺的是，未成年人犯罪反而“巧合式地”從2020年開始改變此前總體下降趨勢而逐年上升（參見圖1）。低齡未成年人犯罪也反而從《刑法修正案（十一）》頒布的2020年開始出現(xiàn)占比上升趨勢（參見圖2）。未成年人犯罪的類型也仍然以暴力犯罪為主（參見圖3）。盡管未成年人犯罪的影響因素很多，但顯然，試圖以立法直接降低刑事責任年齡的方式來應(yīng)對低齡未成年人惡性犯罪并沒有產(chǎn)生遏制未成年人低齡化、暴力化的效果，反而至少在司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)上反映出事與愿違——助長未成年人犯罪的結(jié)果，這難道不值得反思嗎？圖2 2018年至2022年受理審查起訴已滿14周歲不滿16周歲未成年人人數(shù)圖3 2018年至2022年受理審查起訴未成年人犯罪主要罪名 核準追訴已滿十二周歲不滿十四周歲兒童的多起案件已悄然完成。一個尷尬的現(xiàn)實是，在未成年人極端個案面前，社會輿論絕不會滿足于刑事責任年齡的下調(diào)，而是必然走向進一步嚴罰甚至呼吁恢復(fù)未成年人死刑，難道刑事立法還要再次積極回應(yīng)嗎？目前的研究和爭議主要止步于對《刑法》第17條第3款的教義學(xué)解釋，對《刑法修正案（十一）》增加這一條款的反思與檢討顯然是不足的，而這也正是本文研究的主要目的。因為，如果立法本身就是值得商榷的，所謂“雖然不贊成《刑法修正案（十一）》增設(shè)這一規(guī)定，但作為解釋論，必須確保刑法的公正性與結(jié)論的妥當性”亦不過是偽命題。
清朝末年，修訂法律大臣沈家本曾在其著作《歷代刑法考·丁年考》中對包括俄、英、法、德、日等在內(nèi)的二十多個國家的刑事丁年（成年）年齡進行了詳細梳理，結(jié)論是各國刑事丁年年齡最低為十二歲，最高為二十三歲。通過梳理借鑒西方刑事立法規(guī)定并結(jié)合本國實際，沈家本總結(jié)認為“各國刑事丁年自十四以迄二十二不等，各隨其習(xí)俗而定。中國幼年犯罪，向分七歲十歲十五歲為三等，則刑事丁年為十六歲以上可知。夫刑罰為最后之制裁，丁年以內(nèi)乃教育之主體非刑罰之主體”。 在筆者看來，沈家本對我國刑事責任年齡立法的歷史性貢獻有二：一是通過考證中國歷代刑事“丁年”年齡，總結(jié)出我國“刑事丁年”即刑事成年年齡為“十六歲”的傳統(tǒng)。二是精辟地指出“丁年以內(nèi)乃教育之主體非刑罰之主體”，這一觀念既符合中國歷史傳統(tǒng)，又契合現(xiàn)代刑法理論。易被人忽視的是，按照沈家本的觀點，對于丁年以內(nèi)的未成年人如果“因犯罪而拘置于監(jiān)獄熏染囚人之惡習(xí)，將來矯正匪易”因而不能“一罰了之”，但也絕不能“一放了之”，而是作為“教育之主體”對待。因此，《大清刑律草案》規(guī)定了替代刑罰的感化教育制度，而在此之前，試辦幼年法庭即創(chuàng)建少年司法制度的試點也已在當時的“奉天”展開。 然而自沈家本于光緒三十三年（1907年）上奏《大清刑律草案》后，對該草案的各種爭議意見紛至沓來，學(xué)部、督察院及地方各省的簽注意見對《大清刑律草案》提出了很多反對和批評意見，草案第十一條“凡未滿十六歲之行為不為罪”的規(guī)定可以說成了眾矢之的，受到了重點批評與討論。鑒于反對聲音強烈，草案的修正案進行了退讓，將未滿十六歲下調(diào)為未滿十五歲。但是憲政編查館核定時對這一下調(diào)仍然并不認可，進而再下調(diào)至未滿十二歲，并在第五十條增加了論罪但可從輕的折衷性規(guī)定。最終，《大清新刑律》確立了以十二歲為刑事責任起點年齡、已滿十二歲不滿十六歲人犯罪減輕處罰的規(guī)定。需要注意的是，《大清新刑律》所確定的刑事成年年齡是十二歲，且對于刑事未成年人（即未滿十二歲之人）沒有設(shè)置例外情況下可以當作刑事成年人追究刑事責任的相對負刑事責任年齡階段，即法定最低刑事責任年齡與刑事成年年齡是同一的。 民國初年《暫行新刑律》（1912年）沿襲了《大清新刑律》有關(guān)刑事責任年齡的規(guī)定，但針對《暫行新刑律》所草擬的《刑法第二次修正案》（1919年）試圖將刑事責任年齡提高到十四歲，主要原因是認為原刑事責任年齡的規(guī)定“揆之刑事政策，未為得當”，但在當時，這一提議仍然被認為太過激進，1928年正式頒布的《中華民國刑法》最終采用了僅提高一歲即十三歲為刑事責任年齡的方案。值得關(guān)注的是，1935年南京國民政府公布了經(jīng)過修改的《中華民國刑法》（即所謂新刑法），該法成功將法定最低刑事責任年齡再向前一步提高到了十四周歲，同時還規(guī)定已滿十四歲不滿十八歲人之行為“得減輕其刑”。 新中國成立之后，1950年擬定的《中華人民共和國刑法大綱草案》第十一條規(guī)定“不滿十四周歲者，不處罰”，擬延續(xù)1935年即確定的以十四歲為法定最低刑事責任年齡的傳統(tǒng)。然而，后續(xù)的刑法立法草案多有反復(fù)，大體上是在十二歲、十三歲、十四歲之間不斷搖擺但總體呈現(xiàn)的是上升趨勢，與清末至民國時期各個階段的刑法或者刑法草案的變化頗為相似。例如1954年頒布的《中華人民共和國刑法草案（初稿）》擬以十二周歲為法定最低刑事責任年齡，1957年《刑法草案（第22稿）》則將法定最低刑事責任年齡提升為了十三周歲，1963年《刑法草案（第33稿）》又進一步將法定最低刑事責任年齡提升為了十四周歲。 1979年，《中華人民共和國刑法》正式在第十四條第一款將應(yīng)當負刑事責任的“刑事成年年齡”規(guī)定為十六周歲，同時該條第二款新增了在例外情況下可以追究刑事未成年人刑事責任的相對負刑事責任年齡，并將“不為罪”的“法定最低刑事責任年齡”確定為十四周歲。應(yīng)當說，新中國的第一部刑法典關(guān)于刑事責任年齡的規(guī)定較之1935年民國時期新刑法更進一步，已經(jīng)在較大程度上接近了沈家本“凡未滿十六歲之行為不為罪”的理想，體現(xiàn)了新中國刑法立法的重大進步。 此后，多次出現(xiàn)降低法定最低刑事責任年齡至十二或者十三周歲的建議，如全國人大常委會法制工作委員會刑法室整理的《對刑法的修改意見》（1983年）、《關(guān)于修改刑法的初步設(shè)想》（1988年）、《各政法機關(guān)、政法院校、法學(xué)研究單位的一些同志和刑法專家對刑法的修改意見》（1988年）、《刑法總則中爭論較多的幾個問題》（1989年）等，直至刑法正式進入修訂程序，仍然存在降低刑事責任年齡的呼吁。但是，立法機關(guān)在正式考慮刑法的修改和完善時對這些建議是極為謹慎的。相反，鑒于1979年刑法對于已滿十四周歲不滿十六周歲刑事未成年人在例外情況下可以承擔刑事責任的表述含糊，特別是“其他嚴重破壞社會秩序罪”之兜底規(guī)定既有違罪刑法定原則也不利于未成年人保護，1997年修訂的刑法對例外情況下追究刑事未成年人刑事責任的規(guī)定還進行了限制，將已滿十四周歲不滿十六周歲未成年人承擔刑事責任年齡的范圍僅限于八類犯罪。 考察近代以來百余年刑事立法的沿革，關(guān)于刑事責任年齡的紛爭從不曾停止。但自《大清新刑律》將法定最低刑事責任年齡確定為十二周歲之后，百余年來刑事責任年齡的變化呈現(xiàn)出的是不斷升高而非降低且逐步向沈家本所考證和主張的刑事丁年年齡（十六周歲）靠攏的趨勢；刑事立法也逐步形成了對于刑事丁年以下之人（即刑事未成年人）只在例外情況下才追究刑事責任的慣例，并且設(shè)定了十四周歲這一法定最低刑事責任年齡以對“例外”進行約束。至1997年，我國刑法關(guān)于刑事責任年齡的規(guī)定，已經(jīng)距離實現(xiàn)沈家本“凡未滿十六歲之行為不為罪”的理想僅一步之遙。 2020年《刑法修正案（十一）》雖并未改變十六周歲為刑事成年年齡的標準，但卻將法定最低刑事責任年齡從十四周歲下調(diào)至了十二周歲。盡管立法者辯稱是“在特定情形下，經(jīng)特別程序，對法定最低刑事責任年齡進行個別下調(diào)，而不是普遍降低刑事責任年齡”，但仍屬于在“例外”追究“刑事未成年人”刑事責任之外再創(chuàng)設(shè)“例外”的立法。其實質(zhì)是在特定情形下可以打破十四周歲的底線把低至十二周歲的兒童“不教而刑”，將其作為具有辨認和控制能力的刑事“成年人”追究刑事責任。這一涉及刑法根基的重大調(diào)整，能夠在刑法理論特別是少年法理論上“自圓其說”嗎？ 放寬歷史的視野，這樣一種對于“不為罪”的法定最低刑事責任年齡“逆升為降”——回到《大清新刑律》的修法，至少在事實描述的層面很難說不是一次歷史性的后退（參見圖4）。如何評價這樣一種“歷史性后退”呢？圖4 自《大清新刑律》以來我國法定（含立法草案建議）最低刑事責任年齡變化趨勢 一種代表性觀點認為，《刑法修正案（十一）》下調(diào)刑事責任年齡是強大社會輿論影響的結(jié)果，“就是為了回應(yīng)民眾的呼吁”，立法者也聲稱只是謹慎地“個別”下調(diào)并且設(shè)定了嚴格的核準追訴標準和追訴程序。令人費解的是，在對“個別下調(diào)”原因的解釋時，立法者的闡釋實際表明其認知與抉擇之間是矛盾的。在因為低齡未成年人惡性案件引發(fā)的強大輿情面前，《刑法修正案（十一）》的“回應(yīng)”也許確實具有“不得已而為之”的原因。 的確，我國關(guān)于刑事責任年齡爭議的討論強度與密度總是伴隨著低齡未成年人惡性案件的出現(xiàn)而呈現(xiàn)間歇式上升態(tài)勢。據(jù)不完全統(tǒng)計，近二十年學(xué)術(shù)界與社會公眾對于刑事責任年齡的關(guān)注與態(tài)度轉(zhuǎn)變以三個重大案件——2004年黑龍江13歲男童強奸殺人案、2015年湖南邵陽13歲少年弒師案、2019年大連13歲男童奸殺10歲女童案為關(guān)鍵性節(jié)點，其中盡管2004年與2015年的兩個案件引發(fā)了人們關(guān)于“刑事責任年齡是否應(yīng)降低”的大討論，但卻并未撼動我國關(guān)于刑事責任年齡的立法或刑事政策導(dǎo)向，也未成為學(xué)術(shù)界所特別正視的具有再爭論必要性的議題。然而，自2015年以來，社會輿情開始發(fā)生重大變化，遂至2019年以“大連13歲男童奸殺10歲女童案”為標志，降低刑事責任年齡、嚴懲低齡未成年人犯罪的社會呼聲空前高漲，“經(jīng)由新浪微博等超大規(guī)模社交網(wǎng)絡(luò)平臺的信息傳播與情感傳遞，迅速衍化為一種具有高度共識性的輿論訴求”。而面對此次的洶涌民意，立法者歷來謹慎的態(tài)度出乎意料地發(fā)生了轉(zhuǎn)變。 百余年來降低刑事責任年齡的呼吁從來就沒有停止過，相關(guān)的主降理由也并無什么新意，但為什么只有《刑法修正案（十一）》會做出“逆升為降”的“歷史性”選擇呢？值得注意的是，《刑法修正案（十一）》并未將修法的重心放在完善體現(xiàn)刑事丁年以內(nèi)乃“教育之主體”的少年司法制度上，而幾乎僅是簡單地將刑事責任年齡一降了之。這樣一種所謂回應(yīng)是理性的嗎？立法者可以因為一時輿論的群情激憤，就逆轉(zhuǎn)歷史文化積淀、刑法進化而成的關(guān)于刑事責任年齡的基本觀念嗎？
作為個體的自然人的成長并不是一蹴而就的，不會界限分明地在某一年齡刻度就質(zhì)變?yōu)椤俺赡辍薄Ｐ淌仑熑文挲g的確立實際只是相對合理、公平的法律擬制，既是科學(xué)更是一種觀念。這樣的法律擬制，無論是側(cè)重科學(xué)主義（強調(diào)辨認控制能力）抑或刑事政策（強調(diào)未成年人可塑性與保護）立場，都是基于人類歷史不斷發(fā)展過程中對于童年的發(fā)現(xiàn)以及對未成年人與成年人合理區(qū)別的認識中逐步建立起來的，而且無論刑法如何抉擇都一定會存在爭議。有關(guān)刑事責任年齡的爭議實質(zhì)可以歸結(jié)為三個觀念性分歧：一是，如何看待和區(qū)分“未成年人”與“成年人”，即童年觀的分歧；二是，對未成年人罪錯行為應(yīng)于報應(yīng)主義與保護主義二者之間如何取舍，即罪錯觀的分歧；三是，在保護未成年人利益與保護社會利益之二元價值沖突之間應(yīng)怎樣權(quán)衡，即保護觀的分歧。只有在此三大話語平臺與必要共識下，才可能對刑事責任年齡是否應(yīng)當下調(diào)作出理性的評價。 童年觀的分歧主要在于如何看待未成年人，特別是未成年人與成年人的差異。 兒童史的研究開啟了“發(fā)現(xiàn)兒童”之旅，而這一過程就是兒童（未成年人）逐步獲得獨立地位與尊重的過程。法國著名兒童史學(xué)者菲力普·阿利埃斯將兒童的發(fā)展史分為三個階段：沒有兒童的中世紀、發(fā)現(xiàn)兒童的15到17世紀以及現(xiàn)代兒童觀念形成的17到19世紀。不同時期對于未成年人與成年人關(guān)系的不同看法，對少年司法的改革也產(chǎn)生了重要影響。具體而言，第一階段的觀念認為未成年人和成年人沒有區(qū)別，因此未成年人犯罪與成年人犯罪無論是實體法還是程序法均無需差異化，獨立少年司法制度也沒有建立的必要。第二階段的觀念認為未成年人不過是縮小的成年人，與這一觀念相適應(yīng)，實體法對于未成年人犯罪采取的是比照成年人從輕或者減輕處罰的規(guī)則，程序法也會做出一定的變通。但在這種觀念支配下，雖然少年司法開始體現(xiàn)了一定程度上的與刑事司法的分離，但是總體上仍然依附于刑事司法。第三階段的觀念認為未成年人是與成年人本質(zhì)不同的獨立個體，與此相適應(yīng)，少年司法從刑事司法中分離出來獲得了獨立的地位，少年司法與刑事司法呈現(xiàn)二元分立的結(jié)構(gòu)。 可見，對未成年人與成年人差異的不同理解，決定了少年司法改革的發(fā)展階段以及獨立少年司法制度的建立程度。刑事責任年齡作為區(qū)分刑事未成年人與刑事成年人的標尺，最能反映立法者所持兒童觀的基本立場。通常刑事責任年齡越高意味著立法者視未成年人為區(qū)別于成人的獨立存在的認知程度越高，換言之，刑事責任年齡的降低則表明視未成年人為區(qū)別于成人的獨立存在的認知程度也在降低?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬废抡{(diào)刑事責任年齡的實質(zhì)是主張在特定情形下可以將低至十二周歲的兒童當作成年人對待，否定其與成年人的差異，放棄教育而施以刑罰。這樣的認識可以成立嗎？ 若要充分認識何為未成年人、何為成年人，則生理學(xué)標準、心理學(xué)標準、社會學(xué)標準均是極為重要的評價因素，法律年齡的確定需要綜合考慮生理年齡、心理年齡、社會年齡的均衡。從生理學(xué)角度區(qū)分未成年人與成年人，確實可以發(fā)現(xiàn)隨著生活條件的改善未成年人的發(fā)育具有提前的趨勢，例如男孩遺精年齡的提前與女孩初潮年齡的提前。但是，現(xiàn)代神經(jīng)科學(xué)有越來越多的科學(xué)證據(jù)證實，決定辨認和控制能力、具有阻止個體作出輕率沖動決定作用的大腦前額葉，通常要在青春期后期才發(fā)育并至少直至二十五歲左右才能完全成熟，這也證實了“少年的改善性更大，不可救藥的可能性更小”。發(fā)育中的大腦（developing brain）理論更表明：“少年在自我控制能力上有所欠缺。該理論與普遍意義上的少年相關(guān)，而非基于很特殊的個體?！蓖瑫r，生理上的成熟并不意味著心理年齡會同步成熟，正如有學(xué)者所指出的，“青春期的提前出現(xiàn)與智力和情感的發(fā)展之間并無系統(tǒng)關(guān)聯(lián)”，這也構(gòu)成青春期危機產(chǎn)生的重要原因。另一個不可忽視的區(qū)分未成年人與成年人的標準是“社會年齡”，亦即社會觀念中個體是否進入成人社會而像成年人一樣生活的年齡。一般社會觀念評價一個人是否成年，通常會從是否完成學(xué)業(yè)走出校園進入社會、是否工作在經(jīng)濟上獲得獨立以及是否結(jié)婚有婚姻生活等三個評價維度。在當代社會，無論是畢業(yè)年齡還是工作年齡，抑或是結(jié)婚年齡，都普遍性在推遲。也就是說，社會觀念、文化觀念中的成年年齡實際上均在推遲而非提前。此外，從法律視角看未成年人與成年人的區(qū)別，還要關(guān)注法律是否對未成年人的行為和權(quán)利進行了特別地約束。如果未成年人不能像成年人一樣生活、享有權(quán)利，特別是在《中華人民共和國未成年人保護法》（以下簡稱“未成年人保護法”）、《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》（以下簡稱“預(yù)防未成年人犯罪法”）等法律的修訂還強化了對未成年人權(quán)利與行為約束的情況下，刑法又有什么正當性將低齡未成年人當作刑事成年人對待呢？ 簡言之，從童年觀的角度出發(fā)，結(jié)合生理學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)以及法律等四大標準來看，未成年人與成人之間的差異是客觀的，且因為社會發(fā)展實則是在不斷擴大而非縮小兩者差異，進而刑事責任年齡不但不應(yīng)當下調(diào)反而還應(yīng)隨之升高。正因為如此，國際社會倡導(dǎo)將少年司法的規(guī)則擴大適用于年紀較輕的成年人。例如，《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》和第十七屆國際刑法學(xué)大會決議均提出了類似的倡議，而德國、奧地利、日本等國的少年法也早有將少年法擴大適用于二十或者二十五歲以下的年輕人的立法?？梢姡岣叨墙档托淌仑熑文挲g，才符合科學(xué)發(fā)展與社會文明進步的趨勢，《刑法修正案（十一）》下調(diào)刑事責任年齡顯然是背道而馳的。 另一個需要指出的問題是，梳理我國與未成年人相關(guān)的法律法規(guī)發(fā)現(xiàn)，在當前立法者的眼中，未成年人是“分裂”的，對于未成年人“畫像”的思考邏輯是混亂的。以《刑法修正案（十一）》為例，立法者一方面認為未成年人相較以往仍處于“不成熟”甚至“更不成熟”狀態(tài)，因而秉承法律父愛主義主張應(yīng)該予以更多保護。據(jù)此，《刑法修正案（十一）》通過增設(shè)特殊職責人員性侵罪的方式，有條件地將幼女的性同意年齡從十四周歲提升至了十六周歲。但另一方面，《刑法修正案（十一）》又認為未成年人相較以往發(fā)育更成熟了因而將刑事責任年齡從十四周歲下調(diào)至了十二周歲。兩相對比，立法者對于未成年人辨認和控制能力的判斷究竟是遵循了何種邏輯？在立法者看來，未成年人的發(fā)育究竟是越來越成熟了還是越來越不成熟了？ 與《刑法修正案（十一）》的制定而同步修訂的未成年人保護法和預(yù)防未成年人犯罪法也強化了法律父愛主義，對于所有未滿十八周歲的未成年人的辨認和控制能力表達了深深的憂慮而均進一步嚴格了“保護”。例如，將未成年人不得“酗酒”改為了不得“飲酒”，規(guī)定未成年人每日二十二時至次日八時不得玩網(wǎng)絡(luò)游戲等等。但當?shù)椭潦軞q的未成年人嚴重犯罪時，《刑法修正案（十一）》卻又變成了放棄教育責任的不負責任的“父親”，認為低齡未成年人具有和成年人一樣的辨認和控制能力應(yīng)負刑事責任，其中之邏輯混亂令人費解。保持對未成年人整體認識的一致性，避免跳躍與邏輯混亂，這是涉及未成年人立法首先應(yīng)當堅持的立場，而《刑法修正案（十一）》顯然未能做到。 罪錯觀的分歧在于面對少年（未成年人）罪錯行為特別是犯罪行為，應(yīng)于報應(yīng)主義和保護主義二者之間如何取舍。 就傳統(tǒng)刑法而言，“刑罰以責任為基礎(chǔ)，沒有責任就沒有刑罰”的責任主義主張，行為人對其不法行為所產(chǎn)生的一切結(jié)果，應(yīng)無條件地承擔責任。但是，少年法則主張超越罪與刑之間的絕對對應(yīng)關(guān)系，以保護主義為基本立場而在根本上超越報應(yīng)主義觀念，追求對罪錯未成年人的教育并進而實現(xiàn)未成年人的最佳利益。可見，在少年法中，對于未成年人罪錯行為一定程度上超越了責任主義，同時其構(gòu)成要件理論也產(chǎn)生了重大變化——即此時的“違法性”實則指違反少年法，而“有責性”則由“需保護性”所替代。具體而言，以國家親權(quán)理論為基本理論根基的少年司法制度的一個基本前提即認為不能對未成年人進行刑法上的非難和譴責，其罪錯行為是應(yīng)由少年法而非刑法評價的需要保護性干預(yù)、介入的行為。除了因為“幼年人沒有任何罪過（In parvulis nulla deprehenditur culpa），其實施的違法行為不應(yīng)當受到譴責”外，還因為隨著近代犯罪學(xué)的發(fā)展，人們逐漸認識到未成年人罪錯具有青春期階段性，這一時期的罪錯行為具有一定的“正常性”，而在度過青春期進入完全意義上的成年人階段后，大部分人會放棄在青少年時期的罪錯行為成為正常的人。這樣一種“只限青春期犯罪人”認識，瓦解了對即便被評價為具有辨認和控制能力的少年予以刑罰報應(yīng)的合理性與必要性。國家親權(quán)理論主張國家是未成年人的最終監(jiān)護人，強調(diào)國家應(yīng)當對未成年人的健康成長負責，這一理論支撐了國家不應(yīng)放棄任何一個孩子的觀念，哪怕他實施了嚴重危害社會的行為。 若無法對未達刑事責任年齡的未成年人進行刑法上的非難與譴責，便無法動用刑罰對其犯罪行為進行規(guī)制。一個現(xiàn)實的考量是，若放任不管則是放棄對未成年人的國家親權(quán)責任背離最有利于未成年人原則，同時也不利于社會安寧。基于兒童本位的保護主義立場，少年法主張“以教代刑”，此即沈家本所謂“丁年以內(nèi)乃教育之主體，非刑罰之主體”。需要指出的是，少年法中替代刑罰的教育性措施統(tǒng)稱為“保護處分”，其與保安處分有著重大差別。那種認為“對未達刑事責任年齡未成年人不予刑事處罰就是放縱犯罪”或“將保護處分混同于保安處分”的觀點，均是對少年法立場的誤解。 要準確理解作為少年法基本價值立場的“以教代刑”，需要進一步理清“教育”與“刑罰”的關(guān)系。從刑法與少年法發(fā)展史來看，對此的認識有三個發(fā)展階段。第一階段的認識可稱為“以刑為教”論。這種觀點認為，刑罰也是對觸犯刑法的未成年人的教育手段，甚至是最好的教育手段。如果純粹從教育學(xué)的視角評價，不能說這種觀點沒有道理，但顯然其抹殺了刑罰報應(yīng)性的本質(zhì)特征，具有偷換概念之嫌。如果這種觀點成立，那么人類社會充滿血腥和報應(yīng)的刑罰史也可以表述為博愛和溫情的教育史了。第二階段的認識可稱為“教刑并重”論。這種觀點認為，對于觸犯刑法的未成年人也要區(qū)別對待，不能說刑事未成年人都適合教育，對于那些不適合教育的未成年人——通常是主觀惡性極深、客觀危害后果極為嚴重，也應(yīng)堅決動用刑罰予以懲罰。這種“因人而異”的觀點看上去很有說服力，但其發(fā)展的極致必然不僅是主張降低刑事責任年齡，而且還要取消刑事責任年齡。第三階段的認識可稱為“以教代刑”論，也是現(xiàn)代少年司法制度的重要理論基礎(chǔ)與價值立場。這種觀點認為，刑事未成年人原則上都應(yīng)屬于教育的對象而非刑罰的對象，對刑事未成年人可以適用保護處分，但不能被當作成年人對待適用刑罰。只有在特定情況下按照特定程序，才可以追究刑事未成年人的刑事責任動用刑罰，且只應(yīng)作為例外情形。這種可以在特定情況下按照特定程序放棄教育而施以刑罰的未成年人，通常稱為“相對負刑事責任年齡未成年人”（也簡稱“少年”）。而在相對負刑事責任年齡段之下的未成年人為“兒童”，這一群體屬于兒童福利制度的救護對象，應(yīng)當絕對禁止刑罰的適用。 在何種程度上實現(xiàn)對刑事未成年人的“以教代刑”，是評價一個國家司法文明現(xiàn)代化程度的標尺，也始終是刑法發(fā)展的方向?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬返闹贫ㄅc預(yù)防未成年人犯罪法的修訂同步進行，盡管預(yù)防未成年人犯罪法的修訂存在較大遺憾，但是對于刑事未成年人仍然體現(xiàn)了以教代刑的價值立場，初步構(gòu)建了保護處分措施體系，特別是配合《刑法修正案（十一）》將收容教養(yǎng)更名為“專門矯治教育”并將其納入專門教育制度，完善了專門矯治教育的決定、執(zhí)行等機制。如果認為專門矯治教育還不完善，還可以進一步修訂預(yù)防未成年人犯罪法予以完善。那么，《刑法修正案（十一）》下調(diào)法定最低刑事責任年齡，將已滿十二周歲不滿十四周歲的兒童也納入刑罰對象范圍的必要性何在呢？ 保護觀的分歧在于面對罪錯未成年人時，保護未成年人與保護社會之二元價值沖突應(yīng)怎樣權(quán)衡。 《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》（1989年）第三條明確規(guī)定了“兒童最大利益原則”，這一原則的基本要求是“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”。我國于2020年最新修訂的未成年人保護法第四條也規(guī)定了保護未成年人必須遵循“最有利于未成年人原則”。由此可以認為，凡是涉及兒童（未成年人）的一切事務(wù)均應(yīng)以其最大利益為首要考慮。 然而，犯罪行為終究是具有嚴重社會危害性的行為，在保護和教育罪錯未成年人的同時也需要兼顧社會及被害人的利益。于是，通過多年來少年司法實踐并結(jié)合刑事政策導(dǎo)向，我國在處理未成年人罪錯案件中逐步確立了“雙保護”原則，這一原則的主要內(nèi)涵是要求在處理未成年人案件時既要保護未成年人也要保護社會?？墒?，在我國目前并無獨立的少年司法制度的大背景下，“雙保護”原則大多數(shù)情況下本身即是矛盾的，該矛盾主要表現(xiàn)為在實踐中面臨操作性難題。而此兩難的背后，實則涉及到了降低刑事責任年齡的“原”問題，即在刑法廢止未成年人死刑后，受到刑罰處罰的罪錯未成年人必將會重新回歸社會，那么如何保證那時的他們不會變本加厲地再犯罪？換言之，刑罰——監(jiān)獄能夠承擔起矯治罪錯未成年人的期待嗎？對此，犯罪學(xué)早已經(jīng)給出了否定的答案。 對未成年人尤其是低齡未成年人施加刑罰貼上犯罪人的標簽，只會中斷罪錯未成年人從青春期越軌中“自愈”的過程，發(fā)展為真正意義上的犯罪人。“不教而刑”雖然可以滿足一般人的報應(yīng)心理，但并非理性與明智之舉。對罪錯未成年人“一罰了之”除了延遲社會后果的承擔，并無益于社會防衛(wèi)目標的實現(xiàn)。在保護未成年人利益與保護社會利益產(chǎn)生價值沖突的時候，按照最有利于未成年人原則的要求將未成年人利益作為優(yōu)先選擇，通過保護未成年人——注重對罪錯未成年人的教育矯正，才可能最終達到保護社會的目的，從而實現(xiàn)保護未成年人與保護社會的二元統(tǒng)一。 綜上所述，于童年觀而言，未成年人獨立于成年而存在，判斷一個人是否成年的標準要綜合生理學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)以及法律等標準進行考量，而不能僅僅孤立地看生理發(fā)育是否提前。于罪錯觀而言，未成年人罪錯行為之干預(yù)應(yīng)摒棄報應(yīng)主義提倡保護主義，這也是人類文明進步的結(jié)果。于保護觀而言，優(yōu)先保護未成年人才會最終達到與保護社會二元價值的統(tǒng)一，這也是在面對看似難以協(xié)調(diào)的價值沖突時的明智與理性選擇。《刑法修正案（十一）》下調(diào)法定最低刑事責任年齡，將已滿十二周歲不滿十四周歲的兒童當作“刑事成年人”對待，在某種程度上逆轉(zhuǎn)了近代以來刑事責任年齡提高的趨勢，也逆轉(zhuǎn)了新中國自1984年建立第一個少年法庭以來我國少年法治的發(fā)展方向。立法者的抉擇經(jīng)過了慎重與理性的權(quán)衡嗎？經(jīng)得起童年觀、罪錯觀、保護觀的思辨與拷問嗎？
有觀點認為，下調(diào)法定最低刑事責任年齡只是“個別下調(diào)”“微調(diào)”，不是普遍降低法定最低刑事責任年齡，這也是立法者的主張以及認為下調(diào)法定最低刑事責任年齡具有合理性的重要理由。的確，在理想與現(xiàn)實的權(quán)衡之間，今天多數(shù)國家的刑法仍會在特定情況下對于“刑事未成年人”追究刑事責任施以刑罰。當然，這只是作為“個別”和“例外”。那么，在例外情況下追究刑事未成年人刑事責任的理論基礎(chǔ)與正當性依據(jù)何在呢？又應(yīng)如何評價《刑法修正案（十一）》在“例外”之外再創(chuàng)設(shè)“例外”的立法呢？ 從各國刑法有關(guān)刑事責任年齡的規(guī)定來看，大部分國家均規(guī)定了法定最低刑事責任年齡與刑事成年年齡，低于法定最低刑事責任年齡的未成年人（兒童）絕對不負刑事責任，高于刑事成年年齡的刑事成人應(yīng)當負刑事責任。同時，一般會允許在特定情形下對介于這兩個年齡之間的刑事未成年人（少年）例外追究刑事責任。當然，要想“不教而刑”追究刑事未成年人的刑事責任，刑法必須作出正當性解釋，回答刑事責任的根據(jù)問題。具體而言，從犯罪主體的角度回答的是犯罪主體基于何種理由承擔刑事責任；從國家的角度而言回答的是國家基于何種理由追究行為人的刑事責任。 各國刑法將兒童排除于承擔刑事責任主體之外卻例外追究少年的刑事責任，其正當性的理論解釋主要有刑事責任能力說、刑事政策說、感化說和折中說等。 刑事責任能力說主要以自由意志和道義責任論為理論淵源，其特點是強調(diào)行為人的自由意志是道義非難的前提，主張責任與自由意志之間是一種嚴格的、成比例的對應(yīng)關(guān)系，也即應(yīng)根據(jù)自由意志的發(fā)育程度來決定責任的有無和大小。于是，按照此理論觀點，刑法認為兒童的身心發(fā)育尚未成熟到具有辨認能力和控制能力的階段，因此即便兒童有嚴重危害社會的行為也無法進行非難，因而絕對不負刑事責任。而介于兒童和刑事成年人之間的少年，雖然還不是刑法上的成年人，其辨認能力和控制能力也還沒有完全發(fā)育成熟，但是并不能排除有的少年實際上和刑事成年人一樣具有完全的辨認能力和控制能力，因此可以在特定情形下被當作刑事成年人對待同樣承擔刑事責任?？偟膩砜?，近代以來各國大多是以辨認控制能力作為刑事責任年齡制度設(shè)計的理論基礎(chǔ)。不過，理想與現(xiàn)實之間總是存在矛盾的?！敖越?，雖然人們認識到責任能力對人的精神狀態(tài)及行為性質(zhì)所具有的決定性意義，在刑法中提出和考慮人的一般性責任能力問題，但并沒有從技術(shù)上真正掌握檢測這種能力的有效手段”，因此刑事責任年齡的設(shè)置其實更主要體現(xiàn)的是“觀念”而非“科學(xué)”。 刑事政策說認為，兒童不承擔刑事責任、少年部分承擔刑事責任是緣于保護未成年人的刑事政策的要求。這一觀點從某些低齡未成年人惡性犯罪案件中也可以發(fā)現(xiàn)，不滿最低刑事責任年齡的未成年人對自己所實施的行為同樣有辨認和控制能力，而對這些未成年人無法進行刑法上的非難正是基于未成年人可塑性或者受保護性的刑事政策。刑事政策說在日本刑法學(xué)較有影響力，一般的體系刑法學(xué)教科書均持此種觀點。例如前田雅英認為，日本刑法“并不是認為如果不滿14歲，就欠缺辨別是非、善惡的能力或控制行動的能力。而是考慮到年少者的可塑性，在政策上抑制刑罰的科處”。西田典之也認為：“'未滿14歲者的行為，不處罰’。這一方面是考慮到行為人因為年少缺乏足夠的是非辨別能力，但主要還是基于一種政策性判斷，認為對富于可塑性的少年適以刑罰并不合適?！渡倌攴ā穼⑦@一觀念擴大至未滿20周歲的少年?！比欢摾碚搸缀跬耆懦诵淌仑熑文挲g設(shè)置與刑事責任能力的關(guān)系，實際上立法者不可能完全不考慮兩者之間的關(guān)系。感化說認為，刑事責任年齡的確立主要以該未成年人是否還能夠進行教育、感化為判斷標準。感化說實際也屬于刑事政策說之一種，只不過更為強調(diào)依據(jù)感化教育可能性來確定刑事責任年齡。早在百年前《大清刑律草案》總則第十一條、第四十九條關(guān)于刑事責任年齡的規(guī)定中，立法者便持這一觀點。該草案“理由”部分認為，確定個人開始承擔刑事責任的年齡有兩個標準：“辨別說”依據(jù)一般人形成辨別是非能力的年齡確定；“感化說”依據(jù)一般人還可以教育感化的年齡確定。草案認為“感化說”是最先進的，當時西方各國主要采納“辨別說”已經(jīng)落伍了，“此說至近年已為陳腐......以是非善惡之知與不知而定責任年齡，不可謂非各國法制之失當也......故本案舍辨別心之舊說而以能受感化之年齡為主，用十六歲以下無責任之主義，誠世界中最進步之說也”。有學(xué)者評價認為：近一百年后，草案所舍棄的“辨別說”仍然是中國刑法確定刑事責任年齡的主要原則，就世界范圍看，“感化說”也沒有成為主流。然而，感化說的疑問在于，為什么要對一部分刑事未成年人放棄感化而適用刑罰呢？實際上，這仍然是一種刑事政策考量的結(jié)果。直到今天，“辨別說”與“感化說”仍然是各持一說爭論不休的兩種觀點。 折中說主張以行為人辨認和控制能力為基礎(chǔ)，以未成年人保護的刑事政策為基本原則。在折中說看來，這并非無原則的“和稀泥”，而是在理想與現(xiàn)實之間理性權(quán)衡后的選擇?？偟膩砜?，包括我國在內(nèi)的大多數(shù)國家采用的是折中說，差異只是在辨認和控制能力與刑事政策之間尋求平衡時側(cè)重點的差異。強調(diào)以辨認和控制能力為基礎(chǔ)，旨在強調(diào)追究刑事責任的“少年”與刑事“成年人”并無實質(zhì)差異，由此為“不教而刑”提供正當性；強調(diào)刑事政策，旨在平衡少年保護與社會保護的張力，為特定情形下的“不教而刑”提供進一步的合理性。折中說雖然為“不教而刑”提供了正當性與合理性依據(jù)，但也是危險的，應(yīng)用于實踐中的折中說如果不加限制，則可能顛覆刑事責任年齡制度。 對于折中說的限制體現(xiàn)于立法與司法制度上，具體而言通常表現(xiàn)在以下幾個方面：一是在刑法立法中設(shè)定法定最低刑事責任年齡，對于最低刑事責任年齡之下的兒童，推定為沒有辨認和控制能力并堅持未成年人保護的刑事政策，未達最低刑事責任年齡的兒童絕對不負刑事責任，并且不因個案或者“個別性”而否定這種絕對性。有的國家刑法雖然沒有設(shè)置法定最低刑事責任年齡，理論上可以低至0歲，但實際上仍然存在最低刑事責任年齡的司法慣例。二是無論“刑事成年年齡”確定得多么低，在現(xiàn)實生活中一定會出現(xiàn)更低年齡未成年人觸犯刑法的個案，甚至是惡性案件。因此，與確立刑事責任年齡制度相適應(yīng)，強調(diào)“以教代刑”和“寬容而不縱容”，即同時建立獨立的不同于刑事司法制度的獨立少年司法制度來管轄未達刑事責任年齡的未成年人觸犯刑法的案件，以避免對于未達刑事責任年齡的未成年人“不能刑罰”則“一放了之”。但需要注意的是，少年司法制度對于罪錯未成年人采取的干預(yù)措施是“保護處分”而非“刑罰”，也即在少年司法體系中，不存在追究未成年人刑事責任的現(xiàn)象。三是在絕對不負刑事責任的兒童與絕對負刑事責任的刑事成年人之間設(shè)定相對負刑事責任年齡，對于這個年齡段的“少年”，盡管其還是“刑事未成年人”，但可以在特定情形下經(jīng)特別程序放棄其“少年”身份，而當作刑事成年人對待，即追究其刑事責任。但是，這并非少年司法制度的任務(wù)，因此，對于這部分被當作成年人對待的“少年”，要通過放棄少年司法管轄權(quán)的方式，轉(zhuǎn)至刑事司法體系中，通過刑事司法流程追究刑事責任——當然，被當作刑事成年人對待的“少年”，仍然可以在程序上和最終的刑罰處罰上獲得一定的特殊對待，例如適用不同于刑事犯罪嫌疑人被告人的程序，比照成年人從輕減輕甚至免除刑事處罰。但需要注意的是，這并不能否定其“刑事司法”的特性，而頂多只能稱為“少年刑事司法”。（二）追究“刑事未成年人”刑事責任的實現(xiàn)路徑 刑事未成年人中的“少年”在什么情況下以及通過什么方式可以被當作刑事成年人對待而追究刑事責任呢？ 大陸法系國家大多選擇賦予法官以較大的自由裁量權(quán)對少年的刑事責任能力進行個案認定，其特點是并未在法律上首先否定少年的刑事責任能力。例如，德國少年法院法規(guī)定：已滿十四周歲不滿十八周歲的少年，在行為時其道德和精神發(fā)育已經(jīng)成熟足以認識其行為違法性且依該認識而行為的，才負刑事責任。需要注意的是，這種個案認定，也要受到最低刑事責任年齡的約束，對于未達最低刑事責任年齡的兒童，即便法官在個案中認為兒童已經(jīng)實際足夠成熟具有了辨認和控制能力，也不能推翻沒有辨認和控制能力的法律擬制。例如，法國就明確規(guī)定，刑罰只適用于十三周歲以上的人，對于十周歲以上不滿十三周歲的兒童，即便法官在個案裁判中認定其具備刑事責任能力同時也具備對其進行適當懲罰的必要性，也仍然不能突破最低刑事責任年齡的約束動用刑罰，而只能適用教育措施或教育性懲罰措施。 值得注意的是，具有大陸法系淵源的我國，在1997年刑法修改后，并沒有采用類似德國、法國等大陸法系國家的由法官對個案進行判斷的立法模式，而是在刑法中明確規(guī)定已滿十四周歲不滿十六周歲的少年，可以在犯八種罪（指行為而非罪名）的情況下否定其少年的身份，而被視為“刑事成年人”追究刑事責任。筆者把這樣一種在刑法中明定犯罪類型否定少年的刑事未成年人身份的立法模式稱為“罪名補足年齡規(guī)則”。罪名補足年齡規(guī)則的優(yōu)點是，可以最大限度地限制少年承擔刑事責任的范圍，避免司法實踐中任意擴大少年的刑事責任而背離罪刑法定原則。事實上，這也是1997年刑法修改時將少年承擔刑事責任的范圍從具有彈性的“犯殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪或者其他嚴重破壞社會秩序罪”明確為八種犯罪的主要考量，體現(xiàn)了彼時刑法修改限制司法自由裁量權(quán)，側(cè)重未成年人保護的刑事政策。 與大陸法系國家略有不同的是，英美法系國家采用的是惡意補足年齡規(guī)則，其特點是法律首先否定了少年的刑事責任能力但可以被推翻。該規(guī)則認為，法律原本推定某一年齡段內(nèi)的未成年人不具備刑事責任能力，但是如果有證據(jù)能夠證明犯罪時該未成年人存在“惡意”，即該未成年人對自己的行為具備和成年人實際并無差異的辨認能力和控制能力，就可以推翻法律上的推定而認為行為人具有刑事責任能力。換言之，在少年實施嚴重觸犯刑法的行為，若其主觀惡性程度極高，則可以剝奪“未成年人”身份，當作成年人由普通刑事司法體系而非少年司法體系來處理。 無論是大陸法系國家還是英美法系國家，雖然都存在否定“少年”未成年人身份當作成年人追究刑事責任的機制，但是啟動這一機制的前提是均認為刑事未成年人屬于少年司法的管轄范圍，因而在刑事司法制度之外建立了獨立的少年司法制度，即少年司法與刑事司法二元制度體系。這種二元制度設(shè)計運作的特點是堅持保護主義優(yōu)先，即少年司法具有優(yōu)先管轄權(quán)，只有在例外情況下少年司法才會放棄管轄權(quán)即放棄“少年”的身份而將其棄權(quán)至刑事司法中作為成年人對待。這樣的少年司法與刑事司法二元分立同時又有銜接橋梁的制度設(shè)計，既最大程度上保證了少年司法的正當性與保護主義優(yōu)先的“純潔性”，同時又最大可能兼顧到出現(xiàn)極端個案時維護社會秩序的需要，不因極端個案而動搖少年司法的理論根基。 比較之下，近代以來我國的刑事責任年齡制度雖然有重大的進步與發(fā)展——特別是與發(fā)達國家一樣在確定刑事成年年齡同時建立了例外情況下可將少年當作刑事成年人對待的機制，但遺憾的是卻未能同步建立和健全少年司法制度。盡管刑法所確立的十四周歲為法定最低刑事責任年齡以及對于少年實行罪名補足年齡規(guī)則曾經(jīng)在國際社會獲得普遍贊賞，但因為缺乏獨立少年司法制度的支撐而在應(yīng)對未成年人犯罪尤其是低齡未成年人惡性個案時，又將如何回應(yīng)強大輿論的沖擊呢？ 推動建立獨立的少年司法制度去彌補單一刑事司法制度的不足以有效應(yīng)對未成年人罪錯，是自1905年在奉天試辦幼年法庭百余年來我國一直未能完成的歷史使命。2020年未成年人保護法、預(yù)防未成年人犯罪法同步修訂，《刑法修正案（十一）》也在這一年同時在進行制定，這原本是可以整體考慮少年司法與刑事司法關(guān)系、推動我國少年司法實現(xiàn)重大改革建立獨立少年司法制度的絕佳時機。然而令人遺憾的是，預(yù)防未成年人犯罪法并未能實現(xiàn)“少年法化”和系統(tǒng)構(gòu)建中國特色的獨立少年司法制度。面對低齡未成年人犯罪現(xiàn)象，立法機關(guān)沒有將重心放在改革少年司法之上，而是采取了例外之外再例外的“應(yīng)對”路徑：在正在制定的《刑法修正案（十一）》中“倉促”加入降低刑事責任年齡條款以及簡單將收容教養(yǎng)更名為“專門矯治教育”的“應(yīng)付式”立法方式，以迎合因為極端個案所引發(fā)的嚴罰低齡未成年人犯罪的輿論。 如前文所述，已滿十二周歲未滿十四周歲的未成年人（年長兒童）其本身并不具有刑法評價上的非難可能性，但是面對低齡未成年人惡性犯罪案件，我國沒有獨立少年司法制度，未成年人犯罪只是比照成年人從寬處罰。調(diào)低刑事責任年齡就意味著直接用刑法來懲罰年齡更小的兒童。也就是說，這種例外之外的例外的特點是單純依靠刑罰與刑事司法制度，而并未建立在系統(tǒng)構(gòu)建應(yīng)對低齡未成年人犯罪的機制——獨立少年司法制度的前提之下。有證據(jù)表明，《刑法修正案（十一）》在例外之外再例外的立法借鑒了英美法系國家的惡意補足年齡規(guī)則。但是，立法機關(guān)忽視了惡意補足年齡規(guī)則是少年司法放棄管轄權(quán)的一種規(guī)則，這一規(guī)則適用的前提是少年司法與刑事司法的二元化體系，即在刑事司法制度之外建立了獨立的少年司法制度管轄未成年人罪錯案件。只有存在獨立的少年司法制度，才存在補足年齡之后的未成年人從少年司法中“棄權(quán)”（waiver）至刑事司法中當作成年人追究刑事責任的問題。皮之不存，毛將焉附？ 一個可以預(yù)判的結(jié)果是，如果立法機關(guān)不從頂層設(shè)計角度系統(tǒng)考慮我國獨立少年司法制度的建立問題，《刑法修正案（十一）》不過是打開了“飲鴆止渴”的潘多拉魔盒，難以完全避免的低齡未成年人惡性個案隨時可能再次點燃社會輿論的怒火，進一步要求取消法定最低刑事責任年齡——乃至要求恢復(fù)對未成年人的死刑。這并非空穴來風，甘肅未成年人圍毆活埋二十一歲男子案所引發(fā)的輿論聲音中，已經(jīng)有了這樣的“強烈呼吁”。對這樣強烈的社會輿論與群眾“聲音”，立法機關(guān)又將如何再次體現(xiàn)“回應(yīng)型”立法的特色，再一次個別例外呢？
回顧《刑法修正案（十一）》的立法過程，在“立法工作初期，降低刑事責任年齡問題一直沒有正式納入立法工作機關(guān)的工作范圍，且沒有對該問題進行正式的調(diào)研和征求意見”。根據(jù)最新修訂的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱“立法法”）第三十二條之規(guī)定，“列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，一般應(yīng)當經(jīng)三次常務(wù)委員會會議審議后再交付表決”，而本次立法過程中，關(guān)于刑事責任年齡的這一重大條文的修改在第二次審議稿中方才出現(xiàn)，并未經(jīng)過三次審議程序。雖然在二審稿中“突然”增加調(diào)低刑事責任條款一定程度上符合立法法第三十三條“列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，各方面的意見比較一致的，可以經(jīng)兩次常務(wù)委員會會議審議后交付表決”之規(guī)定，但對于如此重大的涉及刑法根基性重大問題的修改，在立法前沒有充分調(diào)研和征求意見，立法過程也因為時間倉促而無法進行充分討論，其至少屬于“不一般”的立法。已滿十二周歲不滿十四周歲兒童惡性犯罪究竟有多嚴重，以至于需要改變經(jīng)過百余年發(fā)展所形成的刑事責任年齡制度進行結(jié)構(gòu)性調(diào)整？恐怕這是立法機關(guān)在制定《刑法修正案（十一）》時斷然下調(diào)法定最低刑事責任年齡時并未認真研究的問題。 關(guān)于如何理解《刑法修正案（十一）》中“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當負刑事責任”的規(guī)定，學(xué)界已有不少論述。從這些論述的基本觀點來看，總體均持限縮解釋的立場?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬飞б呀?jīng)兩年有余，迄今為止最高人民檢察院也并未“公開”核準一例追訴的案件，充分表明了最高人民檢察院所持的極為慎重立場。立法的擴張與司法的限縮，看似矛盾，其實也是無奈。刑事責任年齡制度的背后有著深刻的歷史淵源與理論積淀。若僅在刑法理論框架下思考刑事責任年齡的下調(diào)，那么其所面臨的處境必然是無法得到刑法學(xué)界的過多關(guān)注，甚至不被認為是一個值得大驚小怪的問題。而從少年法視角來看，降低刑事責任年齡是立法上嚴重的“歷史性倒退”，更是沖淡了自1984年我國少年司法改革四十年來取得的重大成果。申言之，在熱點個案的沖擊下，立法者并沒有將此種理論探討與立法重心放在獨立少年司法制度的建構(gòu)上，而是簡單地以下調(diào)刑事責任年齡的方式進行“應(yīng)付”。因此，總的來看，面對未成年人惡性犯罪低齡化問題，《刑法修正案（十一）》將刑事責任年齡個別下調(diào)，雖然一定程度上回應(yīng)了民意，但卻沒能在學(xué)理論證與實踐檢驗的基礎(chǔ)之上做好充分的準備。反對下調(diào)刑事責任年齡并非對罪錯未成年人放任不管，而是在“寬容而不縱容，關(guān)愛而又嚴管”的理念引導(dǎo)下，提倡和落實“以教代刑”，呼吁在“一放了之”和“一罰了之”之間構(gòu)建第三條道路，盡快推動建立獨立的少年司法制度，形成少年司法與刑事司法二元結(jié)構(gòu)體系。
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