央企集團(tuán)的母子公司關(guān)系不僅面臨挑戰(zhàn)，治理邊界與法人邊界的不一致也產(chǎn)生了一系列法律問(wèn)題。對(duì)央企集團(tuán)管控進(jìn)行依法合規(guī)架構(gòu)，強(qiáng)化公司治理的合規(guī)底線具有特別意義。
企業(yè)集團(tuán)具有規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益及多元化經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)，發(fā)展跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨所有制和跨國(guó)經(jīng)營(yíng)的大型企業(yè)集團(tuán)已成為中央企業(yè)改革發(fā)展的方向。在深入推進(jìn)國(guó)企改革的背景下，依法合規(guī)完善中央企業(yè)集團(tuán)管控機(jī)制具有特別重要的意義。
01
集團(tuán)管控的關(guān)鍵問(wèn)題：母子公司關(guān)系
集團(tuán)管控的關(guān)鍵是協(xié)調(diào)母子公司關(guān)系。一般而言，母子公司關(guān)系主要存在兩個(gè)方面問(wèn)題。
一是子公司的失控問(wèn)題。母子公司之間存在委托代理關(guān)系，母公司不可能事無(wú)巨細(xì)地控制子公司，由此產(chǎn)生了子公司的道德風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，由于信息不對(duì)稱，母公司的決策會(huì)受到子公司的影響，從而導(dǎo)致資源錯(cuò)配和資源浪費(fèi)。我國(guó)國(guó)企集團(tuán)的母子公司關(guān)系在這方面的弊端更為突出。由于所有者缺位問(wèn)題未能在制度上得到根本解決，所有權(quán)約束弱化，道德風(fēng)險(xiǎn)更為嚴(yán)重。此外，國(guó)企人員長(zhǎng)期以來(lái)缺乏流動(dòng)性，集團(tuán)總部管理人員與子公司管理人員之間存在盤根錯(cuò)節(jié)的關(guān)系，任何涉及子公司利益的決策都面臨內(nèi)部牽制。
二是母公司的越權(quán)問(wèn)題。在我國(guó)，缺乏職業(yè)經(jīng)理人文化傳統(tǒng)，經(jīng)理層對(duì)公司的忠誠(chéng)度不高，這加大了母公司的控制難度，因此我國(guó)許多央企集團(tuán)更熱衷于加強(qiáng)對(duì)子公司的控制，甚至代替其發(fā)揮作用，以至于子公司的股東會(huì)、董事會(huì)形同虛設(shè)。在母公司過(guò)于強(qiáng)勢(shì)的情況下，子公司可能喪失應(yīng)有的獨(dú)立性。母公司的過(guò)度管控可能使得子公司法人治理結(jié)構(gòu)形同虛設(shè)，進(jìn)而影響少數(shù)股東、債權(quán)人的利益。
在國(guó)企改革不斷推進(jìn)的背景下，央企集團(tuán)的母子公司關(guān)系又面臨以下兩方面挑戰(zhàn)。
一是“管資本”改革要求重塑母子公司關(guān)系。許多央企集團(tuán)存在總部管得過(guò)多、管得過(guò)死的問(wèn)題，在國(guó)資監(jiān)管推進(jìn)“管資本”改革的背景下，相應(yīng)地在中央企業(yè)層面推進(jìn)國(guó)有資本投資公司試點(diǎn)改革，集團(tuán)總部將只承擔(dān)授權(quán)范圍內(nèi)的國(guó)有資本投資責(zé)任，成為國(guó)有股權(quán)資產(chǎn)的專業(yè)營(yíng)運(yùn)商。這就要求對(duì)央企集團(tuán)的母子公司關(guān)系進(jìn)行重塑，總部要更多地放權(quán)。
二是混合所有制改革增加了母子公司產(chǎn)權(quán)關(guān)系的復(fù)雜性。在既有法規(guī)和政策的安排中，國(guó)有企業(yè)集團(tuán)的母子公司關(guān)系以產(chǎn)權(quán)為主要紐帶，母公司作為子公司的出資人對(duì)子公司行使權(quán)力。隨著混合所有制改革的推進(jìn)，央企集團(tuán)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和利益相關(guān)方都呈現(xiàn)多元化的特征，使得母子公司關(guān)系更加復(fù)雜。
02
集團(tuán)管控依法合規(guī)問(wèn)題癥結(jié)：治理邊界與法人邊界不一致
在《中華人民共和國(guó)公司法》中，企業(yè)集團(tuán)并沒(méi)有清晰的法律定義。在Walker V. Wimborne一案中，澳大利亞聯(lián)邦最高法院將“企業(yè)集團(tuán)”描述為“一組通過(guò)共同持股或交叉持股等途徑而聯(lián)系在一起的具有控股關(guān)系的公司的總體”。企業(yè)集團(tuán)雖然是一組企業(yè)的有機(jī)聯(lián)合體，但各企業(yè)之間是相互獨(dú)立的法人。法律上的子公司應(yīng)具有獨(dú)立于其股東的獨(dú)立人格、獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立責(zé)任。這是世界各國(guó)普遍遵循的法律準(zhǔn)則。
但在公司治理實(shí)踐中，子公司在法律上享有的獨(dú)立性被不同程度地打了折扣。在央企集團(tuán)中，子公司的所有權(quán)結(jié)構(gòu)比較單一，資金全部或者部分來(lái)自母公司，因而產(chǎn)生了母公司對(duì)子公司的剩余價(jià)值索取權(quán)與控制權(quán)。
管理權(quán)源于產(chǎn)權(quán)，因而母公司有權(quán)管理子公司，這樣一來(lái)母公司的治理邊界就擴(kuò)大了。公司治理邊界即對(duì)公司治理范圍的界定，包括公司權(quán)力、責(zé)任以及治理活動(dòng)的范圍及程度。一般而言，一個(gè)獨(dú)立公司的治理邊界和法人邊界是一致的。但隨著企業(yè)集團(tuán)的涌現(xiàn)，出現(xiàn)了公司的治理邊界與法定權(quán)責(zé)不對(duì)稱的局面，主要體現(xiàn)為處于支配地位的母公司對(duì)子公司的控制權(quán)導(dǎo)致后者的公司治理流于形式。
實(shí)際上，在企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部，無(wú)論是母公司還是子公司，反映其真實(shí)權(quán)責(zé)關(guān)系的結(jié)構(gòu)都會(huì)與獨(dú)立的企業(yè)有所不同，從而不能用獨(dú)立企業(yè)的治理邊界來(lái)說(shuō)明企業(yè)集團(tuán)的治理邊界。在企業(yè)集團(tuán)的治理實(shí)踐中，母公司的治理邊界往往大于法人邊界，尤其是在央企集團(tuán)中，母公司與子公司之間有一種類似于行政上下級(jí)的關(guān)系。母公司的意志要反映在子公司的行為中，母公司意志延伸的范圍即構(gòu)成了其治理邊界。
然而，管理權(quán)很大程度上要受到法律的制約，由于子公司具有獨(dú)立法人的法律身份，享有獨(dú)立法人的一系列權(quán)責(zé)，因此母公司的管控與子公司的獨(dú)立法人之間不可避免地存在沖突。隨著公司與各方面利益關(guān)系的復(fù)雜化，所有者與公司、母公司與子公司之間的關(guān)系變得更加微妙，導(dǎo)致可能出現(xiàn)利用公司法人人格和有限責(zé)任來(lái)欺詐債權(quán)人和背離其他利益相關(guān)者利益的現(xiàn)象。
△企業(yè)集團(tuán)雖然是一組企業(yè)的有機(jī)聯(lián)合體，但各企業(yè)之間是相互獨(dú)立的法人。法律上的子公司應(yīng)具有獨(dú)立于其股東的獨(dú)立人格、獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立責(zé)任。
母公司某種程度上控制子公司是全球公司治理的一種普遍現(xiàn)象。但國(guó)外企業(yè)集團(tuán)往往是倒三角結(jié)構(gòu)，上面是大的上市公司，下面是一些封閉的子公司；我國(guó)的央企集團(tuán)往往是正三角形態(tài)，上面是獨(dú)資公司，下面有很多股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化的子公司。在我國(guó)央企集團(tuán)的結(jié)構(gòu)形態(tài)下，母公司控制子公司，更為強(qiáng)勢(shì)。集團(tuán)管控的法律問(wèn)題關(guān)鍵是協(xié)調(diào)母公司的控制權(quán)與子公司的獨(dú)立性，保護(hù)子公司利益相關(guān)者的利益。
03
依法合規(guī)強(qiáng)化集團(tuán)管控機(jī)制
從公司治理角度而言，一方面，由于企業(yè)集團(tuán)的復(fù)雜性和信息不對(duì)稱的廣泛存在，子公司的行為存在與母公司意志相背離的可能，所以企業(yè)集團(tuán)治理機(jī)制的首要任務(wù)就是要設(shè)計(jì)母公司對(duì)子公司的有效控制機(jī)制。但在另一方面，強(qiáng)勢(shì)的母公司過(guò)度控制子公司，通過(guò)損害子公司獨(dú)立性來(lái)?yè)p害后者及其利益相關(guān)者利益的問(wèn)題也普遍存在。《人大法律評(píng)論》（2004卷）中認(rèn)為，“法律對(duì)集團(tuán)管控的規(guī)范目標(biāo)主要有二：一是維持子公司的獨(dú)立法律地位，二是保護(hù)子公司的少數(shù)股東和債權(quán)人利益不因母公司的強(qiáng)勢(shì)控制行為而遭不法損害”。
1.以產(chǎn)權(quán)為紐帶構(gòu)建母公司的控制權(quán)
母公司的控制權(quán)源于產(chǎn)權(quán)，因而應(yīng)基于產(chǎn)權(quán)構(gòu)建母公司的控制權(quán)。母公司的控制權(quán)應(yīng)圍繞資本保值增值展開，重在戰(zhàn)略性決策，而非經(jīng)營(yíng)性管理，突出戰(zhàn)略控制職能的發(fā)揮。相應(yīng)地，進(jìn)行合理、有效的權(quán)力配置。企業(yè)資源是母公司對(duì)子公司進(jìn)行控制的重要手段，母公司可以通過(guò)財(cái)務(wù)、人事、技術(shù)、銷售渠道、組織等途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)子公司的控制。母公司對(duì)子公司行使的權(quán)力主要包括：投資決策權(quán)、對(duì)外籌資權(quán)、資金調(diào)度權(quán)、收益分配權(quán)、人事管理權(quán)等。目前的主要問(wèn)題在于，有的母公司管了一些不該管的事，控制了一些不該控制的權(quán)力，抑制了子公司的積極性，甚至損害了其他利益主體的利益。關(guān)于母公司權(quán)力具體如何行使，應(yīng)當(dāng)納入法治框架進(jìn)行思考。
戰(zhàn)略管控。母公司提出集團(tuán)總體的戰(zhàn)略規(guī)劃和計(jì)劃，但在交付子公司執(zhí)行之前，必須先經(jīng)過(guò)子公司的董事會(huì)甚至股東會(huì)投票表決通過(guò)，這是公司法的基本要求。子公司的戰(zhàn)略發(fā)展方案由子公司董事會(huì)負(fù)責(zé)調(diào)研、分析和研究，上報(bào)母公司審批。
人事控制。母公司對(duì)子公司的管控應(yīng)主要通過(guò)控股權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)，其中最為重要的是人事控制。母公司通過(guò)控股權(quán)取得對(duì)子公司股東會(huì)決議的重大影響，通過(guò)控制股東會(huì)取得對(duì)子公司董事會(huì)席位和董事長(zhǎng)職位的控制，以及取得對(duì)總經(jīng)理和公司主要經(jīng)營(yíng)管理人員的提名推薦權(quán)，這樣也就控制了子公司事務(wù)的決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)，保證子公司的發(fā)展方向和目標(biāo)定位符合央企整體發(fā)展戰(zhàn)略與發(fā)展目標(biāo)。母公司對(duì)子公司的人事控制主要包括兩個(gè)層面，一是母公司向子公司派出股東代表，二是母公司向子公司提出董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的人選。
財(cái)務(wù)控制。財(cái)務(wù)控制也是母公司控制權(quán)的一種重要運(yùn)用方式?？刂品秶ㄘ?cái)務(wù)目標(biāo)、財(cái)務(wù)制度、財(cái)務(wù)人員和財(cái)務(wù)信息，控制重點(diǎn)在財(cái)務(wù)指標(biāo)和數(shù)據(jù)上，關(guān)注焦點(diǎn)是國(guó)有資本的投資回報(bào)率。子公司的財(cái)務(wù)管理、預(yù)算、對(duì)外融資等由母公司財(cái)務(wù)公司統(tǒng)一管理；子公司利潤(rùn)分配方案由子公司負(fù)責(zé)擬訂，上報(bào)母公司審批。
2.母公司的股權(quán)行使
董事會(huì)中心主義已成為當(dāng)今世界公司治理的潮流，公司權(quán)力的重心逐漸轉(zhuǎn)移至董事會(huì)。在國(guó)有企業(yè)“管資本”改革的背景下，要使央企集團(tuán)發(fā)揮“管資本”的作用，就要建立以強(qiáng)大董事會(huì)為核心的公司治理結(jié)構(gòu)。央企集團(tuán)母公司董事會(huì)職權(quán)主要包括制定集團(tuán)戰(zhàn)略，任免、考核評(píng)價(jià)經(jīng)理層并確定經(jīng)理層薪酬。子公司董事會(huì)成員由子公司股東大會(huì)選聘，母公司派出董事。子公司董事會(huì)按照公司法的相關(guān)規(guī)定履行職權(quán)。
董事會(huì)是子公司最重要的治理機(jī)關(guān)，母子公司之間的權(quán)力配置集中反映在子公司的董事會(huì)結(jié)構(gòu)上。依照《中華人民共和國(guó)公司法》的規(guī)定，母公司作為控股股東提名董事人選，董事的任職要經(jīng)子公司股東會(huì)的表決。對(duì)于全資子公司，子公司董事會(huì)成員乃至高層經(jīng)理人員完全由母公司委派。對(duì)于絕對(duì)控股公司，子公司董事會(huì)成員的選舉程序往往是走過(guò)場(chǎng)，董事及高層經(jīng)理人員幾乎都由母公司決定。對(duì)于相對(duì)控股子公司，母公司憑借自己的股權(quán)也在很大程度上控制著子公司董事會(huì)的成員組成。
此外，我國(guó)可以借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)引入“特別股”，賦予國(guó)有股東對(duì)重大事項(xiàng)的一票否決權(quán)。如英國(guó)政府在電信公司治理改革過(guò)程中，依據(jù)《英國(guó)電信法》中的“金股”條款，規(guī)定英國(guó)政府掌握1英鎊的金股，擁有否認(rèn)其他股東決議的權(quán)力。
3.母公司的法律責(zé)任
在央企集團(tuán)中，子公司一元或類一元的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)使得唯一股東濫用公司人格的行為在公司內(nèi)部很少受到有效抵制。從企業(yè)集團(tuán)治理的結(jié)構(gòu)分析，母公司的治理邊界超越了法人邊界，因而子公司不應(yīng)該以法人邊界（有限責(zé)任和獨(dú)立人格）為絕對(duì)的保護(hù)傘。因母公司行使控制權(quán)而致子公司受損時(shí)，子公司的少數(shù)股東、債權(quán)人等利益相關(guān)主體對(duì)母公司應(yīng)享有財(cái)產(chǎn)索取權(quán)。
如果子公司董事會(huì)同意了母公司的戰(zhàn)略和計(jì)劃并予以執(zhí)行，但結(jié)果卻致子公司利益受損，或子公司少數(shù)股東、債權(quán)人的利益受損，子公司的董監(jiān)高就有可能面臨少數(shù)股東提起的代位訴訟或債權(quán)人提起的損害賠償之訴。在此情況中，為保證利益相關(guān)者的利益，促進(jìn)企業(yè)集團(tuán)的健康發(fā)展，保證集團(tuán)管控建立在合乎法律的基礎(chǔ)之上，宜借鑒英美公司法以完善我國(guó)公司法的相關(guān)規(guī)則。子公司執(zhí)行的戰(zhàn)略和計(jì)劃乃是母公司直接或間接控制下的產(chǎn)物，為防止多數(shù)股東進(jìn)行內(nèi)幕交易和自我交易，子公司的少數(shù)股東可針對(duì)母公司及其控制股東提起“雙重代位訴訟”（或稱“雙重衍生訴訟”），子公司的債權(quán)人可針對(duì)母公司及其控制股東提起“揭開法人面紗”和“揭開法人第二層面紗”之訴。
4.子公司董事的義務(wù)
母公司要有效控制各子公司，準(zhǔn)確獲取各子公司的信息，要實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)目的的最有效手段便是委派董事，透過(guò)委派董事以直接行使子公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。委派董事在法律上是子公司的董事，必須遵守對(duì)子公司的法律義務(wù)。由此產(chǎn)生的問(wèn)題是，委派董事作為子公司董事對(duì)子公司的受托義務(wù)與對(duì)母公司委派者的受托義務(wù)之間的沖突。此外還存在母公司董事又被母公司委派為子公司董事的情況，此種董事被稱為聯(lián)鎖董事，在聯(lián)鎖董事身上更易發(fā)生利益沖突。
董事義務(wù)主要包括勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。子公司董事勤勉義務(wù)的爭(zhēng)議不大，關(guān)鍵問(wèn)題在于忠實(shí)義務(wù)。基于獨(dú)立公司而設(shè)計(jì)的董事忠實(shí)義務(wù)以約束和規(guī)制董事從公司或公司事務(wù)中獲取自身利益為主要出發(fā)點(diǎn)。在企業(yè)集團(tuán)中，董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)制重點(diǎn)應(yīng)在于防止董事從事有損子公司、利于母公司或其他第三方的行為，關(guān)鍵的制度設(shè)計(jì)是控制利益輸送。
在全資子公司的情形下，子公司董事的義務(wù)是以子公司的利益為行事，這本身亦等同于母公司的利益。在聯(lián)鎖董事的情況下，子公司董事也必須以母公司的利益為行事；母公司董事則僅以母公司的利益為行事。在控股子公司的情況下，作為聯(lián)鎖董事的母公司董事以子公司董事身份表決時(shí)不能僅以母公司的利益為行事，但應(yīng)在多大程度上必須以母公司的利益為行事值得探討。在英美公司法上，控股子公司的董事不得接受母公司的指示。盡管如此，控股子公司的董事在行使自主決定權(quán)時(shí)仍可能考慮照顧母公司的利益，完全禁止派出董事考慮其委派者的利益是不切實(shí)際的。因此，只要子公司董事盡到了勤勉義務(wù)，且無(wú)法證明其故意違背子公司利益，即可認(rèn)為合理。另外，如果兼任母公司與子公司董事的人損害了子公司利益，不應(yīng)該將該行為視為僅與子公司有關(guān)，利益相關(guān)方可以同時(shí)向母公司和子公司主張權(quán)利。
作者系國(guó)家能源集團(tuán)技術(shù)經(jīng)濟(jì)研究院正高級(jí)經(jīng)濟(jì)師、法學(xué)與管理學(xué)交叉學(xué)科博士
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