夏嬌 謝國斌
浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院
閱讀提示：理解公司法第十六條第一款規(guī)定的含義，思考公司章程規(guī)定對公司對外擔(dān)保行為的效力，可以從公司法第十六條第一款的屬性、公司章程的對世效力以及交易中第三人的審查義務(wù)、交易安全保護(hù)等角度進(jìn)行分析。△
公司章程是公司法之外公司自我管理、自我經(jīng)營的重要法律文件，公司章程可以在法律不禁止的領(lǐng)域自主制定公司組織及活動(dòng)的基本規(guī)則。根據(jù)公司法第十六條第一款規(guī)定，公司章程有權(quán)對公司對外擔(dān)保的決議機(jī)構(gòu)、擔(dān)保數(shù)額限額作出規(guī)定。
無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對公司法中公司擔(dān)保規(guī)則的理解均遠(yuǎn)未達(dá)成一致，各方爭議主要集中在該法第十六條第一款的屬性、公司章程是否具有外部效力以及是否構(gòu)成訴訟中的請求權(quán)基礎(chǔ)等方面。
對此，司法實(shí)踐中傾向于認(rèn)為，公司章程關(guān)于公司擔(dān)保能力、擔(dān)保額度以及擔(dān)保審批程序等方面的規(guī)定，系調(diào)整公司內(nèi)部法律關(guān)系的規(guī)范，在公司內(nèi)部產(chǎn)生相應(yīng)法律后果，通常不能對抗擔(dān)保債權(quán)人等公司以外的第三人，對以擔(dān)保違反公司章程為由主張擔(dān)保關(guān)系無效的，除非涉及公司為內(nèi)部人員提供擔(dān)保，一般不予支持。［1］
針對各地法院所審理的公司對外擔(dān)保的相關(guān)案件，筆者曾經(jīng)通過北大法律信息網(wǎng)檢索了所有援引公司法第十六條第一款的裁判文書。十八個(gè)案例之中，判決擔(dān)保有效的有十二個(gè)，而判決擔(dān)保無效的仍然有六個(gè)?？梢?，盡管各地法院關(guān)于公司對外擔(dān)保的裁判與最高法院立場大致吻合，但是其中仍然有三分之一的對外擔(dān)保被判處無效。這表明對于公司法第十六條第一款，法官的理解尚存一定分歧。
梳理這一問題，分析公司章程規(guī)定對公司對外擔(dān)保行為的效力，從以下幾個(gè)角度出發(fā)有助于探尋和得到合理的解釋：公司法第十六條第一款的屬性、公司章程的對世效力以及交易中第三人的審查義務(wù)、交易安全保護(hù)等等。
一、從公司法第十六條第一款的規(guī)范性質(zhì)看公司違反章程規(guī)定對外擔(dān)保的效力
合同法第五十二條規(guī)定，合同生效的前提之一是不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。因而，在判斷違反公司法第十六條第一款的擔(dān)保合同是否有效之前，必須解釋公司法第十六條第一款是強(qiáng)制性規(guī)范抑或任意性規(guī)范？筆者認(rèn)為，公司法第十六條第一款具有明顯的強(qiáng)制性。
之所以說公司法第十六條第一款具有明顯的強(qiáng)制性，理由主要在于兩點(diǎn)：第一，依照公司法明確要求，公司對外擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)、數(shù)額限額只能在公司章程中作出安排，公司其他內(nèi)部文件、機(jī)關(guān)決議無權(quán)規(guī)定；第二，公司對外擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)，依據(jù)公司法規(guī)定只能在董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)之間做出選擇，公司章程不能規(guī)定公司其他機(jī)構(gòu)如監(jiān)事會(huì)、法人代表有權(quán)決定公司對外擔(dān)保。由于擔(dān)保異于公司正常經(jīng)營行為，公司法的規(guī)定在于防止公司亂擔(dān)保現(xiàn)象的泛濫，抑制公司過度擔(dān)保?？梢?，公司法這一條款具有強(qiáng)制性色彩，屬于強(qiáng)制性規(guī)范。
那么，違反這種強(qiáng)制性規(guī)范的行為是否有效？依據(jù)合同法解釋（二）的第十四條，取決于這種強(qiáng)制性規(guī)定是不是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)通說，強(qiáng)制性規(guī)范可分為兩種，一種為效力性規(guī)范，或稱禁止性規(guī)定；另一種為管理性規(guī)范，或稱取締性規(guī)范。［2］只有違背效力性規(guī)范才會(huì)導(dǎo)致合同無效。
由于公司法第十六條第一款并沒有規(guī)定公司違反章程規(guī)定對外擔(dān)保的效力，而且效力性規(guī)范一般是為維護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益而設(shè)定的強(qiáng)制性規(guī)范?！胺煞ㄒ?guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會(huì)公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益，在此情況下該規(guī)范就不應(yīng)屬于效力規(guī)范，而是取締規(guī)范?！保?］可見，公司法第十六條第一款屬于管理性(取締) 規(guī)范。從公司法規(guī)范性質(zhì)來考量，違反公司法第十六條第一款的規(guī)定，并不導(dǎo)致對外擔(dān)保行為無效。
二、從公司章程的公示力看公司違反章程規(guī)定對外擔(dān)保的效力
有觀點(diǎn)認(rèn)為，公司章程經(jīng)過登記而具有公示力和對世效力，第三人在交易時(shí)應(yīng)視為已審查知曉公司章程。基于此，似乎只要公司對外擔(dān)保行為違背公司章程規(guī)定就確定無效。
但章程具有對抗第三人的基礎(chǔ)是章程推定通知主義和越權(quán)理論，而現(xiàn)代各國的立法趨勢是廢除章程推定通知理論和對第三人在交易前負(fù)有審查公司章程義務(wù)的要求。公司法歷史上，英美法系早期的越權(quán)理論認(rèn)為越權(quán)行為無效，但無效原則不利于保護(hù)交易安全，也不利于在實(shí)際上維護(hù)公司和股東利益，不利于公司充分地利用各種商業(yè)機(jī)會(huì)，所以，許多國家都逐漸通過各種方式限制越權(quán)無效原則的適用。
依據(jù)最高法院合同法解釋（一）第十條，可知我國的司法解釋也廢除了越權(quán)理論。
盡管有學(xué)者指出，公司章程的對抗力，省去了交易相對人花費(fèi)大量的人力物力去調(diào)查公司的經(jīng)營狀況。對公司而言，公司章程已經(jīng)法定形式公示，任何人都可以通過其了解公司的經(jīng)營狀況。［4］但筆者認(rèn)為，公司章程具有對抗力勢必意味著要求第三人在交易進(jìn)行前審查公司章程，而這必然大大影響交易便捷和順利開展。
我國并未要求所有公司將章程置備于營業(yè)場所供第三人查詢，公司登記管理?xiàng)l例規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交公司章程，但公司章程并不屬于公司登記管理?xiàng)l例第九條規(guī)定的登記事項(xiàng)。實(shí)務(wù)中第三人無法便捷地在工商登記機(jī)關(guān)了解公司章程內(nèi)容，這種情況下承認(rèn)公司章程能夠?qū)沟谌?，并不符合我國國情的制度現(xiàn)狀。
另外，合同法第五十條規(guī)定：法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。與上述規(guī)定內(nèi)容同理，公司章程對公司對外擔(dān)保的限制和約束，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的以外，不能對抗相對人。即與表見代表制度保護(hù)交易相對人的法律取向相同，公司章程的規(guī)定也不能對第三人造成不利影響。
基于上述分析，筆者認(rèn)為，公司章程可能對保護(hù)中小股東利益具有重要意義，因?yàn)樵S多投資者是基于對公司章程的信賴而投資的。要求公司活動(dòng)遵守公司章程，可以避免股東投資公司的預(yù)期落空。但公司章程只約束公司、股東、董事、監(jiān)事以及其他高級管理人員?；诂F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)交易效率的要求，公司章程不能約束、對抗第三人。
就一般情況而言，如果公司在對外擔(dān)保過程中違反公司章程的規(guī)定導(dǎo)致公司受損，公司經(jīng)營者可能會(huì)承擔(dān)賠償責(zé)任，但只要擔(dān)保合同本身有效，公司不能依據(jù)章程規(guī)定主張擔(dān)保無效，除非相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司對外擔(dān)保行為違反了公司章程規(guī)定。
三、從交易相對人的審查義務(wù)看公司違反章程規(guī)定對外擔(dān)保的效力
有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然公司章程不能為交易相對人設(shè)定義務(wù)，章程的內(nèi)部規(guī)定對合同相對方?jīng)]有約束力，但由于法律本身具有極強(qiáng)的公示性，公司法條文明確指出公司對外擔(dān)保應(yīng)按照公司章程的規(guī)定，不僅公司應(yīng)遵守，其用意也在于要求與擔(dān)保行為有關(guān)的其他各方都要遵守此規(guī)定。因此交易相對人在訂立擔(dān)保合同時(shí)，就應(yīng)審查公司章程對擔(dān)保問題的規(guī)定，這是法律為當(dāng)事人設(shè)定的義務(wù)。
也有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)公司形態(tài)不同，交易相對人的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)亦不同。上市公司的公司章程不僅備案于公司登記機(jī)關(guān)，而且還需根據(jù)法律規(guī)定備置于公司住所，具有較明顯的公示性，交易相對人理應(yīng)知道公司章程中對公司擔(dān)保的記載；但非上市公司的公司章程查詢不易，交易實(shí)踐中亦不宜苛求任何人在交易前均去查詢相對人的公司章程，因此非上市公司的公司章程不具有公示效力，不能以公司章程上的記載推定交易相對人知道公司擔(dān)保的限制。
筆者則認(rèn)為，公司章程不僅不具有對世效力，作為公司內(nèi)部決議的書面載體，它的公開行為亦不構(gòu)成交易相對人應(yīng)當(dāng)知道的證據(jù)，強(qiáng)加給交易相對人對公司章程的審查義務(wù)不具有可操作性和合理性，交易相對人對公司章程不負(fù)有審查義務(wù)。
其實(shí)，只要對我國公司法和合同法稍加體系解釋，就可以澄清交易相對人不負(fù)有審查章程的義務(wù)。
公司法在第二十五第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定了股東的姓名或者名稱是有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng)。如果按照相同的邏輯進(jìn)行推論，這是否意味著既然法律將股東的姓名或者名稱作為章程的絕對必要記載事項(xiàng)，就表明法律同樣為交易相對人設(shè)定了審查章程中記載的股東是誰的義務(wù)呢？
如果真的如此，那么章程中記載的股東姓名或者名稱對交易相對人就應(yīng)當(dāng)具有對抗力。但是，公司法于第三十二條第二款卻明文規(guī)定：公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。從上述規(guī)定可以看出，章程中的記載不具有對外的法律效力，交易相對人無需審查章程中記載的股東名稱。試想，公司章程中的絕對必要記載事項(xiàng)尚且對交易相對人無對抗力，作為任意記載事項(xiàng)的擔(dān)保自然毋需贅言。
又如合同法第五十條規(guī)定：法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。而法定代表人的權(quán)限往往也在章程中規(guī)定，如果這就表明法律使交易相對人對公司章程中記載的法定代表人的權(quán)限負(fù)有審查義務(wù)，進(jìn)而交易相對人都應(yīng)當(dāng)知道法定代表人的權(quán)限范圍，那么合同法第五十條的表見代表將沒有適用的余地。
否定交易相對人對公司章程負(fù)有審查義務(wù)的合理性還在于交易成本。從交易經(jīng)濟(jì)的角度分析，如果規(guī)定交易相對人有查閱章程的義務(wù)，為避免交易風(fēng)險(xiǎn)，他將不得不在每次交易前到有關(guān)部門查詢公司章程并對隱晦、模糊、曲折的語言表達(dá)進(jìn)行仔細(xì)研究，那么將為資訊搜索付出巨大代價(jià)。久而久之，就會(huì)影響交易相對人交易的積極性，束縛社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
相反，如果我們把這種成本轉(zhuǎn)由制定章程的公司自身通過加強(qiáng)內(nèi)部治理控制的方式承擔(dān)，會(huì)更加合理。一方面，公司通過加強(qiáng)對董事、經(jīng)理的監(jiān)督更容易防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生；另一方面，單數(shù)主體的公司較復(fù)數(shù)主體的不特定交易相對人而言，通常支付的成本也更小。同時(shí)如前文所述，從目前的登記制度上看，交易相對人順利查詢公司章程并不現(xiàn)實(shí)，讓其負(fù)擔(dān)審查義務(wù)不具可操作性。加之審查成本的巨大，再強(qiáng)加給交易相對人以審查義務(wù)就更不具有合理性了。
綜上所述，公司法第十六條第一款屬于管理性（取締）規(guī)范，公司章程作為公司內(nèi)部決議的書面載體，其不具有對世效力，公司不能依據(jù)公司章程規(guī)定對抗交易相對人，且交易相對人對公司章程不負(fù)有審查義務(wù)。交易相對人的善意是由法律所推定的，交易相對人無須舉證自己善意；如公司主張交易相對人惡意，應(yīng)對此負(fù)舉證責(zé)任。
注：
[1] 孫曉光：“加強(qiáng)調(diào)查研究 探索解決之道——就民商事審判工作中的若干疑難問題訪最高人民法院民二庭庭長”，載《人民司法》2007年第13期。
[2] 史尚寬教授認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)定有取締規(guī)定和效力規(guī)定之別，其中，效力規(guī)定著重違反行為的法律行為價(jià)值，以否認(rèn)其法律效力為目的；取締規(guī)定則著重違反行為的事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的。參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第330頁。
[3] 宋宗宇、劉娜：“法人代表越權(quán)行為與表見代表制度”，載《社會(huì)科學(xué)家》2007年第5期。
[4] 車輝：《公司法理論與實(shí)務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第55頁。
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