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姚望 苗壯 江蘇拙正律師事務(wù)所
導(dǎo)讀 ：通過對169份二審生效判決的案例文書進(jìn)行分析，梳理歸納建設(shè)工程案件中的典型請求、抗辯主張，結(jié)合樣本案例中的個案裁判，挖掘建設(shè)工程案件的裁判尺度背后的思路、傾向。
研究方法要述
法律世界有許多可以進(jìn)行實證分析的觀察單位，其中尤以司法案例最為常見。下文選擇經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的蘇南某地級市作為樣本來源地，觀察視角聚焦在該地中級法院近一段期間（ 2015年1月1日至2016年6月1日 ）作出的二審判決上。
通過檢索中國裁判文書網(wǎng)、Openlaw 和無訟案例等平臺，我們發(fā)現(xiàn)，期間內(nèi)某地兩級法院審理的建設(shè)工程案件中，以判決方式結(jié)案的為597件，其中，中級法院二審結(jié)案數(shù)為 255件。我們將上述全部案例按審結(jié)時間的先后予以編號，通過隨機(jī)數(shù)表方式篩選出 169個以判決方式結(jié)案的案件作為樣本進(jìn)行研究。樣本數(shù)量占當(dāng)期全部數(shù)據(jù)的65%，裁判標(biāo)的金額約為 2.74億元。
在對數(shù)據(jù)信息進(jìn)行整體分析的同時，下文結(jié)合個案裁判，力求全面、立體、多維度地揭示該中院二審建設(shè)工程施工合同案件各主要常見訴訟請求、抗辯主張的裁判尺度、傾向和特點。
數(shù)據(jù)指標(biāo)設(shè)置說明
分析單位、樣本來源及規(guī)模確定后，就面臨如何開展系統(tǒng)實證研究的問題。裁判文書包含的信息極其龐雜，需要我們對法律信息進(jìn)行劃分與歸類處理，實際上就是法律信息的類型化過程。其所遵循的基本規(guī)則就是互斥與周延。［1］ 比如，我們在設(shè)置審理天數(shù)這一考察指標(biāo)時，我們將其分為：小于90天、180天以下、270天以下、360天以下、360天以上，這五類彼此互斥且周延。同時，這種類型思維，就其功能而言，還可以幫助我們掌握法律資料、了解法律制度、發(fā)現(xiàn)法律漏洞。［2］
運用類型思維，我們將研究重點設(shè)定在與裁判尺度、導(dǎo)向有關(guān)的實體問題上，淡化程序問題。
在純粹的程序問題方面，僅設(shè)置二審審理天數(shù)這一項指標(biāo)。就工程本身，設(shè)置案涉工程類型和案涉工程是否完工兩項描述性指標(biāo)，前者旨在細(xì)分具體案涉工程的專業(yè)類型，從中管窺工程業(yè)態(tài)與案件發(fā)生概率的關(guān)聯(lián)；后一項指標(biāo)在于識別案涉工程中的未完工工程，因其往往矛盾更加尖銳，并涉及逾期竣工違約金和停工、窩工損失的索賠請求。這兩項違約金是因分別因施工方、業(yè)主方工期違約而生的一對“孿生兄弟”，對其進(jìn)行量化分析，能夠體現(xiàn)建工合同案件中特殊請求權(quán)的裁判規(guī)則。
違法轉(zhuǎn) 、分包盡管為 《建筑法》 所嚴(yán)禁，但卻是截至目前為止建筑施工行業(yè)的普遍業(yè)態(tài)，由此導(dǎo)致的合同無效及相應(yīng)的實際施工人制度，也是 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 （以下簡稱《建工解釋》）確立的建工合同案件基本制度之一，設(shè)置這一指標(biāo)，旨在分析掛靠、違法轉(zhuǎn)、分包等違反 《建筑法》 效力性強制性規(guī)定的情形分別導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的占比。
施工方向建設(shè)方主張工程款及其利息的結(jié)算型建工合同案件是最常見的類型，統(tǒng)計工程款訴訟請求的支持率，可以進(jìn)一步明確在建工合同案件中是否存在 “干了活兒，就要拿到錢”這一簡單淳樸的裁判理念。工程款往往數(shù)額較大，其利息的起算點事關(guān)施工方重大利益，對其加以分析和類型化，也是本次研究的題中應(yīng)有之義。施工質(zhì)量索賠可以由建設(shè)方單獨提起，也可在施工方起訴工程款的案件中提出反訴或者抗辯，對上述情況中勝訴率的分析可以分析法院對此類問題的裁判傾向。
工程價款優(yōu)先受償權(quán)是建工領(lǐng)域的特殊制度之一，也直接關(guān)乎施工方權(quán)利的實現(xiàn)，本項研究重點關(guān)注審判實踐中是否完全按照 《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》 （ 以下簡稱《優(yōu)先權(quán)批復(fù)》 ）的規(guī)定進(jìn)行判決，或是有其它的考量因素。最后，對二審建設(shè)工程施工合同糾紛案件改判情況加以分析、說明，并從改判案件中蠡測中院對建工法律前沿問題的裁判導(dǎo)向和意見。
綜上，分析指標(biāo)設(shè)定為如下 11 項：
1 . 二審審理天數(shù)；
2 . 案涉工程類型；
3 . 案涉工程是否完工；
4 . 案涉施工合同效力及導(dǎo)致合同無效的具體情形；
5 . 工程款及其利息是否支持的裁判情況；
6 . 工程款利息的起算點；
7 . 停工、窩工損失裁判情況；
8 . 逾期竣工違約金；
9 . 施工質(zhì)量索賠情況；
10 . 工程款優(yōu)先權(quán)裁判情況；
11 . 二審改判情況。
數(shù)據(jù)和典型案例分析
1 . 二審審理天數(shù)
在169個統(tǒng)計數(shù)據(jù)樣本之中 ，有52份判決書因未在第一段寫明立案時間，故而無法根據(jù)判決書末尾載明的判決作出時間計算出二審審理的天數(shù)。剔除無效樣本以后，可供統(tǒng)計的樣本有 117個。根據(jù)對該 117個樣本數(shù)據(jù)的統(tǒng)計，某中院二審建設(shè)工程案件的平均審理天數(shù)為 113天。數(shù)據(jù)具體分布見圖 1：
由上圖1可見，統(tǒng)計樣本中，59.8%的案件在《民事訴訟法》第176條規(guī)定的二審正常審理期限，即三個月審理完畢。但是，也有15%的案件審限超過十八個月。其中，耗時最長的案件［3］審理期限為464天。該案于2015年1月12日立案受理，于2016年4月21日審結(jié)，糾紛涉及設(shè)計、土建施工、設(shè)備采購與制造、安裝以及調(diào)試等多個環(huán)節(jié)的廢水處理系統(tǒng)工程，一審涉及施工方起訴甲方工程款之本訴和甲方向乙方主張質(zhì)量問題之索賠，事實較為復(fù)雜。多數(shù)超過審限的案件亦案情復(fù)雜，涉及鑒定、補充鑒定以及鑒定人出庭等程序，審理用時較長亦符合法律規(guī)定。
2、案涉工程類型
統(tǒng)計數(shù)據(jù)樣本中，土建類工程數(shù)量最多，占樣本總數(shù)的33%，其中，作為土建工程子項之一的鋼結(jié)構(gòu)類工程比重明顯較大，占樣本總數(shù)的7%。裝修、裝飾類工程和專業(yè)安裝類工程在樣本中占比分別為23%和21%。其余23%的案件涉及樁基、土方、外墻保溫、弱電系統(tǒng)、家裝等諸多工程類型。
名目繁多、類型各異的建設(shè)工程施工合同中，有一部分兼具建材供貨合同、租賃合同或者其他類型合同的特點。對這些 “兼類合同”，法院在定性時并不僅考慮合同抬頭記載的名稱，更關(guān)注合同主要條款的 “特征” 和經(jīng)濟(jì)實質(zhì)。
樣本中有一例案件［4］：
盡管雙方當(dāng)事人簽訂的合同名稱為 《基建工程材料供應(yīng)合同》 ，但法院將石材開孔、閉水等現(xiàn)場加工行為認(rèn)定為外墻干掛石材施工行為，并由此認(rèn)定該合同為裝飾合同。乙方崔某因此獲得了 “外墻干掛石材裝飾工程實際施工人” 的法律地位，其 “供貨合同” 之價款也得以作為 “石材裝飾工程款” 得以支持；其關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的請求也因此得以支持。
該案起訴時，甲方公司的法定代表人已因涉嫌非法吸收公眾催款罪被逮捕，銀行、總包方和分項工程承包方紛紛起訴甲方。在此背景下，取得工程款優(yōu)先受償權(quán)對崔某的實體權(quán)利實現(xiàn)，至關(guān)重要。
同時，在另一例樣本案件［5］ 中：鋼管租賃站負(fù)責(zé)人陳某作為腳手架工程的承包人向其前手轉(zhuǎn)發(fā)包人許某、許某的前手分包發(fā)包人張某和總包方綠地公司主張腳手架工程之工程款。一審判決認(rèn)可陳某作為腳手架工程實際施工人的身份，并判決許某向陳某支付結(jié)欠工程款，張某和綠地公司承擔(dān)連帶責(zé)任。張某提出上訴，上訴理由之一為該案中的《鋼管腳手架分包施工合同書》兼具施工合同和租賃合同的性質(zhì)，鋼管租賃費不應(yīng)計入工程款中。二審法院指出：通過租賃方式取得鋼管、扣件是取得建筑材料的一種常見方式。
因為本案所涉腳手架搭建、拆除工程是通過由許某向陳某租賃鋼管、扣件并由陳某在搭建腳手架的施工中實際使用上述鋼管、扣件的方式進(jìn)行的，所以鋼管、扣件的租賃與搭建、拆除腳手架的施工活動互為表里，不可分割。
許某和陳某之間的 《腳手架工程結(jié)算協(xié)議書》 明確載明 “使用費”、“零星工程租金費” 等與鋼管租賃有關(guān)的費用明細(xì)項目和鋼管、扣件缺失的賠款，故一審判決將鋼管、扣件租金計入工程款，符合該案的具體事實。
無獨有偶，大陸法系的外國法院在處理類似問題上也采用類似的 “實質(zhì)主義”方法。在法國最高法院第三民事庭1991年6月19日的判例中，針對一項樓房外墻加貼瓷磚，施工者同時提供物料的 “包工包料合同”，法國法院認(rèn)為：
在這項合同中，施工勞務(wù)（所占的比重）遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過（所提供的瓷磚）物料的價金（所占的比重），因此正確的認(rèn)定，當(dāng)事人之間除了提供瓷磚物料合同之外，還受工程分包合同的約束。［6］
3 . 案涉工程是否完工
在169個統(tǒng)計數(shù)據(jù)樣本案例中，案涉工程為已完工工程的，占比96%；系未完工工程的，占比4%。
已完工工程往往涉及施工單位、實際施工人向總包方、轉(zhuǎn)包發(fā)包人或建設(shè)單位主張工程款而引起的糾紛，我們稱之為 “結(jié)算型”建工案件。未完工工程則牽涉逾期竣工違約金、停工和窩工損失、工程質(zhì)量索賠和未完工導(dǎo)致的施工成本增加、預(yù)期利潤喪失索賠等復(fù)雜的請求和主張。樣本之中，最為典型的案例有三例，［7］ 分別涉及某大廈的外墻裝飾、屋內(nèi)保溫以及弱電系統(tǒng)的三項未完工工程，未能完工系因該大廈建設(shè)單位法定代表人非法吸收公眾存款，最終資金鏈斷裂，無力支付各分項工程進(jìn)度工程款。
其中，（2014）蘇中民終字第04296號是一件改判案件。在這件案例中，一審判決認(rèn)定甲方將弱電系統(tǒng)工程直接分包給某系統(tǒng)工程公司施工系違法肢解分包，故分包無效。二審認(rèn)為：
該案中的弱電系統(tǒng)工程包括綜合布線系統(tǒng)、背景音響系統(tǒng)、停車管理系統(tǒng)、入戶報警系統(tǒng)等子項目……是具有專業(yè)性的，為作為商業(yè)用途的昆山太平洋大廈的正常使用及其用途的充分實現(xiàn)而進(jìn)行的配套工程?！薄?/span>建筑法》第二十四條第二款規(guī)定的 “將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位” 是以該項工程系作為一個單體或分項工程的組成部分而必須由一個承包單位進(jìn)行施工為前提的，本案所涉弱電系統(tǒng)工程因其專業(yè)性、配套性而不在此列。建設(shè)方將大廈弱電系統(tǒng)工程分包給某系統(tǒng)工程公司，是甲方直接分包。因某系統(tǒng)工程公司是具有相應(yīng)資質(zhì)的、專業(yè)從事智能化系統(tǒng)工程的施工單位，故該分包并不違法，分包合同應(yīng)認(rèn)定為有效。
該案還涉及未完工工程工程款結(jié)算中的 “固定綜合單價” 和 “按實結(jié)算”和“下浮率” 問題。一審判決基于對 “肢解分包，合同無效” 的認(rèn)識，忽略分包合同中關(guān)于“固定綜合單價”和“按實結(jié)算”和“下浮率”等與工程款方式有關(guān)條款，徑行采用鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)《工程量清單計價規(guī)范》和《江蘇省安裝工程計價表》（2004版本）計算得出的金額為357820.94元的鑒定結(jié)論。二審判決基于對 “專業(yè)分包，合同有效” 的判斷，采納鑒定機(jī)構(gòu)“根據(jù)原合同內(nèi)容，參照合同內(nèi)部分綜合單價，按照合同約定的結(jié)算總價下浮9％”，得出的已完工工程造價為403462.71元之結(jié)論。
該案充分說明，專業(yè)分包合同是否認(rèn)定有效，直接關(guān)乎合同結(jié)算條款在未完工工程造價鑒定中的適用和最終工程款數(shù)額，也反映了法院對建設(shè)工程業(yè)態(tài)發(fā)展的認(rèn)識。
4 . 施工合同效力及導(dǎo)致合同無效的具體情形
在169個數(shù)據(jù)樣本案例中，案涉建設(shè)工程施工合同或轉(zhuǎn)、分包合同被認(rèn)定為無效為75件，占44%。樣本中，因分包單位不具備或低于法定資質(zhì)導(dǎo)致構(gòu)成違法分包的情形占比最多，為51%；自然人身份的實際施工人（俗稱包工頭）接受總包方或前手發(fā)包人的違法轉(zhuǎn)、分包導(dǎo)致合同無效的，占12%。
盡管《建工解釋》第一條第（一）、（二）項［8］ 僅區(qū)分了 “承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的”和“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義” （即掛靠）導(dǎo)致合同無效的情形，并未對違法轉(zhuǎn)包、分包情況下的實際施工人系企業(yè)或自然人作出區(qū)分。但是，鑒于上述兩種不同的情況直觀反映出了業(yè)態(tài)的不同，即企業(yè)多涉及分項工程的違法分包，自然人多涉工程整體違法轉(zhuǎn)包和土方、腳手架等分項工程的無資質(zhì)勞務(wù)分包，故在本項研究中予以區(qū)分。
其中，有案例［9］ 涉及系后手的分包承包人向前手分包發(fā)包人、總包方和業(yè)主方主張工程款引起的糾紛，且同時涉及違法轉(zhuǎn)包、分包。興港公司承建甲方發(fā)包的廠區(qū)道路工程后，將工程整體轉(zhuǎn)包給具有公路路面工程專業(yè)承包三級資質(zhì)的濱江公司。濱江公司沒有瀝青路面施工設(shè)備，故其將瀝青路面的施工工序再次分包給彩力公司。一審判決認(rèn)為，總包方興港公司將該道路工程整體轉(zhuǎn)包給濱江公司構(gòu)成違法轉(zhuǎn)包，系無效；濱江公司與彩力公司之間的分包關(guān)系，亦屬無效。兩級法院適用《建工解釋》第二十六條判決支持甲方、總包方興港公司對濱江公司欠付彩力公司工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任之訴訟請求。二審維持原判的判決書中進(jìn)一步闡明：
認(rèn)定興港公司與濱江公司之間系違法轉(zhuǎn)包，而非興港公司辯稱為部分分包的根據(jù)是：分包協(xié)議書明確指向廠區(qū)道路施工工程的全部項目；認(rèn)定濱江公司與彩力公司之間的瀝青路面施工工序分包無效的原因：未明確告知且征得發(fā)包人同意。
上述兩個判決理由分別對應(yīng) 《建筑法》 第二十八條第一款（禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人）和第二十九條第一款（但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可）。該案裁判結(jié)果說明，即使轉(zhuǎn)包承包人（濱江公司）具有相應(yīng)施工資質(zhì)，工程整體轉(zhuǎn)包亦為無效；無論分項工程（工序）的承包人（彩力公司）有無相應(yīng)施工資質(zhì)，如其不符合甲方 “對分包知情且同意” 的要求，也會被認(rèn)定為無效分包，從而使得分項工程（工序）的實際施工人（彩力公司）獲得了實際施工人之地位，得以突破合同相對性向總包方、甲方主張連帶責(zé)任。
需要指出的是，本案中，總包方興港公司在一審抗辯主張和上訴理由中反復(fù)強調(diào)其與彩力公司并無直接法律關(guān)系，并提出觀點：興港公司作為總承包單位，分包工程后，只對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任，對工程欠款的給付不承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可見，其對《建工解釋》創(chuàng)設(shè)的，以合同無效為前提，以突破合同相對性為表征的實際施工人制度缺乏全面、深刻理解，由此導(dǎo)致的應(yīng)訴思路和證據(jù)組織、舉證策略上的偏差，是敗訴的根源。
5 . 工程款
在169個數(shù)據(jù)樣本案例中，施工方、實際施工人向總包方、業(yè)主方主張工程款的結(jié)算型案件有140例。其中，137個獲得支持，占97.9%。需要說明的是，未獲支持的3案，駁回訴請的理由分別為：證據(jù)不足、工程款已結(jié)清、工程未開工尚不涉及工程款。由此可見，“干了活，就得拿到錢” 這個樸素的道理，在裁判中是有所體現(xiàn)的。
但是，拿到錢是一回事，拿到多少錢以及是否滿意則另當(dāng)他論?！敖Y(jié)算型” 工程款案件往往涉及增加工程量的確定和工程款計價方式問題，對雙方當(dāng)事人利益影響甚大。
樣本中，典型案例［10］ 代表的情況是，業(yè)主方和東公司向金土木公司以總承包的方式發(fā)包廠房車間土建、安裝工程，工程款計價方式為：一次性包干為480萬元。施工過程中，和東公司工地現(xiàn)場人員陳某出具簽證單，確認(rèn)新車間預(yù)埋件18259.44元和填土方部分7950元。雙方并未簽訂任何補充協(xié)議約定總包合同外增加工程量之范圍。金土木公司根據(jù)《簽證單》主張上述增加工程量對應(yīng)的工程款；和東公司則舉證與總包合同配套的施工圖紙，說明新車間預(yù)埋件和填土方部分均在施工圖紙中明確標(biāo)注，故屬于總包合同范圍，并非合同外增加工程量。和東公司還強調(diào)陳某僅為工地現(xiàn)場監(jiān)督人員，并無簽證權(quán)力。對此，中院認(rèn)為：
總包合同關(guān)于 “一次性包干為480萬元” 的約定為固定總價；盡管新車間預(yù)埋件和填土方部分標(biāo)注在施工圖紙上，但是 《簽證單》 明確確認(rèn)為增加施工內(nèi)容；簽注人陳永泉在多張簽證單上注明其為經(jīng)手人或廠方負(fù)責(zé)人，經(jīng)其簽字的 《簽證單》 對和東公司產(chǎn)生法律效力。
該案還涉及到的一個爭議是：增加工程量造價下浮率15%。金土木公司在投標(biāo)時，將總價下浮15%寫入《投標(biāo)書》，但總包合同之中并沒有關(guān)于下浮率的約定，雙方嗣后也沒有另行單獨達(dá)成協(xié)議。金土木公司向和東公司報送的《車間增加部分造價匯總表》卻系按照15%下浮，且訴訟中金土木公司承認(rèn)該表下方的計算式、字跡是其代理人唐某所寫。和東公司據(jù)此主張雙方之間存在增加工程量造價下浮率15%的約定。對此，中院認(rèn)為，金土木公司、唐某并未在《車間增加部分造價匯總表》上簽字、蓋章，緊憑唐某手寫之結(jié)算字跡和投標(biāo)書中有下浮率之約定的事實，無法證實雙方之間明確存在增加工程量造價下浮率15%的約定，故對此不予支持。
比較中院對于《簽證單》以及《車間增加部分造價匯總表》的證明力認(rèn)定，可以發(fā)現(xiàn)，法院對增加工程量采 “嚴(yán)格簽證主義” ，即將甲方工地現(xiàn)場負(fù)責(zé)人簽字的《簽證單》視為對總包施工合同工程范圍條款的變更，而非根據(jù)“施工圖紙中有無該部分”來認(rèn)定是否為合同外工程量。同時，對工地現(xiàn)場負(fù)責(zé)人（經(jīng)手人）之構(gòu)成表見代理（本案中，更恰當(dāng)?shù)男g(shù)語是表見代表）從寬認(rèn)定。就《車間增加部分造價匯總表》，則在其形式上存在缺陷（缺乏乙方工地負(fù)責(zé)人簽字和單位公章）的情況下，不認(rèn)可其單獨構(gòu)成結(jié)算協(xié)議，更不認(rèn)可其中的下浮率。
6 . 工程款利息起算點裁判情況
數(shù)據(jù)樣本反映出，施工方起訴建設(shè)方主張工程款逾期支付違約金的情況較少，多為主張建設(shè)方賠償工程款利息損失。工程款一般來說數(shù)額較大，利息起算時間較為重要。169個樣本中，涉及該問題的案例有71個，能夠明確起算點的，55個。其中，以施工合同或者補充協(xié)議等合同約定之付款日起算的最多，為20個，占總數(shù)的36%；以實際竣工之日起算的最少，占6%。
下圖中，其他類包括：工程移轉(zhuǎn)占有之日、增值稅發(fā)票開具之日的次日、 《人民調(diào)解協(xié)議書》 確定的付款節(jié)點、訴訟中第一次現(xiàn)場勘驗之日等情形。
在（2015）蘇中民終字第00560號裝飾裝修合同糾紛一案之中，甲乙雙方并未在合同中約定工程付款期限。一審期間即涉及酒店土建工程、其他零星工程的兩次工程造價鑒定，兩份審價報告分別由鑒定機(jī)構(gòu)于2008年9月5日和2011年7月21日出具。甲、乙雙方對于乙方付款系針對其中哪個鑒定報告對應(yīng)的工程存在爭議。一審法院認(rèn)為在先的債務(wù)優(yōu)先清償，從而認(rèn)定華鑫公司所付款項均系第一份審價報告項下的工程。因為雙方未約定付款期限，故華鑫公司應(yīng)當(dāng)于審價報告出具后的合理期限內(nèi)將工程款付清。據(jù)此，一審法院酌定甲方于2010年3月5日前付清第一份審價報告對應(yīng)工程之工程款；于2012年7月21日前付清第二份審價報告對應(yīng)工程之工程款，并分別以此二日為兩筆工程款的利息起算點。盡管乙方上訴中對該計算方式不滿，且未提起上訴人的甲方也認(rèn)為一審法院“在利息部分自由心證過度”。但是，中院并未改變該判決。
簡言之，法院對于工程款利息起算點的酌定：造價鑒定報告出具后的合理期限 （一年半），符合案件具體情形和平衡了雙方利益，該案也是付款期限約定不明的情況下，法院對利息起算點的靈活處理的范例。
7 . 停工（窩工）損失
就統(tǒng)計樣本而言，施工方向建設(shè)方主張賠償停、窩工損失的情況極少，169個樣本中僅有2例。
在其中一則典型案例中，［11］施工方在建設(shè)方起訴要求減少工程價款、支付逾期完工違約金并就工程瑕疵進(jìn)行整改的案件中提起反訴，主張因建設(shè)方延期支付工程款導(dǎo)致工程延期，造成其窩工損失。一審法院在判決中認(rèn)為:
造成涉案工程延期的原因眾多：因工程延期開工，致使施工期跨越了春節(jié)，施工方曾因天氣寒冷要求建設(shè)方先就竣工的主體部分驗收蓋章并支付一半工程款；在后續(xù)施工過程中，涉案工程因存在質(zhì)量瑕疵被建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門要求整改；建設(shè)方亦存在延遲支付工程價款的情況。因此施工方并不能證明建設(shè)方延期支付工程款是工程延期的唯一原因，也未提供證據(jù)證明因建設(shè)方延期支付工程進(jìn)度款致使不能正常施工并已書面要求工期順延的事實，其主張的損失金額亦未經(jīng)鑒定，反訴請求難以得到支持。
這一觀點也得到了二審判決的認(rèn)可。
而另一例典型案例中，［12］ 施工方只是提出抗辯，認(rèn)為建設(shè)方存在延期支付工程款之過錯，未起訴或者反訴。因其提供的付款憑證及相關(guān)證言與其他證據(jù)存在矛盾，法院認(rèn)為延遲支付價款的主張不能成立，其抗辯主張未得到支持。
8 . 逾期竣工違約金裁判情況
關(guān)于逾期竣工違約金問題，169例樣本中，涉及該問題的有36例，本訴即訴請逾期竣工違約金的案例有10例，占總數(shù)的28%；甲方反訴主張的有4例，占總數(shù)的11%；甲方只抗辯，未反訴的案例有22例，占總數(shù)的61%。在裁判結(jié)果方面，10例本訴中，有3例未獲支持；4例反訴中，有3例未獲支持；22例只抗辯未反訴的案例，全部未獲得支持，即在該問題上，樣本反映的未支持率高達(dá)77.8%。
以前文引述過的（2016）蘇05民終2078號案件為例：
涉案工程本身存在延期開工、施工方工程存在瑕疵以及建設(shè)方延期付款等諸多復(fù)雜因素，法院在實際逾期天數(shù)的基礎(chǔ)上，酌情扣除節(jié)假日、延期付款及惡劣天氣導(dǎo)致的工期耽誤，部分支持了建設(shè)方的逾期完工違約金訴請。
而在涉及污水處理工程的典型案例［13］ 中，建設(shè)方向施工方主張逾期竣工違約金。法院認(rèn)為：
施工方雖未按照合同約定按期開工、竣工，但該項目需經(jīng)環(huán)保局審批后，方可開工建設(shè)，故其開工日期應(yīng)以通過審批的日期為準(zhǔn)；其竣工日期，則以環(huán)保局審批生產(chǎn)線同意投入試生產(chǎn)之日為準(zhǔn)。據(jù)此計算，盡管開工、竣工之日不符合合同約定，但是，實際工期符合合同要求，故逾期竣工的事實不能成立，對該請求不予支持。
9、施工質(zhì)量索賠情況
數(shù)據(jù)樣本案例中，建設(shè)方對施工方提出施工質(zhì)量索賠的案件有19個。其中，建設(shè)方只抗辯未反訴的情形有17例，占89%；建設(shè)方反訴的有2例，占總數(shù)的11%。在該19個案件中，建設(shè)方提出的施工質(zhì)量索賠請求均未獲得支持。
在其中一例典型案例［14］ 中，業(yè)主方將廠房土建、設(shè)備安裝工程以總包方式發(fā)包給施工方，截至訴訟期間，工程并未竣工驗收但業(yè)主方已實際使用該廠房。一審期間，業(yè)主方針對施工方向其主張欠付工程款的訴請?zhí)岢隽藦S房衛(wèi)生間小便池?fù)p壞、廠區(qū)存在不符合設(shè)計要求的外接水管、天花板粉刷脫落等質(zhì)量問題的抗辯，并在一審敗訴后將該問題作為上訴理由再次提出，且在二審期間舉證多份照片等證據(jù)。蘇南某地級市中院二審判決認(rèn)為，盡管二審期間提供的照片均與本案所涉工程的質(zhì)量問題有關(guān)，但只能反映本案所涉工程部分墻面和輔助配套工程方面的局部質(zhì)量問題，無法證實本案所涉工程存在地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量方面的問題。根據(jù)《建工解釋》第十三條關(guān)于“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持，但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，二審駁回上訴，維持原判。
實踐中，建筑物存在各種局部施工質(zhì)量問題的情形比較常見，但其嚴(yán)重程度達(dá)到了影響“地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量”的，比較少見。在施工方對已完工并實際使用的工程主張工程款案件中，建設(shè)方若對質(zhì)量問題采取“只抗辯和舉證，但不反訴”的應(yīng)訴策略，通常不能實現(xiàn)阻卻或者部分抵消工程款請求權(quán)的效果。如果建設(shè)方提出質(zhì)量問題反訴且被受理，則有可能通過進(jìn)行質(zhì)量問題鑒定、質(zhì)量問題修復(fù)方案造價鑒定的方式，將質(zhì)量問題轉(zhuǎn)化為具體金額，與欠付工程款相抵消。
需要指出的是，施工方的工程質(zhì)量保修義務(wù)首先應(yīng)以維修的方式實際履行。在經(jīng)業(yè)主方、建設(shè)單位通知、催告施工方維修，但其拒不維修的情況下，業(yè)主方、建設(shè)單位委托第三方維修實際產(chǎn)生的維修費用，或經(jīng)修復(fù)方案造價鑒定確定的維修費用，才可能在業(yè)主方、建設(shè)單位提出反訴或者單獨提起施工質(zhì)量索賠之訴的情況下，得到法院支持。在（2015）蘇中民終字第04498號案件中比較充分地闡明了上述規(guī)則，該案二審判決認(rèn)為：
建設(shè)單位某房產(chǎn)公司有及時催告施工方進(jìn)行維修和在后者“催之不來”的情況下，及時委托第三方維修的“防止損失擴(kuò)大義務(wù)”，因等待訴訟程序和司法鑒定結(jié)論而導(dǎo)致的延宕所引發(fā)的《商品房銷售合同》項下的違約損害賠償金相應(yīng)增加，應(yīng)視為因為某房產(chǎn)公司自己過錯而擴(kuò)大的損失，應(yīng)自行承擔(dān)。
10 . 工程款優(yōu)先權(quán)裁判情況
樣本顯示，二審就工程款優(yōu)先權(quán)問題上訴的比例并不高，涉及該類問題的樣本數(shù)為14，占總數(shù)的8.2%。我們考察這一指標(biāo)時，首先區(qū)分二審法院在裁判該類問題時，是否適用最高人民法院的《優(yōu)先權(quán)批復(fù)》，再行考慮適用該批復(fù)的情形下，工程款優(yōu)先權(quán)是否得到支持的問題?？疾斓那闆r是，14例樣本案例中，適用批復(fù)的案件有11例，占總數(shù)的78.6%；而未適用批復(fù)的有3例，占總數(shù)的22.4%。在這些案件中，工程款優(yōu)先權(quán)獲得支持的案例有7例，占總數(shù)的50%。
上述樣本涉及的典型問題為：因違法分包、轉(zhuǎn)包等導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效時，實際施工人能否請求對建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)？該問題在《批復(fù)》中未有規(guī)定。在蘇南某地級市地區(qū)的審判實踐，樣本顯示的情況是，主流的審判觀點為支持主合同無效情況下實際施工人的工程款優(yōu)先受償權(quán)。樣本中，涉及該問題的案例有3例，其中為二審改判的有2例。［15］
另外，較為典型的問題還有，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的行使期限問題。上述批復(fù)規(guī)定的是“自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算”六個月內(nèi)行駛，因該期限較短，故圍繞起算點的糾紛較為多發(fā)，其中典型的裁判觀點為：判斷竣工日期，不能以施工過程中階段性的驗收記錄確認(rèn)竣工時間，需以工程竣工驗收通知書以及房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案表內(nèi)容進(jìn)行綜合判斷。涉及該問題的案例有2例：（2015）蘇中民終字第05116號以及（2015）蘇中民終字第05333號，均為二審所改判。
11 . 二審改判情況
在169個統(tǒng)計樣本中，二審維持原判的案件為144件，改判的，25件。由此，據(jù)不完全統(tǒng)計，二審法院維持建設(shè)工程施工合同案件的比例為85%，改判比例占15%。需要說明的是，本次研究的樣本均為判決，故對二審發(fā)回重審的情況，未做統(tǒng)計。
上述25個改判案件中，10件涉及土建、安裝類工程。有11件涉及違法轉(zhuǎn)、分包與施工合同效力認(rèn)定，其中，2015蘇中民終字第03227號案件改判增加了承擔(dān)連帶責(zé)任的主體；2015蘇中民終字第05555號案件改判減少了承擔(dān)連帶責(zé)任的主體。3個案件（2015蘇中民終字第04312、05116、05333號）系針對工程款優(yōu)先受償權(quán)作出改判，且均系將一審未支持優(yōu)先權(quán)，改判為支持優(yōu)先權(quán)。上述25個改判案件中，有12件涉及工程款（維修款）具體金額的調(diào)整，其中5件為增加施工方應(yīng)得的工程款數(shù)額；7件為減少工程款數(shù)額；或一、二審判決均認(rèn)定建設(shè)單位超付工程款，而二審判決施工方返還比一審判決金額更高的工程款。
除前文提到的案件以外，還有一些改判個案值得一提。在（2015）蘇中民終字第00783號案件以及（2015）蘇中民終字第05077號中：
二審法院分別適用債務(wù)承擔(dān)和“一人公司”法定代表人與公司財產(chǎn)混同的法律規(guī)則，改判增加連帶責(zé)任人。（2016）蘇05民終1213號案件中，二審法院明確了無效合同中的違約金條款無效，不能徑行據(jù)以判決違約金；且法院不應(yīng)在未向建設(shè)方釋明改變訴請的情況下，徑行參照違約損失（如逾期利息）的標(biāo)準(zhǔn)判決施工方賠償建設(shè)方違約損失。
結(jié)語
從數(shù)據(jù)到結(jié)論，統(tǒng)計學(xué)從來不缺少分析方法和數(shù)學(xué)模型，從簡單到復(fù)雜，幾乎令人眼花繚亂。但歸結(jié)起來，包括法學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)在利用統(tǒng)計學(xué)的手段進(jìn)行研究的目的無非兩個：一為描述，二為推論。［16］ “重推論而輕描述”則難免主觀主義、無本之木；“重描述而輕推論”則可能機(jī)械唯物、形而上學(xué)；為了避免這兩種偏頗，本次研究將“大數(shù)據(jù)”和個案案例分析相結(jié)合，以期將量化指標(biāo)抽象分析與個案“場景化”的具象描述相貫通，全面、立體、多維度的揭示這一地區(qū)建設(shè)工程施工合同案件的裁判尺度、傾向和特點
后記：研究方法及統(tǒng)計樣本說明
在法律實證研究中，較為常見的分析單位［17］ 至少有：個人（如違法者、被害人、法官等等）、案件（如民事案件、刑事犯罪案件等等）、組織（如法院、檢察院等）、區(qū)域（如行政區(qū)劃、自然地理區(qū)劃等）、法律規(guī)范（如法律、法規(guī)、法條等）、法律文化（如法學(xué)論文、調(diào)查問卷等）等?？梢姡晌谋疽酝?，法律世界中還有許多可以進(jìn)行實證分析的觀察單位，其中尤以司法案例最為常見。［18］ 而時下，以司法案例為分析單位的研究，在學(xué)術(shù)界及實務(wù)界也正成繁榮之勢。
本研究亦采用實證分析的方法，在案件范圍的選取上，我們一方面盡力繞開既存研究已涉足的區(qū)域，使研究的素材不至于被重復(fù)加工；另一方面，又需保證選取的案件應(yīng)具有較強的代表性?；谝陨蟽牲c考慮，我們選擇經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的蘇南某地級市作為樣本的來源地，并將觀察的視角聚焦在該地中級法院近一段期間作出的二審判決上，以實現(xiàn)定點研究，以小見大。
通常情況下，法學(xué)實證研究的樣本規(guī)模以50為界，少于50個的樣本，稱為小樣本；大于50少于100的樣本數(shù)，為中等規(guī)模的樣本數(shù)，而高于100的樣本數(shù)，則為大樣本研究。然而，是否是樣本越大，研究成果越可信呢？答案是否定的。一方面，全樣本的實證研究往往難以實現(xiàn)，即使能夠?qū)崿F(xiàn)，也將為研究成本及架構(gòu)繁瑣之累；另一方面，樣本規(guī)模可通過科學(xué)抽樣法進(jìn)行合理限縮，但該種處理必須遵循抽樣邏輯（SAMPLING LOGIC），即保證所有個體都有可能被抽中，它們面對的是同樣的預(yù)設(shè)問題，如是，則我們能從樣本特征中推斷出總體特征（在一定的抽樣誤差范圍內(nèi)），這種抽樣的目的是確保樣本在某一特征上的分布與總體分布大致相似。［19］ 因此，我們通過隨機(jī)數(shù)表方式，篩選出169個以判決方式結(jié)案的案件作為樣本進(jìn)行研究。
需要指出的是，本研究雖主要采用定量分析［20］ 的方法，但若單純作定量分析將使研究陷于“數(shù)字的游戲”，因此我們又廣泛結(jié)合個案，以期將量化指標(biāo)抽象分析與個案“場景化”的具象描述相貫通，全面、立體、多維度的揭示司法裁判情況。
[1] 白建軍：《法律實證研究方法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第57頁。
[2] 參見黃茂榮：《法學(xué)方法論與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第502-505頁。
[3]（2015）蘇中民終字第00311號民事判決書。
[4]（2014）蘇中民終字第04569號民事判決書。
[5]（2015）蘇中民終字第01506號民事判決書。
[6] 參見《法國民法典》,羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第1192頁。
[7]該三例案件對應(yīng)的判決書，分別為：（2014）蘇中民終字第04569號民事判決書、（2014）蘇中民終字第04286號民事判決書和（2014）蘇中民終字第04296號民事判決書。
[8] 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
[9] （2015）蘇中民終字第04672號民事判決書。
[10]（2014）蘇中民終字第03672號民事判決書。
[11]（2016）蘇05民終2078號民事判決書。
[12]（2015）蘇中民終字第00117號民事判決書。
[13]（2015）蘇中民終字第00311號民事判決書。
[14] (2015)蘇中民終字第00288號民事判決書。
[15]具體為：(2014)蘇中民終字第04286號民事判決書及(2014)蘇中民終字第04569號民事判決書。
[16]參見〔美〕朱迪思·A.麥克勞夫林：《行為科學(xué)統(tǒng)計學(xué)入門》，嚴(yán)文蕃、夏春等譯，江蘇教育出版社2005年版，第265頁。
[17]分析單位，是實證研究者所要調(diào)查和描述的對象，他是研究的基本單位，研究的最終目的是將這些分析單位的特征匯集起來以描述由它們組成的較大集合體或解釋某種社會現(xiàn)象。參見袁方：《社會研究方法教程》，北京大學(xué)出版社1997年版，第150-151頁。
[18]前引 [1] ，白建軍書，第27頁。
[19] Small, Mario L. 2009. “How Many CasesDo I Need?” On Science and the Logic of Case Selection in Field BasedResearch.” Ethnography. 10(1):5-38.
[20]“法律實證研究可以分為定性要求和定量研究兩大類。定性分析往往呈一種較具歸納性和探索性的研究范式，而不是關(guān)于現(xiàn)存理論的演繹或檢驗；定量分析則沿襲自然科學(xué)的實證傳統(tǒng)，以收集和分析數(shù)據(jù)為基本框架，這對某一理論假設(shè)，運用一定數(shù)據(jù)和資料進(jìn)行量化檢驗，特點是具有邏輯的嚴(yán)密性和可靠性，由他推導(dǎo)出來的結(jié)論往往比較精確。”參見宋英輝、李哲、向燕等：《法律實證研究本土化探索》，北京大學(xué)出版社2012年版，第11頁。
核校：焦文 璐蔓
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