《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》都將建設(shè)用地使用權(quán)/土地使用權(quán)列入可以抵押的不動(dòng)產(chǎn)范圍。而我國現(xiàn)行的土地制度實(shí)行雙軌制，除繳納土地出讓金取得的國有出讓土地使用權(quán)外，還包括以劃撥方式取得的土地使用權(quán)。由于使用權(quán)主體取得劃撥土地使用權(quán)時(shí)并不需要向國家支付對價(jià)，對應(yīng)的其不能享有土地使用權(quán)的交換價(jià)值。這種立法背景下，相比出讓土地使用權(quán)，劃撥土地使用權(quán)的抵押不僅有特殊的規(guī)則，更是司法實(shí)務(wù)上的疑難。
▌劃撥土地使用權(quán)與附屬建筑物一并抵押
我國處理房產(chǎn)和地產(chǎn)關(guān)系的基本原則是“房隨地走、地隨房走”，房產(chǎn)和地產(chǎn)基于其物理屬性不得不同時(shí)處分，因此，劃撥土地使用權(quán)與其附屬地上建設(shè)物一并抵押是不動(dòng)產(chǎn)抵押的常態(tài)。
1、劃撥土地使用權(quán)能否抵押？
《物權(quán)法》第180條規(guī)定“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押……（二）建設(shè)用地使用權(quán)”，沒有區(qū)分取得土地使用權(quán)的方式。但實(shí)踐中以劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行抵押的方式并不少見，現(xiàn)行的行政法規(guī)與部門規(guī)章主要是在如何抵押的問題上有諸多的分歧。
一種司法規(guī)則認(rèn)為，劃撥土地使用權(quán)，必須經(jīng)土地管理部門批準(zhǔn)，并先辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金，將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)后，才能與附屬建筑物一并抵押。現(xiàn)行有效的國土資源局《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第5條與國務(wù)院的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條都采取了這種做法。
另一種司法規(guī)則認(rèn)為，如《城市房地產(chǎn)管理法》第51條，沒有否定劃撥土地使用權(quán)可用于抵押，而是要求設(shè)定抵押的房地產(chǎn)，其土地使用權(quán)是劃撥取得的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，必須先繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地出讓金的款項(xiàng)，抵押權(quán)人才能就剩下的價(jià)款優(yōu)先受償。
本質(zhì)上，兩種做法都是將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)，也符合使用權(quán)主體不享有劃撥土地使用權(quán)的交換價(jià)值的法理。二者的區(qū)別僅在于，是在設(shè)定抵押權(quán)之時(shí)就轉(zhuǎn)變土地使用權(quán)形式，還是在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)補(bǔ)正瑕疵并補(bǔ)繳土地使用權(quán)出讓金，從法律位階和現(xiàn)行的司法實(shí)務(wù)來看，《城市房地產(chǎn)管理法》的事后補(bǔ)繳出讓金更符合當(dāng)前的做法。
2、一并抵押的批準(zhǔn)程序
第一、劃撥土地使用權(quán)與附屬建筑物一并設(shè)定抵押必須經(jīng)得市、縣政府土地管理部門批準(zhǔn)，否則抵押無效。盡管法律、行政法規(guī)位階的規(guī)范并無就劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)批準(zhǔn)則抵押無效的禁止性規(guī)范，但劃撥土地使用權(quán)涉及到社會(huì)公共利益，最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》（法釋（2003）6號）第3條規(guī)定：“如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對土地使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無效?！?/span>
第二、土地管理部門的他項(xiàng)權(quán)登記即可視為對劃撥土地使用權(quán)抵押的批準(zhǔn)。根據(jù)國土資源部的《關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》，土地行政管理部門依法辦理的抵押他項(xiàng)權(quán)登記，就視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地管理部門審批。這一點(diǎn)與劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不同，劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須另行征得有批準(zhǔn)的政府批準(zhǔn)（《城市房地產(chǎn)管理法》第40條）。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國土資源部<關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知>的通知》這一司法解釋，已經(jīng)抵押登記的劃撥土地使用權(quán)也不應(yīng)未經(jīng)批準(zhǔn)而被認(rèn)定為無效。
3、抵押權(quán)的效力
在劃撥土地使用權(quán)與其范圍內(nèi)的地上建筑物一并抵押的場合，抵押權(quán)人對土地使用權(quán)與地上建筑物享有優(yōu)先受償權(quán)。但是，這種優(yōu)先受償權(quán)不得對抗“土地使用權(quán)出讓金”，抵押權(quán)人僅就剩余的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。
▌附屬建筑物單獨(dú)抵押
1、典型案例梳理
中國長城資產(chǎn)管理公司濟(jì)南辦事處與山東省濟(jì)南醫(yī)藥采購供應(yīng)站等借款擔(dān)保合同糾紛案（最高法公報(bào)案例（2006）民二終字第153號）
2003年某銀行與醫(yī)藥采購供應(yīng)站訂立《最高額抵押合同》，約定借款人醫(yī)藥采購供應(yīng)站以自有的房產(chǎn)，在其2003年3月1日至2006年3月1日期間發(fā)生的不超過1200萬元貸款余額范圍內(nèi)，設(shè)定抵押擔(dān)保。該房產(chǎn)抵押于同年在濟(jì)南市房產(chǎn)管理局辦理了抵押登記。該抵押房產(chǎn)所占用的土地為國有劃撥土地使用權(quán)。后雙方就抵押合同是否有效，銀行對抵押物是否享有優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生爭議。
最高人民法院二審認(rèn)為，該《最高額抵押合同》應(yīng)適用《物權(quán)法》施行之前的法律法規(guī)，其內(nèi)容不違反我國法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，且該合同抵押人醫(yī)藥采購供應(yīng)站所抵押的房屋系該供應(yīng)站的自有房屋，所抵押登記的部門為濟(jì)南市房產(chǎn)管理局，符合擔(dān)保法的要求，故醫(yī)藥采購供應(yīng)站未就國有土地使用權(quán)另行辦理抵押登記手續(xù)不影響最高額抵押合同的效力，抵押權(quán)成立。二審判決“某銀行對抵押合同所抵押的自有房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。”
2、建筑物單獨(dú)抵押與房地一并抵押適用的法律規(guī)則不同
第一，最高法在判例中體現(xiàn)的司法觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》規(guī)定了“房隨地走、地隨房走”的原則，但并不奉行“房地一體主義”，房產(chǎn)和土地使用權(quán)作為兩個(gè)獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，是各別的標(biāo)的物。另一方面，實(shí)踐中房產(chǎn)登記與土地登記也存在登記機(jī)關(guān)不一致的狀況，因此，建筑物或土地使用權(quán)單獨(dú)設(shè)定抵押權(quán)登記是可能的。
第二，基于建筑物與土地使用權(quán)是相互獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的，劃撥土地使用權(quán)與附屬建筑物一并抵押，與劃撥土地使用權(quán)之上的附屬建筑物單獨(dú)抵押，是兩種不同的法律情形，適用的也是不同的裁判規(guī)則。本文前述劃撥土地使用權(quán)與房地產(chǎn)一并抵押時(shí)提到，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》，劃撥土地使用權(quán)抵押未經(jīng)批準(zhǔn)，則抵押無效，而在前引的最高法（2006）民二終字第153號判決中，判決說理時(shí)明確指出“最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》有其明確的適用范圍，與本案的情形并不相同?！弊罡叻ǚü俚睦碛墒恰?/span>適用該規(guī)定的前提是將建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押。而本案僅對房屋設(shè)定了抵押，并未對土地使用權(quán)也設(shè)定抵押?！本腕w現(xiàn)了這一點(diǎn)。
3、附屬建筑物單獨(dú)設(shè)定的抵押并不因劃撥土地使用權(quán)未經(jīng)批準(zhǔn)而無效
附屬建筑物單獨(dú)設(shè)定抵押適用的裁判規(guī)則和房地一并抵押的規(guī)則不同。最高法的司法態(tài)度是“只要是依法取得的房屋所有權(quán)都可以設(shè)定抵押，并不需要特別考慮土地使用權(quán)的取得方式。”《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》對可以抵押的財(cái)產(chǎn)范圍、抵押物登記制度都有明確規(guī)定。以房屋所有權(quán)單獨(dú)抵押，只要符合財(cái)產(chǎn)權(quán)屬、在合適的抵押登記部門完成抵押登記行為等要求，即便房屋所附屬的劃撥土地使用權(quán)沒有獲得批準(zhǔn)，抵押合同和房屋抵押也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效。
4、附屬建筑物單獨(dú)設(shè)定抵押時(shí)抵押權(quán)的范圍
就附屬建筑物單獨(dú)設(shè)定的抵押不因?yàn)槠渌鶎俚膭潛芡恋厥褂脵?quán)未經(jīng)批準(zhǔn)抵押而無效，已經(jīng)被司法實(shí)踐采納，除本文引述的最高法公報(bào)案例外，最高法判決的“中國長城資產(chǎn)管理公司濟(jì)南辦事處與濟(jì)南金冠毛紡集團(tuán)有限責(zé)任公司借款擔(dān)保合同糾紛案”也體現(xiàn)了這一司法態(tài)度。但是，根據(jù)《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的規(guī)定，“以建筑物抵押的，該建筑占用范圍內(nèi)的建筑用地使用權(quán)一并抵押”，此時(shí)，有效的抵押權(quán)包不包括未經(jīng)批準(zhǔn)的劃撥土地使用權(quán)，抵押權(quán)人能不能就劃撥土地使用權(quán)優(yōu)先受償，存在爭議。
第一，在《物權(quán)法》施行之前，司法觀點(diǎn)采取的是抵押權(quán)人僅就附屬建筑物享有優(yōu)先受償權(quán)的做法。《擔(dān)保法》對房地關(guān)系的用詞是“同時(shí)抵押”，這里成立的仍是意定抵押權(quán)。劃撥土地使用權(quán)抵押合同和房屋抵押合同是獨(dú)立的合同，在沒有合同約定的情況下，雖然附屬建筑物單獨(dú)設(shè)定的抵押不因?yàn)槠渌鶎俚膭潛芡恋厥褂脵?quán)未經(jīng)批準(zhǔn)抵押而無效，但同樣的，抵押權(quán)人僅能就房產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。最高法的相關(guān)判例都體現(xiàn)了這種處理途徑（如最高法判決原文“長城公司濟(jì)南辦事處對濟(jì)房歷城他字第001587號房屋他項(xiàng)權(quán)證下的抵押房產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)”。
第二，在《物權(quán)法》施行之后，司法觀點(diǎn)采取的是抵押權(quán)人就劃撥土地使用權(quán)成立法定抵押權(quán)的做法。《物權(quán)法》對房地關(guān)系的用詞是“未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押”。通說認(rèn)為，《物權(quán)法》與《擔(dān)保法》不同，設(shè)定的是“法定抵押權(quán)”，即抵押權(quán)人雖然僅就附屬建筑物設(shè)定了抵押權(quán)，但根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押權(quán)人此時(shí)亦對劃撥土地使用權(quán)享有“法定抵押權(quán)”。自然，抵押權(quán)人在補(bǔ)繳了土地出讓金之后，可以對劃撥土地使用權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)。如最高法民二庭李曉云法官、李京平法官都認(rèn)為，若前引的最高法兩判決的單獨(dú)抵押行為發(fā)生于《物權(quán)法》施行之后，則結(jié)果應(yīng)另當(dāng)別論。
第三，在《物權(quán)法》施行之后，附屬建筑物單獨(dú)設(shè)定抵押時(shí)抵押權(quán)的范圍在司法實(shí)踐里還有爭議。雖然學(xué)界通說和最高法觀點(diǎn)都認(rèn)為抵押權(quán)人就劃撥土地使用權(quán)成立“法定抵押權(quán)”，但是在房屋和土地一并抵押的場合，需要土地管理部門批準(zhǔn)才成立抵押權(quán)，房屋單獨(dú)抵押的場合，反而不需要批準(zhǔn)就對土地享有法定抵押權(quán)，于情理不和。最高法目前沒有進(jìn)一步的判例，但在地方法院，例如濟(jì)南中院(2014)濟(jì)民再字第121號判決，重慶二中院（2009）渝二中民終字第477號判決還是采取“抵押權(quán)人僅就單獨(dú)抵押的房屋享有優(yōu)先受償權(quán)”的做法。《物權(quán)法》施行之后，劃撥土地使用權(quán)之上的建筑物單獨(dú)抵押時(shí)抵押權(quán)的范圍，還需要最高法的權(quán)威判決進(jìn)一步明確。
▌劃撥土地使用權(quán)單獨(dú)抵押
1、劃撥土地使用權(quán)單獨(dú)抵押需經(jīng)批準(zhǔn)
《擔(dān)保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第48條都指出房屋所有權(quán)連同占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可以抵押，只有在第二款特別規(guī)定出讓取得的土地使用權(quán)可以抵押。最高法的司法觀點(diǎn)認(rèn)為這是出于立法技術(shù)考慮的有意為之。不論是按照《劃撥土地使用權(quán)管理辦法》還是《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，都需要抵押權(quán)人經(jīng)土地管理部門批準(zhǔn)，并交付土地使用權(quán)出讓金（事前事后有所不同）。實(shí)際上還是將其轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)再進(jìn)行抵押。
2、附屬建筑物“視為一并抵押”
在《物權(quán)法》施行之后，根據(jù)《物權(quán)法》第182條的規(guī)定，沒有設(shè)定抵押的附屬建筑物“視為一并抵押”，司法觀點(diǎn)將其視為一種法律擬制，即此時(shí)抵押權(quán)人就劃撥土地使用權(quán)和附屬建筑物變現(xiàn)后的價(jià)款均可以優(yōu)先受償。
當(dāng)然，劃撥土地使用權(quán)抵押還涉及分別抵押（即土地使用權(quán)與附屬建筑物分別登記在不同的抵押權(quán)人名下）等司法疑難問題，這些問題目前還沒有統(tǒng)一的裁判規(guī)則，還需要未來權(quán)威的司法判例予以明確。
附：相關(guān)法條（按文中出現(xiàn)順序）
1、《物權(quán)法》第180條：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：……（二）建設(shè)用地使用權(quán)；……抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押?！?/span>
2、《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第5條：“未經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)并辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，交付土地使用權(quán)出讓金的土地使用者，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)?！?/span>
3、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：……（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權(quán)出讓金。”
4、《城市房地產(chǎn)管理法》第51條：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償?！?/span>
5、最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》（法釋（2003）6號）第3條：“如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對土地使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無效。”
6、國土資源部《關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》：“以國有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。”
7、《城市房地產(chǎn)管理法》第40條：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。”
8、《最高人民法院關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國土資源部<關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知>的通知》：“在《通知》發(fā)布之日起，人民法院尚未審結(jié)的涉及國有劃撥土地使用權(quán)抵押經(jīng)過有審批權(quán)限的土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)的案件，不以國有劃撥土地使用權(quán)抵押未經(jīng)批準(zhǔn)而認(rèn)定抵押無效。已經(jīng)審結(jié)的案件不應(yīng)該依據(jù)該《通知》提起再審。”
9、《物權(quán)法》第182條：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押?！?/span>
作者單位：北京市地平線律師事務(wù)所
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