何為差額補足義務
差額補足義務是指當債務人或融資人無法在約定期限內足額向債權人或投資人返還本金或收益時，由差額補足義務人代為履行相關資金支付的一種義務。
在資管產品領域，差額補足義務本質上是保底義務的表現(xiàn)形式之一，與保證擔保、遠期回購差額補足義務、結構化安排等具有相同的目的，即為了使一定類型的投資人實現(xiàn)預期收益。
資管新規(guī)頒布之后，監(jiān)管層面已明確規(guī)定金融機構開展資產管理業(yè)務時不得承諾保本保收益；金融機構不得為資產管理產品投資的非標準化債權類資產或者股權類資產作出任何直接或間接、顯性或隱性的擔保、回購等代為承擔風險的承諾。
本文對資管新規(guī)下的保底保收益行為不作分析判斷，僅以上市公司提供差額補足義務作為切入點，討論上市公司提供差額補足義務應履行哪些內部審議程序以及上市公司未履行內部審議程序下提供的差額補足義務之效力。
上市公司在哪些情況下會提供差額補足義務
經(jīng)查詢2018年1月至2018年8月底的上市公司公告信息，上市公司提供差額補足義務的情況主要為以下幾種：
(1) 為全資子公司的融資行為的還款付息行為提供差額補足支持；
(2) 為上市公司設立的產業(yè)基金優(yōu)先級資金提供差額補足及遠期回購支持；
(3) 為全資或控股子公司設立有限合伙企業(yè)之優(yōu)先級有限合伙人提供差額補足支持；
(4) 為上市公司設立有限合伙企業(yè)份額承擔差額補足支持；
(5) 為信托計劃優(yōu)先級信托單位承擔差額補足及回購支持。
差額補足義務之定性
從2018年1月至8月底披露的上市公司公告來看，差額補足義務一般按照對外擔保進行定性并履行相關程序。
目前從理論層面分析，差額補足義務的定性存在保證、債務承擔或贈與這幾種不同觀點，截至目前尚無定論。
我們認為，對上市公司提供差額補足義務的定性要根據(jù)具體的交易情況來分析，不能一概而論。
拋開理論層面的分歧，我們認為差額補足義務在實操中更貼近保證擔保的性質，而且一般上市公司提供差額補足支持時亦按照對外擔保的流程進行審議和公告。本文將主要討論被認定為對外擔保性質的差額補足義務的內部審議流程、信息披露要求及相關效力問題。
上市公司提供差額補足義務之必備流程及信息披露
針對具有擔保性質的差額補足義務，法律、法規(guī)及相關規(guī)定對上市公司的內部審議流程及信息披露做了具體規(guī)定：
(一) 內部審議流程
根據(jù)《關于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》等相關規(guī)定，上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會審議，達到一定標準的，還應經(jīng)股東大會審議。
對于達到下列標準的對外擔保，必須經(jīng)股東大會審議：a.上市公司及其控股子公司的對外擔?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計凈資產50%以后提供的任何擔保；b.為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；c.單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產10%的擔保。
股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯(lián)方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數(shù)以上通過。
應由董事會審批的對外擔保，必須經(jīng)出席董事會的三分之二以上董事審議同意并做出決議。
(二) 信息披露要求
上市公司董事會或股東大會審議批準的對外擔保，必須在中國證監(jiān)會指定的信息披露報刊上及時披露，披露的內容包括董事會或股東大會決議、截止信息披露日上市公司及其控股子公司對外擔?？傤~、上市公司為控股子公司提供擔保的總額。
上市公司控股子公司的對外擔保，比照上述規(guī)定執(zhí)行。上市公司控股子公司應在其董事會或股東大會做出決議后及時通知上市公司履行有關信息披露義務。
未履行內部審批流程下的差額補足義務之效力
若將差額補足義務視為一種保證擔保，則可參照司法審判中對擔保協(xié)議的效力認定態(tài)度：
觀點一：未經(jīng)內部審議程序不影響擔保協(xié)議效力
雖然《中華人民共和國公司法》第十六條規(guī)定了“公司向其他企業(yè)投資或者為他人擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”，但是該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔保導致?lián)：贤瑹o效。
《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定了合同無效的法定五種情形，即“（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！鄙鲜泄疚唇?jīng)內部審議程序而對外簽署的具有擔保性質的協(xié)議若認定無效，則應滿足上述五種無效情形之一。就目前發(fā)生的案例來講，一般的爭議點都是在是否構成“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。
對此，司法解釋做了進一步補充。最高人民法院《關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常務委員會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”和最高人民法院《關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定”。
根據(jù)上述一系列分析，若要認定公司未履行內部審議程序時對外提供擔保的效力，需辨析《中華人民共和國公司法》第十六條的規(guī)定是否屬于“效力性強制性規(guī)定”。
法律、法規(guī)及司法解釋并未對“效力性強制性規(guī)定”作進一步解釋說明，這一塊留給了司法裁判環(huán)節(jié)由法院來自由裁量。
上海一中院對如何區(qū)別“管理性強制性規(guī)定”及“效力性強制性規(guī)定”給予了一定指引思路：《上海市第一中級人民法院涉中國（上海）自由貿易試驗區(qū)案件審判指引（試行）》第十七條載明：在認定合同效力時，應根據(jù)合同交易的類型、法律、行政法規(guī)的立法目的和行為的嚴重程度，區(qū)分管理性強制性規(guī)定和效力性強制性規(guī)定。僅違反管理性強制性規(guī)定的，不影響合同效力。
就目前已生效的判決來看，法院傾向于將《中華人民共和國公司法》第十六條的規(guī)定認定為“管理性強制性規(guī)定”，因此認為公司對外提供擔保時，即使未經(jīng)內部審議程序，其擔保協(xié)議仍然有效。具體案例可參考：
(1) 周亞與青海賢成礦業(yè)股份有限公司、西寧市國新投資控股有限公司等民間借貸糾紛案【(2014)民一終字第270號】
該案法院認為：公司對外提供擔保是否經(jīng)股東會或者股東大會決議，并不影響其對外簽訂的合同效力。應嚴格區(qū)分公司的對內關系與對外關系，否則會損害交易安全。與公司交易的第三人應當不受其內部程序性規(guī)定的約束。
(2) 招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛案【(2012)民提字第156號】
該案法院認為：公司作為不同于自然人的法人主體，其合同行為在接受合同法規(guī)制的同時，當受作為公司特別規(guī)范的公司法的制約。公司法第一條開宗明義規(guī)定“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法”。公司法第十六條第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”。上述公司法規(guī)定已然明確了其立法本意在于限制公司主體行為，防止公司的實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或其他債權人的利益，故其實質是內部控制程序，不能以此約束交易相對人。故此上述規(guī)定宜理解為管理性強制性規(guī)范。對違反該規(guī)范的，原則上不宜認定合同無效。另外，如作為效力性規(guī)范認定將會降低交易效率和損害交易安全。譬如股東會何時召開，以什么樣的形式召開，何人能夠代表股東表達真實的意志，均超出交易相對人的判斷和控制能力范圍，如以違反股東決議程序而判令合同無效，必將降低交易效率，同時也給公司動輒以違反股東決議主張合同無效的不誠信行為留下了制度缺口，最終危害交易安全，不僅有違商事行為的誠信規(guī)則，更有違公平正義。
觀點二：未經(jīng)內部審議程序，擔保協(xié)議無效
對于有限責任公司未經(jīng)內部審議程序提供對外擔保的行為不會被認定為無效，這一觀點在現(xiàn)有的司法判例已經(jīng)屢屢得到支持，亦符合保證商事行為穩(wěn)定及提高交易效率的社會目的。但對于上市公司未履行內部審議程序的對外擔保行為是否必然有效，無論是在理論層面還是在審判實操環(huán)節(jié)，亦均存在一定爭議。
如前文分析，司法解釋明確了違反“效力性強制性規(guī)定”會必然導致合同無效，而國家對于何為“效力性強制性規(guī)定”尚未出臺進一步規(guī)定或解釋。而上市公司又不同于一般的有限責任公司，上市公司被法律法規(guī)要求了比較嚴格的信息披露義務。同時，證券交易所亦為上市公司提供了便捷的信息披露平臺，與上市公司進行交易的相對方可以隨時查詢該上市公司的所有公告信息，包括但不限于上市公司章程、股東大會議事規(guī)則、對外擔保規(guī)定等各項內部管理制度。
在上述信息披露渠道已完全公開、信息披露內容隨時可查的情況下，要求上市公司交易對方履行適當?shù)男问綄彶榱x務并不會影響商事交易的效率，反而會對商事交易的穩(wěn)定性及安全性提供一定的保障促進作用。
同時，上市公司與一般有限責任公司相比，上市公司的社會責任更重于一般的有限責任公司。上市公司的利益并非僅為大股東或實際控制人的利益，其在一定層面上還關系著中小投資者的切身利益。對上市公司的交易對手賦予超過一般有限責任公司交易對手的形式審查義務，從一定角度上來講亦是保護中小投資者利益的一種有效措施。基于上述分析，上市公司的交易對手更難適用“善意第三人”制度，其與上市公司進行交易時，應具備一定的辨別能力。當然，此處僅討論由上市公司對外提供擔保的交易情形，并不對其他類型的交易進行探討。
在審判案例中亦存在支持此類觀點的生效判決：
(1) 大連大?？毓晒煞萦邢薰尽V發(fā)銀行股份有限公司北京宣武門支行與大連長富瑞華集團有限公司、中國有色金屬工業(yè)再生資源有限公司金融借款合同糾紛一案【(2016)京民終537號】
該法院認為：鑒于上市公司屬于公眾性公司，有限公司或未上市的股份公司屬于封閉性公司，故二者在為股東或實際控制人提供擔保時亦有明顯的不同。有限公司或未上市的股份公司股東人數(shù)少，股東通常兼任公司執(zhí)行董事或高管，管理層與股東并未實質性分離，股東對公司重大事項仍有一定的影響力，該類事項即使未經(jīng)股東會決議，但通常也不違背股東的意志。而上市公司涉及眾多股民利益保護、證券市場秩序維護等公共利益問題。上市公司未經(jīng)股東大會決議同意即為大股東或實際控制人提供擔保，將會給上市公司及其股東乃至整個證券市場帶來潛在風險，一旦債務人（股東）未按期清償債務，上市公司作為擔保人就必須以其資產代為履行清償義務，勢必造成公司凈資產的減少，降低上市公司的企業(yè)價值，具有顯著的負財富效應，波及其他股東的原有利益，屬于重大違規(guī)行為，侵害了眾多投資者利益，擾亂了證券市場秩序，故應認定上市公司未經(jīng)股東大會決議同意即為大股東或實際控制人提供擔保無效。
(2) 原告李貽杰訴被告一西寧市國新投資控股有限公司（以下簡稱西寧國新公司）、被告二青海賢成礦業(yè)股份有限公司（以下簡稱青海賢成礦業(yè)公司）、被告三黃賢優(yōu)、被告四鐘文波民間借貸及擔保合同糾紛一案【(2012)深中法商初字第17號】
該法院認為：如前所述，被告二向原告提供的擔保無效。由于被告二為上市公司這一情況為公開信息，原告應當知曉作為公眾公司的被告二為他人提供擔保應當履行更加嚴格的內部程序，故原告對被告二提供擔保的合法性負有審查義務，原告應當更加謹慎地審核被告二有權機關的授權和證明文件，而不能僅以被告二在合同上簽章而免除審查義務。對于被告二的擔保，原告未盡審慎的審查義務，不是善意相對人，對被告二的擔保無效也負有過錯。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第五條及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第七條規(guī)定，在本案借款合同有效而被告二提供擔保無效且原告、被告二均有過錯的情形下，被告二承擔的賠償責任，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。
為避免差額補足條款或協(xié)議被認定無效，上市公司交易對手在交易中的關注點
鑒于法學理論界及司法審判中對“效力性強制性規(guī)定”及“管理性強制性規(guī)定”無明確的辨別依據(jù)，為了避免差額補足協(xié)議或條款因缺乏必要審議程序而被認定無效，建議在上市公司提供對外擔?；虿铑~補足義務時，做好如下工作：
(1) 通過上交所 、深交所、巨潮網(wǎng)等上市公司信息披露網(wǎng)站查詢該上市公司的公司章程，了解該公司對外擔保的審批流程，一般為董事會，如超過該公司董事會審議標準，則需股東大會審議；
(2) 要求上市公司在簽署差額補足協(xié)議或出具相關承諾時，提供董事會決議、股東大會決議，并前往前述上市公司信息披露網(wǎng)站查詢驗證上市公司提供的該等決議與公開披露的決議公告內容是否一致；
(3) 若涉及上市公司作為有限合伙企業(yè)的其中一方合伙人，在提供差額補足義務時，應關注是否違背《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第三十三條關于“合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損”的規(guī)定；
(4) 盡量將提供差額補足義務的方式調整為由第三方提供的方式。
王 艷 國浩上海辦公室律師
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