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抵押土地使用權的，抵押權人一并取得對地上房屋的抵押權

??作者：唐青林 李舒 李元元  (北京律師)

裁判要旨

只要土地使用權或地上建筑物之一項辦理抵押登記，即使另外一項沒有辦理抵押登記，亦依法推定為兩者一并抵押，抵押權人對二者均享有優(yōu)先受償權。

案情簡介

二、2007年12月10日，中行龍珠支行與國托公司簽訂一份《抵押合同》，約定：國托公司以其名下36414.02平方米土地為上述借款提供抵押擔保，并辦理了抵押權登記。后因貸款協(xié)議的變更，雙方又就抵押問題簽訂補充協(xié)議，約定將上述土地使用權及地上建筑物全部抵押給中行龍珠支行。雙方于2009年3月2日辦理了土地使用權抵押權登記并取得他項權利證明書。但因地上建筑物為在建項目，未到房產管理部門辦理抵押登記手續(xù)。

三、國托公司貸款到期后未全部還款，中行龍珠支行向海南省高院起訴，要求國托公司還本付息，并主張在債權范圍內對土地使用權及其地上建筑物均具有優(yōu)先受償權。

四、海南省高院判決中行龍珠支行對國托公司名下36414.02平方米土地使用權（不含地上建筑物）在債權范圍內享有優(yōu)先受償權。

五、中行龍珠支行不服，上訴至最高院。最高院判決中行龍珠支行對國托公司名下36414.02平方米土地使用權及其地上建筑物在債權范圍內享有優(yōu)先受償權。

裁判要點

本案中，雖然國托公司僅就土地使用權向中行龍珠支行辦理抵押登記，但因《物權法》第182條“地隨房走，房隨地走”原則的存在，該土地使用權上的房屋，即使未辦理抵押登記，也被視為一并抵押。故中行龍珠支行最終取得地上房屋法定抵押權，對地上房屋享有優(yōu)先受償權。

實務經(jīng)驗總結

前事不忘、后事之師。為避免未來發(fā)生類似敗訴，提出如下建議：

1、抵押人在提供房屋或土地使用權作為抵押物時，應充分考慮土地及房屋總體價值，不要僅考慮土地價值或者僅考慮房屋價值，防止因“地隨房走，房隨地走”原則導致抵押率過低，影響了土地及房屋作為優(yōu)良資產的融資能力。

2、為防止房地被一并抵押導致優(yōu)良資產融資能力下降，建議可與抵押權人作如下特約：在先行抵押土地時，允許后續(xù)債權人對建筑物（包括在建工程）的抵押權順位在先；在先行抵押建筑物抵押時，允許后續(xù)債權人對土地的抵押權順位在先，以此確保房地產項目的再融資能力。

3、銀行在接收土地使用權為抵押物時，不僅要查閱該地使用權上是否存在順位在先的抵押權或其他物權，也要查閱其地上建筑物是否存在順位在先的抵押權或其他物權；反之，亦然。

4、銀行在接受在建工程抵押時，應充分考慮在建工程可能因土地已被抵押而存在隱在的在先順位抵押權。此時，可在接受在建工程抵押時，與抵押人同時簽訂建筑物抵押合同被辦理預告登記，以確保建筑物建設完成后對建筑物第一順位的抵押權。而且要考慮到建設工程優(yōu)先權的存在。我國合同法第二百八十六條規(guī)定了建設工程優(yōu)先權問題。所謂優(yōu)先受償權，是指建設工程中的發(fā)包人同時存在若干個債權人時，對于建設工程折價或拍賣所設的價款，承包人有優(yōu)于其他債權人進行受償?shù)臋嗬?，這個權利就叫建設工程優(yōu)先權。

相關法律規(guī)定

《物權法》

第一百八十二條　以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。

以下為該案在最高法院審理階段“本院認為”部分關于此問題的論述

本院認為，在房地產抵押權設立的實踐中，如何協(xié)調土地使用權抵押和地上建筑物之間的關系，我國物權法施行前的相關法律規(guī)定并不明確。為此，物權法第一百八十二條第一款規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押”。該條第二款進一步明確規(guī)定：“抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押?！?strong>該規(guī)定遵循了房地產交易中“房隨地走”和“地隨房走”的雙向統(tǒng)一原則，其立法旨意在于重申房地一體的原則，防止引發(fā)抵押權實現(xiàn)時的困境，使債權人的利益受到損害。依據(jù)該規(guī)定，當事人應對土地使用權及其地上建筑物一并抵押，如果當事人未按照該條第一款規(guī)定一并抵押時，則法律直接規(guī)定“視為一并抵押”。即只要土地使用權或地上建筑物之一項辦理抵押登記，即使另外一項沒有辦理抵押登記，亦依法推定為兩者一并抵押。另外，從市場交易的風險防范角度來看，物權法已經(jīng)確立了房地應一并抵押的原則，并明確規(guī)定土地或者地上建筑物未一并抵押的也視為一并抵押，參與或從事房地產抵押實踐的市場主體應當知悉該規(guī)定。其在設立土地抵押權時，對該土地上的建筑物是否已設定抵押權負有注意義務，并應積極向登記機關進行查詢，以避免出現(xiàn)風險，反之亦然。市場主體如果因未盡到上述注意義務而遭受風險，則該損失應由其自行負擔。

案件來源

中國銀行股份有限公司海口龍珠支行與海南國托科技有限公司、海南美源房地產開發(fā)有限公司等金融借款合同糾紛二審民事判決書最高人民法院：[（2015）民二終字第269號]