作者：德衡律師事務所 殷平
民間借貸實踐中，借貸雙方當事人通過簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，在實踐中并不鮮見。在實際情況中借貸雙方當事人對同一筆款項簽訂兩份合同，一份買賣合同，一份借貸合同，在借貸合同不能償還的情況之下履行買賣合同，或僅簽訂一份買賣合同，但究其實質(zhì)卻是借貸合同即所謂的“名為買賣，實為借貸”。針對現(xiàn)實情況中出現(xiàn)的種種情況，因沒有明確的指導下文件的規(guī)定，以往法院根據(jù)各自不同的理解作出不同的判決。實踐中典型的判決中主要可以分為三類：一是同時認可買賣合同與借貸合同，然后根據(jù)當事人的訴訟選擇進行裁決；二是否定借貸合同，認可買賣合同關(guān)系；三是否定買賣合同法律關(guān)系。2015年8月6日，最高法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》或《解釋》，2015年9月1日起施行），其中第24條針對買賣合同與借貸合同混同的情況進行了規(guī)定，對于實踐中出現(xiàn)的此類情形提供了規(guī)范指引，本文將對這一司法解釋中第24條規(guī)定進行解讀。
下面就以“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”進行分析，以此分析民間借貸司法解釋第24條。
案情簡介：2007 年1月25日，朱俊芳與嘉和泰公司簽訂14份《商品房買賣合同》，約定朱俊芳以每平方米4600元的價格向嘉和泰公司購買14套商鋪。同日辦理了相關(guān)銷售備案登記手續(xù)。嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具兩張總額10354554元的銷售發(fā)票。2007年1月26日朱俊芳與嘉和泰公司簽訂一份《借款協(xié)議》，約定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100萬元，借款期限自借款到賬之日起三個月即2007年1月 2 6 日至2 0 07年4月26日止；嘉和泰公司自愿將其開發(fā)的商鋪（與前述買賣合同為同一標的）以每平方米4600元的價格抵押給朱俊，抵押的方式為和朱俊芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續(xù)，開具發(fā)票；借款到期，嘉和泰公司一次性還清借款，朱俊芳將抵押手續(xù)（合同、發(fā)票、收據(jù)）退回嘉和泰公司。如到期不能償還，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項等。該合同簽訂后，朱俊芳向嘉和泰公司發(fā)放借款，嘉和泰公司出具了1100萬元收據(jù)。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能償還該借款。故朱俊芳向山西太原小店區(qū)法院起訴要求確認其與嘉和泰公司簽訂的14份《商品房買賣合同》有效，判令后者履行商品房買賣合同。
一審法院認為，雙方簽訂的14份《商品房買賣合同》意思表示真實，依法辦理了備案登記手續(xù)，合法有效。雙方隨后簽訂的《借款協(xié)議》約定將到期不還的借款作為給付的房款，實際上是為已簽訂并正在履行的《商品房買賣合同》附加了解除條件，即到期還款買賣合同解除，到期不能還款買賣合同繼續(xù)履行?，F(xiàn)嘉和泰公司到期未能還款，14份《商品房買賣合同》所附解除條件未成就，應當繼續(xù)履行。
二審太原中院認為，雙方簽訂的商品房買賣合同有效，雙方在合同履行過程中簽訂的借款合同僅是買賣合同的補充，故駁回上訴，維持原判。
再審山西高院認為，雙方是民間借貸合同關(guān)系而非商品房買賣合同關(guān)系，商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保內(nèi)容。借款協(xié)議中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不支付對方任何款項”的約定，違反法律的強制性規(guī)定，應屬無效。故撤銷一審和二審判決，駁回朱俊芳的訴訟請求。
朱俊芳不服，向最高人民法院申請再審。
該案的爭議焦點為：當事人之間基于同一款項同時成立了商品房買賣和民間借貸合同，約定借款人未按期償還借款，對方通過履行商品房買賣合同取得房屋所有權(quán)，該約定是否有效？
最高法院的裁決結(jié)果為：1．雙方當事人基于同一筆款項先后簽訂《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，并約定如借款到期償還借款，《商品房買賣合同》不再履行；若借款到期不能償還借款，則履行《商品房買賣合同》。在合同、協(xié)議均依法成立并已生效的情況下，應當認定當事人之間同時成立了商品房買賣和民間借貸兩個民事法律關(guān)系。該行為并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
2．借款到期，借款人不能按期償還借款，對方當事人要求并通過履行《商品房買賣合同》取得房屋所有權(quán)，不違反擔保法第40條、物權(quán)法第186條有關(guān)“禁止流押”的規(guī)定。
因此案涉14份《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同?！督杩顓f(xié)議》約定的《商品房買賣合同》的解除條件未成就，故應當繼續(xù)履行案涉14份《商品房買賣合同》。撤銷再審判決，維持二審判決。
對判決結(jié)果評析：
關(guān)于一審法院的判決實質(zhì)上并未認可借貸法律關(guān)系，而是認為《借貸協(xié)議》為《商品房買賣合同》的履行附設了解除條件。當事人通過借貸協(xié)議的約定將原本的房屋買賣法律關(guān)系轉(zhuǎn)化成了附解除條件的買賣合同關(guān)系，這種轉(zhuǎn)化將原本無任何條件的買賣合同之債變成了一種有條件之債，這在法律上構(gòu)成了債的變更。由于債的關(guān)系發(fā)生了變更，因此本案中即使存在買賣合同和借款合同兩種法律關(guān)系，這兩種法律關(guān)系的基礎也不再是《借款協(xié)議》與《商品房買賣合同》，而是買賣法律關(guān)系產(chǎn)生于借款協(xié)議的相關(guān)約定之中。
對于山西高院的判決實際上是一種“名為買賣，實為借貸”的一種認定，即實際上否定了當事人具有房屋買賣的真實意圖。在認定該種關(guān)系上，法院一般是通過考慮買賣合同約定的價款金額，履約方式是否違反交易慣例，有無收取利息等事實，進而判斷當事人是否存在借款的真實意圖，最終認定是否存在借貸合同關(guān)系。我國《物權(quán)法》第186條規(guī)定“抵押權(quán)人在債務履行期屆滿之前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有”即所謂的流押條款的禁令，山西高院的判決正是以此判決。實務中還存在著大量這樣的判例，認為類似“以房抵債協(xié)議”如果約定“債務人不履行債務時房屋歸買受人所有”，則違反流押條款禁令。這些判決或解釋不清[1],或者認為爭議條款屬于讓與擔保，違反流押禁令，[2] 或認為當事人簽訂的協(xié)議名為買賣，實為“借款擔保合同”，進而認定為違反流押禁令而無效。[3] 針對這類買賣合同與借貸合同混同的情形，即出借人為了避免債務人在債務到期時無力償還借款的風險，與借款人簽訂買賣合同，通常是不動產(chǎn)買賣合同，約定債務人不能償還借款本息的，則債權(quán)人可以選擇要求其履行買賣合同。對于這一非典型的擔保形式的有效性和可強制執(zhí)行性，如何認定此類合同的性質(zhì)和效力、如何加以處理，關(guān)系到人民法院裁判的統(tǒng)一，關(guān)系到當事人切身利益的維護。同時，正確處理此類案件，對于防范虛假訴訟，健全擔保規(guī)范，促進經(jīng)濟健康發(fā)展都具有重要意義。
[1]“廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛再審案”
[2] “何春霖與羅開明等房屋買賣合同糾紛上訴案 ”
[3] 章敏訴林秀忠等執(zhí)行異議之訴糾紛案”（（ 2 0 1 3 ）溫鹿執(zhí)異初字第9號 ）判決認 為： 《房屋賣盡契》明確載明“該屋是出賣方（鮑勝堅、李青妹）向章敏借款人民幣壹佴畚拾 萬元正，在約定借款期內(nèi)出賣方能按時向買受方還清本息，該屋應歸還給出賣方， 如不能按時還清或故意不還清本息，章敏有權(quán)處理該屋”內(nèi)容，該約定表明，原告章敏與 被告鮑勝堅、李青妹買賣涉案房屋并非雙方的真實目的，而是被告鮑勝堅、李青妹以其房 屋作為借款130萬元提供抵押擔保，雙方以房屋買賣合同的名義代替了借款擔保合同 ， 且原告章敏已將上述130萬元作為借款提起訴訟，故原告章敏與被告鮑勝堅、李青妹之間 的合同名為房屋買賣合同實為借款擔保合同的事實明確，雙方就涉案房屋所作的抵債約定 違反我國有關(guān)法律規(guī)定，顯屬無效。
對《民間借貸司法解釋》第24條解析：
《解釋》第24條第1款規(guī)定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴?！边@實際上否認了作為擔保的買賣合同的可強制執(zhí)行效力，否認了交易選擇權(quán)擔保的約定。針對此，最高法院解釋的是：“此種情形下的買賣合同應當視為類似于擔保合同，其效力依附于作為主合同的民間借貸法律關(guān)系。正因如此，出借人撇開主合同而要求直接履行作為從合同的買賣合同的，實際上是顛倒了主從合同關(guān)系。”
但是，實踐中在主合同不能履行時，債權(quán)人撇開主合同要求直接履行從合同是常見的現(xiàn)象，也是從合同存在的價值。例如，在民間借貸合同中，有保證人向出借人提供了連帶責任保證，借款到期后借款人不能還款，出借人直接要求保證人履行保證合同承擔保證責任，也是撇開主合同而要求直接履行從合同的行為，是否也應被認定顛倒了主從合同關(guān)系從而不予支持？
理解《民間借貸司法解釋》第24條時，應結(jié)合《物權(quán)法》第186條禁止流押，第211條禁止流質(zhì)的規(guī)定。《物權(quán)法》第186條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有”，第211條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有”。
《物權(quán)法》中禁止流押、流質(zhì)的規(guī)定，其目的在于防止借款合同發(fā)生時，出借人利用其事實上的優(yōu)勢地位，迫使借款人在價值巨大的物品上設置擔保。不然，一旦借款人無法到期還款，出借人就能自動取得物品的所有權(quán)，會使得債務人的利益受到極大的損失，也有違民法等價有償?shù)脑瓌t。而以買賣合同擔保借款合同，賦予債權(quán)人以交易選擇權(quán)作為借貸合同的擔保，實際上就使得出借人在借款人無法按期還款時能夠直接取得借款人財物的所有權(quán)，與流押、流質(zhì)條款的目的和效果是完全一致的。對此法院當然不能予以支持。
但在出借人通過訴訟獲得生效判決后，如借款人不履行生效判決確定的金錢債務，則買賣合同標的物與借款人的其他財產(chǎn)一樣，均可通過執(zhí)行變現(xiàn)，以清償借款人的債務。該解釋也是一種變相承認讓與擔保制度。所謂讓與擔保，有廣義和狹義之分。廣義的讓與擔保，是指以移轉(zhuǎn)擔保標的物的所有權(quán)或 其他權(quán)利來擔保債權(quán)實現(xiàn)的擔保，包括狹義的讓與擔保和賣渡擔保。狹義的讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債權(quán)人的債權(quán)，將擔保標的物的權(quán)利移轉(zhuǎn)給擔保權(quán)人，在清償債 務后，標的物的所有權(quán)再返還給債務人或第三人，債務不履行時，擔保權(quán)人可就標的物受償?shù)姆堑湫蛽?。我國物?quán)法若要承認讓與擔保制度，必須禁止非清算型讓與擔保制度而實行清算型讓與擔保制度，即在物權(quán)法上應當將清算程序作為法定的必經(jīng)程序,擔保權(quán)人負有法定的清算義務。當債務 履行期屆滿,債權(quán)人應向債務人發(fā)出清算通知,對標的物進行變賣或折價。如果實行變賣,由 債權(quán)人變賣標的物,以所得價款優(yōu)先受償,余額返還如果實行折價,則雙方協(xié)商折價,差額返還。該民間借貸司法解釋的第二十四條正是基于此法理，為以后物權(quán)法承認讓與擔保制度奠定了基礎。
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