文/孫藝茹、李燕、宋亙楠 天同律師事務(wù)所深圳辦公室
2021年11月12日，廣州中院作出康美藥業(yè)虛假陳述案【案號：（2020）粵01民初2171號】一審判決，判令康美藥業(yè)賠償投資者損失24.59億元，實控人等6名董監(jiān)高承擔(dān)全部連帶責(zé)任，其他13名董監(jiān)高分別按5%、10%、15%的比例承擔(dān)連帶責(zé)任，會計師事務(wù)所承擔(dān)全部連帶責(zé)任。
該案系首例適用特別代表人訴訟制度案件，也是迄今為止原告數(shù)量最多（55326名投資者）、賠償金額最高的上市公司虛假陳述民事賠償案，是中國版證券集體訴訟的第一次成功實踐。證監(jiān)會在答記者問時，表示該判決示范意義重大，是落實新《證券法》和中辦、國辦《關(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》的有力舉措，也是資本市場史上具有開創(chuàng)意義的標志性案件，對促進我國資本市場深化改革和健康發(fā)展，切實維護投資者合法權(quán)益具有里程碑意義。[1]
2020年12月投資者起訴時，證監(jiān)會僅對康美藥業(yè)作出了行政處罰，民賠案件審理過程中，對會計師事務(wù)所的行政處罰結(jié)果才塵埃落定，原告遂追加會計師事務(wù)所及相關(guān)審計人員為本案共同被告，最終廣州中院一審判決會計師事務(wù)所、簽字注冊會計師楊某承擔(dān)全部連帶賠償責(zé)任。
虛假陳述糾紛中，為增加最終獲賠幾率，投資者往往會一并起訴涉案中介機構(gòu)，要求中介機構(gòu)承擔(dān)全部連帶責(zé)任。然而，現(xiàn)行《證券法（2019）》第163條（中介機構(gòu)出具虛假文件，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，除非證明沒有過錯，同《證券法（2014）》第173條，后文引用的案例由于時間效力問題，法院多適用《證券法（2014）》）、《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定（2003）》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第24條（中介機構(gòu)就負有責(zé)任的部分承擔(dān)賠償責(zé)任，證明無過錯免責(zé)）、第27條（中介機構(gòu)知道或應(yīng)當(dāng)知道上市公司或發(fā)行人虛假陳述，構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任）《最高人民法院關(guān)于審理涉及會計師事務(wù)所在審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定（2007）》（以下簡稱《審計侵權(quán)若干規(guī)定》）第5條（審計機構(gòu)故意出具不實報告，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任）、第6條（審計機構(gòu)過失出具不實報告，根據(jù)過失大小承擔(dān)賠償責(zé)任），關(guān)于中介機構(gòu)責(zé)任承擔(dān)問題的規(guī)定并不周延、適用邏輯也不清晰，譬如在認定中介機構(gòu)責(zé)任時，是否需要區(qū)分故意或過失？當(dāng)中介機構(gòu)僅存在主觀過失時，是否與上市公司或發(fā)行人構(gòu)成證券領(lǐng)域的多數(shù)人侵權(quán)，過失情形下中介機構(gòu)是否也需要承擔(dān)連帶責(zé)任？《證券法》《若干規(guī)定》《審計侵權(quán)若干規(guī)定》中的連帶責(zé)任范圍是否存在不同解釋？
法院在個案的司法裁判中對上述問題的回應(yīng)五花八門，導(dǎo)致判令中介機構(gòu)賠償?shù)姆绞藉暮醪煌榇?，本文從康美藥業(yè)案出發(fā)，對近年來涉及中介機構(gòu)的9個虛假陳述案件進行梳理、分析，探討關(guān)于中介機構(gòu)連帶賠償責(zé)任背后的法律適用邏輯。
一、裁判梳理：涉及中介機構(gòu)的虛假陳述糾紛案件基本情況
通過對上述虛假陳述糾紛案件的梳理、分析，可以發(fā)現(xiàn)實踐中關(guān)于中介機構(gòu)責(zé)任承擔(dān)的法律適用及裁判結(jié)果存在較大差異：
1. 法院判令中介機構(gòu)承擔(dān)全部連帶責(zé)任的案件中，中介機構(gòu)均受到行政處罰，但是行政處罰也并非承擔(dān)全部連帶責(zé)任的充分條件，在保千里案中，評估公司雖然受到行政處罰，法院也僅判決其承擔(dān)30%的補充責(zé)任；
2. 中介機構(gòu)未受到行政處罰和行政監(jiān)管措施并不等同于無需承擔(dān)任何責(zé)任，在中安科案中，券商和會計師事務(wù)所均未受到行政處罰及行政監(jiān)管措施，法院仍然判令二者分別承擔(dān)25%和15%的連帶責(zé)任；
3. 法院在判決中介機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任時，法律適用并不統(tǒng)一，有分別單獨適用《證券法》和《若干規(guī)定》的，也有同時適用《證券法》和《若干規(guī)定》的，部分案件中法院也會參照《審計侵權(quán)若干規(guī)定》。
二、全部連帶：中介機構(gòu)存在重大過錯
（一）基礎(chǔ)論證：未盡到一般審計要求，導(dǎo)致未發(fā)現(xiàn)虛假陳述
在康美藥業(yè)案中，廣州中院依據(jù)《證券法（2014）》第173條判令會計師事務(wù)所承擔(dān)全部連帶賠償責(zé)任，其理由為：會計師事務(wù)所出具審計報告存在虛假記載，未實施基本審計程序，嚴重違反審計準則和職業(yè)道德守則，導(dǎo)致康美藥業(yè)嚴重財務(wù)造假未被審計發(fā)現(xiàn)，影響極其惡劣?？梢?，廣州中院的認定邏輯為：存在虛假記載+嚴重違反審計準則+導(dǎo)致財務(wù)造假未發(fā)現(xiàn)=全部連帶責(zé)任，并未論證會計師事務(wù)所的過錯性質(zhì)（故意還是過失），也未分析共同侵權(quán)以及過錯大小問題。
在華澤鈷鎳案【案號：（2020）川民終293號】中，四川高院也判令會計師事務(wù)所承擔(dān)全部連帶責(zé)任，其邏輯與康美藥業(yè)案異曲同工，認定會計師事務(wù)所出具存在虛假記載的審計報告，未盡到最基本的注意義務(wù)，最終導(dǎo)致上市公司偽造大量財務(wù)資料事項均未被發(fā)現(xiàn)。但是，該案中，法院進一步論證，如果會計師事務(wù)所盡到必要注意義務(wù)，上市公司虛假陳述行為應(yīng)當(dāng)被發(fā)現(xiàn)，因此會計師事務(wù)所屬于重大過錯，符合《若干規(guī)定》第27條“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的故意情形，構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)全部連帶責(zé)任。據(jù)此，四川高院的論證邏輯為：存在虛假記載+未盡到基本注意義務(wù)+導(dǎo)致造假未被發(fā)現(xiàn)→重大過錯（知道或應(yīng)當(dāng)知道，構(gòu)成共同侵權(quán)）=全部連帶責(zé)任。
實際上，上述兩案法院認定的事實基本一致，即會計師事務(wù)所存在重大過錯，導(dǎo)致上市公司重大財務(wù)造假未被發(fā)現(xiàn)。但是，在適用法律上存在明顯區(qū)別，康美藥業(yè)案中，法院未區(qū)分會計師事務(wù)所故意還是過失，也未論證會計師事務(wù)所是否構(gòu)成共同侵權(quán)，直接適用《證券法(2014年)》第173條關(guān)于中介機構(gòu)虛假陳述連帶賠償責(zé)任的規(guī)定；而在華澤鈷鎳案中，法院先論證會計師事務(wù)構(gòu)成重大過錯，符合“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的故意情形，構(gòu)成共同侵權(quán)，再適用《若干規(guī)定》第27條關(guān)于共同侵權(quán)連帶責(zé)任的規(guī)定。
（二）進階論證：中介機構(gòu)是否構(gòu)成共同故意侵權(quán)
實際上，《證券法(2014年)》第173條關(guān)于中介機構(gòu)連帶責(zé)任的規(guī)定并未規(guī)定“共同侵權(quán)”也未區(qū)分過錯性質(zhì)，而《若干規(guī)定》第24條、第27條以及《審計侵權(quán)若干規(guī)定》第5條、第6條均分別區(qū)分過失和故意，規(guī)定中介機構(gòu)在故意（知道或應(yīng)當(dāng)知道）情形下，與上市公司或發(fā)行人構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而在過失情形下就負有責(zé)任的部分承擔(dān)賠償責(zé)任。法院究竟是否需要區(qū)分故意還是過失？或者“一刀切”，即不需要區(qū)分，只要不能證明沒有過錯就需要承擔(dān)全部連帶責(zé)任？個案審判中差異較大。
大智慧案【案號：(2019)滬民終84號】中，會計師事務(wù)所主張根據(jù)《審計侵權(quán)若干規(guī)定》第6條承擔(dān)與過失大小相適應(yīng)的責(zé)任，而非全部連帶責(zé)任。上海高院認為盡管《審計侵權(quán)若規(guī)定》根據(jù)會計師事務(wù)所的主觀過錯程度，對其責(zé)任承擔(dān)形式進行了區(qū)分，但《證券法（2014）》第173條明確規(guī)定中介機構(gòu)在虛假陳述糾紛中以推定過錯作為承擔(dān)連帶責(zé)任的構(gòu)成要件，并未進一步區(qū)分故意或者過失，在會計師事務(wù)所不能證明其無過錯的情況下，仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部連帶責(zé)任。顯然，上海高院的意見是在上述規(guī)則存在沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《證券法》的規(guī)定，無需進一步區(qū)分會計師事務(wù)所的過錯性質(zhì)。
無獨有偶，在金亞科技案【案號：(2021)川民終177號】中，會計師事務(wù)所也提出了同樣的抗辯，四川高院未否定《審計侵權(quán)若干規(guī)定》的適用，而是認為會計師事務(wù)所未嚴格遵守審計執(zhí)業(yè)準則導(dǎo)致上市公司財務(wù)造假未被發(fā)現(xiàn)，如果按照審計執(zhí)業(yè)規(guī)則、勤勉盡責(zé)，盡到適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，上市公司虛假陳述行為即應(yīng)當(dāng)被發(fā)現(xiàn)，符合《若干規(guī)定》第27條、《審計侵權(quán)若干規(guī)定》第5條關(guān)于“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的共同侵權(quán)情形，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。法院實際上正面回應(yīng)了會計師事務(wù)所觀點，直接論證會計師事務(wù)所屬于共同故意侵權(quán)行為，但也未明確在認定中介機構(gòu)責(zé)任時是否必須區(qū)分故意和過失。
然而，在保千里案【案號：（2020）粵03民初6125-6128號】中，深圳中院另辟蹊徑，采取了與上述兩案截然不同的解釋路徑，從《證券法》《若干規(guī)定》《審計侵權(quán)若干規(guī)定》《侵權(quán)責(zé)任法》的沿革背景進行分析，認為判斷中介機構(gòu)的責(zé)任類型時應(yīng)考量其過錯性質(zhì)，才符合立法意旨。如果認定中介機構(gòu)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，主觀上需要有惡意串通等知道或應(yīng)當(dāng)知道的故意，構(gòu)成共同侵權(quán)，而在過失的情況下，應(yīng)根據(jù)其過失的大小確定其賠償責(zé)任。在該案中，深圳中院認為不能認定評估公司與保千里公司共同串通作假，也無法認定評估公司明知保千里作假而故意出具不實報告，因此不屬于《若干規(guī)定》第27條規(guī)定的應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的情形，最終判決評估公司在30%范圍內(nèi)承擔(dān)補充責(zé)任。
深圳中院重塑了中介機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的認定邏輯，認為必須區(qū)分中介機構(gòu)是故意還是過失，只有在故意的情形下，構(gòu)成共同侵權(quán)，中介機構(gòu)才需要承擔(dān)全部連帶責(zé)任。
（三）應(yīng)然與實然層面互動：過失虛假陳述是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任？
通過對上述案件的分析，關(guān)于中介機構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，實際上存在三大類裁判規(guī)則：第一類，不考慮中介機構(gòu)故意、過失問題，只要無法自證無過錯，即根據(jù)《證券法（2014）》第173條承擔(dān)全部連帶責(zé)任，康美藥業(yè)案、大智慧案法院均持該意見；第二類，在中介機構(gòu)存在過錯的基礎(chǔ)上，不說明是否需要區(qū)分故意或過失，直接認定中介機構(gòu)屬于知道或應(yīng)當(dāng)知道的情形，構(gòu)成《若干規(guī)定》《審計侵權(quán)若干規(guī)定》的共同故意侵權(quán)，承擔(dān)全部連帶責(zé)任，華澤鈷鎳案與金亞科技案法院持該觀點；第三類，區(qū)分中介機構(gòu)屬于過失還是故意，若不構(gòu)成故意，則無需根據(jù)《證券法（2014）》第173條承擔(dān)全部連帶責(zé)任，例如保千里案件。
由此引申的問題是，若中介機構(gòu)僅構(gòu)成過失虛假陳述，此時是否需要與上市公司或發(fā)行人承擔(dān)全部連帶責(zé)任？因為《證券法（2014）》第173條規(guī)定中介機構(gòu)不能證明無過錯，則需要承擔(dān)連帶責(zé)任，此處的過錯顯然包含故意、過失兩種，若按照該邏輯，那么中介機構(gòu)需要承擔(dān)全部連帶賠償責(zé)任。然而，《審計侵權(quán)若干規(guī)定》第5條、第6條，已經(jīng)明確只有故意情形，才構(gòu)成共同侵權(quán)，中介機構(gòu)才需要承擔(dān)全部連帶責(zé)任，過失情形僅承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任而非連帶，如此，則會產(chǎn)生法律適用上的沖突問題。
三、比例連帶責(zé)任：連帶責(zé)任的一種，比例范圍與過錯程度相一致
（一）連帶責(zé)任的應(yīng)有之義：是否包含全部連帶、比例連帶
關(guān)于《證券法（2014）》第173條、《若干規(guī)定》第24條中的“連帶賠償責(zé)任”是否僅指全部連帶責(zé)任，還是只要中介機構(gòu)不能證明自己沒有過錯，就要承擔(dān)100%連帶責(zé)任。此前，學(xué)界均普遍認為，此處的連帶責(zé)任特指全部連帶責(zé)任，主要理由為：雖然1998年《證券法》第161條、《若干規(guī)定》第24條規(guī)定中介機構(gòu)“就其負有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任”，但是2005年《證券法》修訂后至現(xiàn)行《證券法（2019）》，上述條款已變更為中介機構(gòu)除非證明沒有過錯，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，并據(jù)此認定現(xiàn)行《證券法》層面并無比例連帶責(zé)任的適用依據(jù)。此外，《民法典》第518條規(guī)定：“債務(wù)人為二人以上，債權(quán)人可以請求部分或者全部債務(wù)人履行全部債務(wù)的，為連帶債務(wù)?！?/p>
該觀點已經(jīng)在中安科案【案號：（2020）滬民終666號】受到重大挑戰(zhàn)和突破。上海高院二審認為盡管在2005年修改后的《證券法》中不再區(qū)分中介機構(gòu)故意或過失等情況，但從1998年《證券法》第161條、《若干規(guī)定》第24條來看，“連帶賠償責(zé)任并非僅限于全額連帶賠償，部分連帶賠償責(zé)任仍是法律所認可的一種責(zé)任形式”，由此在《證券法》連帶責(zé)任層面解釋包含全部連帶和部分連帶兩種。
（二）比例范圍的考量因素：過錯程度、對損失的原因力大小
中安科案中，上海高院認為應(yīng)當(dāng)根據(jù)中介機構(gòu)的過錯程度、造成損失的原因力大小，認定其應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任范圍。在此基礎(chǔ)上，上海高院對中介機構(gòu)的虛假陳述行為占據(jù)上市公司虛假陳述行為的范圍分別進行考察，認定券商應(yīng)對“班班通”項目涉及的盈利預(yù)測事項（占2014年度預(yù)測營業(yè)收入的26%）的虛假陳述負責(zé)，會計師事務(wù)所應(yīng)對“智慧石拐”項目涉及的營業(yè)收入事項（占2013年財務(wù)報告中母公司營業(yè)收入的17.4%，合并報表口徑為3.3%）的虛假陳述負責(zé)，同時考慮中介機構(gòu)行為性質(zhì)和內(nèi)容、過錯程度、與投資者損失之間的原因力等因素，酌定券商在25%的范圍承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，會計師事務(wù)所在15%的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
中安科案在裁判層面確立了廣義的連帶責(zé)任概念，包括全部連帶以及部分連帶（比例連帶），并且認為需要根據(jù)過錯程度、對損失的原因力大小認定連帶的范圍。
此外，五洋債案【（2021）浙民終436號】中，法院在認定評級機構(gòu)與律所存在過錯的基礎(chǔ)上，根據(jù)《證券法（2014）》第173條的規(guī)定，同時考慮責(zé)任承擔(dān)與過錯程度相結(jié)合的原則，酌定評級機構(gòu)在10%范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，律所在5%范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。法院采取了與中安科案同樣的解決路徑，認為中介機構(gòu)的責(zé)任范圍應(yīng)當(dāng)與過錯大小相適應(yīng)，默認《證券法（2014）》中的連帶責(zé)任當(dāng)然包括全部連帶和比例連帶。
四、全部連帶vs比例連帶：共同侵權(quán)的界定及與過錯性質(zhì)、程度的聯(lián)動
（一）共同侵權(quán)理論下的中介機構(gòu)證券虛假陳述責(zé)任
《證券法》雖明確虛假陳述案件中中介機構(gòu)責(zé)任承擔(dān)類型為連帶責(zé)任，但是并未明確中介機構(gòu)因虛假陳述行為承擔(dān)連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)。《若干規(guī)定》中雖將中介機構(gòu)在“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的故意情況下與上市公司或發(fā)行人構(gòu)成共同侵權(quán)，但未明晰中介機構(gòu)在過失情形下是否同樣構(gòu)成共同侵權(quán)。
由此也導(dǎo)致虛假陳述糾紛中，無法判斷是否需要對中介機構(gòu)的故意和過失情形進行區(qū)分。因此，對于這個法律適用上的沖突，需要在現(xiàn)有法律體系下，綜合分析中介機構(gòu)連帶責(zé)任的承擔(dān)問題，即結(jié)合侵權(quán)法體系，對虛假陳述這種特殊侵權(quán)行為進行體系解釋。
在認定構(gòu)成虛假陳述的情形下，上市公司或發(fā)行人與中介機構(gòu)構(gòu)成多數(shù)人侵權(quán)，但是所對應(yīng)的是何種形式的多數(shù)人侵權(quán)并不明確。
《民法典》侵權(quán)責(zé)任編將多數(shù)人侵權(quán)劃分為5種類型：（1）第1168條共同侵權(quán)：共同實施侵權(quán)行為，承擔(dān)連帶責(zé)任；（2）第1169條教唆幫助侵權(quán)：教唆、幫助他人侵權(quán)的，與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任；（3）第1170條共同危險行為：二人以上實施侵權(quán)行為，一人或數(shù)人行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，不能確定具體侵權(quán)人，連帶責(zé)任；（4）第1171連帶責(zé)任型無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)：分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害，承擔(dān)連帶責(zé)任；（5）第1172條按份責(zé)任型無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)：分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任。
其中，1169條所規(guī)定的教唆幫助侵權(quán)行為和1170所規(guī)定的能夠確定具體侵權(quán)人的共同危險行為，雖要求行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，但并不契合上市公司或發(fā)行人與中介機構(gòu)的共同虛假陳述行為。首先，中介機構(gòu)在虛假陳述行為中并非扮演教唆者的角色，其本身對上市公司或發(fā)行人所披露的信息存在獨立審查的義務(wù)。其次，共同危險行為適用的情形為無法確定具體侵權(quán)行為人，各危險行為人在此情形下需承擔(dān)連帶責(zé)任，虛假陳述侵權(quán)糾紛顯然不適用該種情況。
因此，與虛假陳述相關(guān)的連帶責(zé)任為第1168條所規(guī)定的共同加害行為和第1171條所規(guī)定的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。
（二）中介機構(gòu)過失情形下的連帶責(zé)任承擔(dān)
在證券虛假陳述責(zé)任糾紛中，上市公司或發(fā)行人往往存在主觀故意的虛假記載、誤導(dǎo)性陳述等行為。而當(dāng)中介機構(gòu)存在《若干規(guī)定》中所規(guī)定的“知道或應(yīng)當(dāng)知道”的故意情形，則必然與上市公司構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)對投資人的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。
而當(dāng)中介機構(gòu)為過失時，相較于共同加害行為模型下解釋中介機構(gòu)的連帶責(zé)任，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)更加適用此情形。
1.共同加害行為模型下的中介機構(gòu)過失行為責(zé)任承擔(dān)
在通過共同加害行為模型對中介機構(gòu)過失行為分析前，應(yīng)當(dāng)首先對共同加害行為中的“共同”進行解釋。目前，對“共同”之意，存在三種不同的理解。第一種理解為“主客觀共同說”，共同加害行為的“共同”包括主觀上的關(guān)聯(lián)性和客觀上的關(guān)聯(lián)性，即不僅主觀上的共同故意和共同過失可以構(gòu)成共同侵權(quán)，客觀上的關(guān)聯(lián)性也可以構(gòu)成共同侵權(quán)。第二種理解為“共同過錯說”，“共同”只包括主觀上的共同關(guān)聯(lián)。這種理解中，共同過失需要數(shù)個加害人的行為相同或相似，具有共同的預(yù)見性，是對一個共同點上的注意義務(wù)的違反。同時加害人的過失行為需要一個結(jié)合點，各行為可以結(jié)合成同一的原因，缺少任何一方的過失行為，原因都不能產(chǎn)生。第三種理解為“共同”僅包括主觀上的共同故意。
但當(dāng)中介機構(gòu)為過失時，無論基于對“共同”的何種理解，中介機構(gòu)的過失行為與上市公司或發(fā)行人的故意行為都無法構(gòu)成共同加害行為。
第一，在“主客觀共同說”下，中介機構(gòu)為過失，上市公司或發(fā)行人為故意時，兩者若構(gòu)成共同侵權(quán)，需要具有“客觀的共同聯(lián)絡(luò)”?！翱陀^的共同聯(lián)絡(luò)”需要存在行為競合，即數(shù)個侵權(quán)行為能夠競合為一個侵權(quán)行為。但是，中介或依據(jù)保薦行為、或依據(jù)審計行為等專業(yè)行為造成侵權(quán)，顯然無法與上市公司的虛假陳述行為競合為一個行為。此種情況下，不能認定中介機構(gòu)與上市公司構(gòu)成共同侵權(quán)。
第二，在共同過錯說下，中介機構(gòu)的過失行為和上市公司或發(fā)行人的故意行為也不構(gòu)成共同侵權(quán)。中介機構(gòu)與上市公司雖最終都導(dǎo)致公司信息披露出現(xiàn)了虛假陳述，但兩者的注意義務(wù)基礎(chǔ)不同。上市公司的注意義務(wù)來源于法律、法規(guī)與其他上市監(jiān)管機構(gòu)的規(guī)定對信息披露義務(wù)的要求，而中介機構(gòu)的注意義務(wù)來源于專業(yè)勤勉義務(wù)的要求。因此中介機構(gòu)與上市公司或發(fā)行人并不具有主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，不能構(gòu)成共同侵權(quán)。
第三，在共同故意說下，故意行為與過失行為的結(jié)合不構(gòu)成共同侵權(quán)，因此無需再進行討論。
綜上，在三種對“共同”的理解下，若中介機構(gòu)構(gòu)成過失，上市公司或發(fā)行人構(gòu)成故意，都很難被認定為構(gòu)成共同侵權(quán)。共同加害行為模型并不適合對虛假陳述中的多數(shù)人侵權(quán)進行解釋。
2.無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)模型下的中介機構(gòu)過失責(zé)任承擔(dān)
根據(jù)《民法典》第1171條之規(guī)定，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中若每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害，則行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。構(gòu)成第1171條之規(guī)定需滿足三個條件：二人以上分別實施侵權(quán)、造成同一損害結(jié)果、每個加害人侵權(quán)行為足以造成全部損害。
首先，對于中介機構(gòu)與上市公司或發(fā)行人的行為在虛假陳述中是否構(gòu)成“分別實施”的問題，需要結(jié)合《證券法》和其他相關(guān)規(guī)則進行分析。對于上市公司或發(fā)行人而言，《證券法》及相關(guān)規(guī)定所規(guī)制的是其在虛假陳述中違反信息披露義務(wù)的行為。而對于中介機構(gòu)而言，規(guī)則所規(guī)制的是中介機構(gòu)未履行勤勉義務(wù)、未實現(xiàn)“看門人”職責(zé)的行為。因此在中介機構(gòu)存在過失的情況下，其不可能與上市公司或發(fā)行人存在主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，其客觀行為上也是基于自身專業(yè)能力對上市公司或發(fā)行人提供的信息進行審驗，亦具有獨立性。據(jù)此可以認定在虛假陳述案件中，中介機構(gòu)與上市公司或發(fā)行人的加害行為屬于“分別實施”。
其次，對于第1171條中的“足以造成全部損害”，《侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》中最高法院作出了如下解釋：“每一個行為人對于損害的發(fā)生具有全部的原因力”。[2]但在虛假陳述案件中，雖上市公司或發(fā)行人作為委托人其行為可以認定為“足以造成全部損害”，但中介機構(gòu)的行為卻未必足以造成全部損害。對于中介機構(gòu)的行為不足以造成全部損害卻承擔(dān)連帶責(zé)任之原因，最高法院在《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述案件司法解釋的理解與適用》中進行了如下解釋：“凡是（中介機構(gòu)）未盡到職責(zé)，必然為發(fā)行人或者上市公司的虛假信息的公布提供了方便之門，故有必要對承銷商和中介機構(gòu)適用加重責(zé)任。故證券法規(guī)定這幾類主題就其所出具各種報告的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任?！盵3]因此，中介機構(gòu)在虛假陳述中所承擔(dān)的責(zé)任，是基于公共政策的考量所擬制的連帶責(zé)任。
綜上，在虛假陳述案件中，中介機構(gòu)與上市公司或發(fā)行人實際上是基于不同的侵權(quán)行為，造成了投資人的損失，但是在判定適用承擔(dān)按份責(zé)任還是連帶責(zé)任時，立法者實際上是基于證券市場公共政策的考量，在中介機構(gòu)主觀過失的情況下加重了中介機構(gòu)的責(zé)任承擔(dān)，要求中介機構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任。
（三）無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)規(guī)則的適用：全部連帶vs比例連帶
1.比例連帶責(zé)任規(guī)則的適用更具有合理性
擬制的連帶責(zé)任不同于一般的連帶責(zé)任，應(yīng)當(dāng)受到嚴苛的限制，否則將使無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中居于次要地位的侵權(quán)人承擔(dān)過重的責(zé)任。在侵權(quán)法體系中，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)模型下實際上存在多種擬制連帶責(zé)任的情形。立法者已經(jīng)注意到，雖然基于政策考量要求數(shù)個侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，但該種連帶責(zé)任需要存在“彈性”。
例如，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條第3款規(guī)定：“兩個以上侵權(quán)人分別實施污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為造成同一損害，部分侵權(quán)人的污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為足以造成全部損害，部分侵權(quán)人的污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為只造成部分損害，被侵權(quán)人根據(jù)民法典第一千一百七十一條規(guī)定請求足以造成全部損害的侵權(quán)人與其他侵權(quán)人就共同造成的損害部分承擔(dān)連帶責(zé)任，并對全部損害承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！痹摋l司法解釋將部分侵權(quán)人的連帶責(zé)任限定于其只造成損害的部分，實際上了縮小了連帶責(zé)任的應(yīng)有之意。楊立新教授將該種侵權(quán)行為定義為“半疊加的分別侵權(quán)行為”，并認為“其理論價值和司法實踐意義，絕不局限在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域之中，而是對整個侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域都具有重要的價值和意義”。[4]
因此中介機構(gòu)的連帶責(zé)任可以參考適用此規(guī)定。對于中介機構(gòu)的過失行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分其過失的大小和其行為對投資者損害結(jié)果原因力的大小，綜合判斷連帶責(zé)任承擔(dān)范圍的比例。目前，司法實踐中所采用的“比例連帶責(zé)任”與環(huán)境侵權(quán)的規(guī)則相似。
2.比例連帶責(zé)任范圍的確定
在虛假陳述案件中，在確定部分連帶責(zé)任的范圍時，對于這種復(fù)合因果狀態(tài)下的責(zé)任確定和分擔(dān)，僅通過原因力進行責(zé)任劃分較為困難。因此可以采用過錯程度與原因力相結(jié)合的方式進行責(zé)任劃分。在采用過錯程度為主還是原因力為主時，最高法院在《侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》中認為應(yīng)當(dāng)采取以過錯程度為主、原因力為輔的判斷方式。理由如下：“第一，侵權(quán)法的目的和功能是多重的。侵權(quán)法既有填補受害人損害的功能，又具抑制侵權(quán)行為發(fā)生的作用。損害的預(yù)防勝于損害補償，而侵權(quán)法的預(yù)防抑制功能又是主要借助過錯責(zé)任原則實現(xiàn)的。作為決定責(zé)任的最終條件，過錯在很大程度上決定了責(zé)任范圍以及責(zé)任的分擔(dān)。第二，過錯的類型化和客觀化使得法官對過錯的判斷和比較更具可操作性。第三，在一些情況下，原因力的判斷比較極為模糊，過錯程度比較明顯，這時運用過錯程度來確定責(zé)任范圍非常必要?！盵5]因此，中介機構(gòu)的過錯程度可以成為判斷其責(zé)任承擔(dān)范圍的重要依據(jù)。
在中安科案和五洋債案中，法院認定中介機構(gòu)不屬于故意之情形，因此通過對過錯程度、過錯對損失原因力大小進一步衡量，由此酌定中介機構(gòu)比例連帶責(zé)任的范圍。
近年來，證券虛假陳述糾紛的政策導(dǎo)向也一直強調(diào)責(zé)任與過錯類型、大小相匹配：《全國法院民商事審判工作會議紀要》第六章第一節(jié)“關(guān)于證券虛假陳述”引言部分，認為“責(zé)任承擔(dān)與侵權(quán)行為及其主觀過錯承擔(dān)相匹配。”《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》也提出，對于中介機構(gòu)“考量其是否盡到勤勉盡責(zé)義務(wù)，區(qū)分故意、過失等不同情況，分別確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任?！痹?021年兩會《最高人民法院工作報告》的訪談中，最高法院審判委員會專委劉貴祥專門強調(diào)：“在有些財務(wù)造假案件中，中介機構(gòu)對企業(yè)的財務(wù)造假活動，因為核查手段等限制沒有發(fā)現(xiàn)，在這種情況下，人民法院也強調(diào)責(zé)任追究的過罰相當(dāng)，責(zé)任與過錯相一致，而不是采取一刀切，不問過錯程序一律讓中介機構(gòu)承擔(dān)全部連帶責(zé)任?！?/p>
五、結(jié)語
《證券法》《若干規(guī)定》基于公共政策考量將中介機構(gòu)的責(zé)任規(guī)定為連帶責(zé)任，應(yīng)當(dāng)通過侵權(quán)法體系的解釋，對中介機構(gòu)的主觀故意與過失情形進行區(qū)分，并結(jié)合過錯程度和其對投資者損害的原因力大小認定中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。如果中介機構(gòu)或?qū)⒁?%的責(zé)任而承擔(dān)100%的賠償責(zé)任，將導(dǎo)致?lián)p害賠償與責(zé)任的失衡。目前，法院在審判中已經(jīng)逐漸嘗試精細化劃分責(zé)任。但仍然缺少法律規(guī)則層面的有力支撐。期待法律規(guī)則層面的進一步解釋。
注釋：
[1]《證監(jiān)會有關(guān)部門負責(zé)人就康美藥業(yè)特別代表人訴訟案作出判決答記者問》，載證監(jiān)會官網(wǎng)，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/202111/t20211112_408417.html，2021年11月12日。
[2]最高法院：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第80頁。
[3]最高法院：《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第292頁。
[4] 楊立新：《環(huán)境侵權(quán)司法解釋對分別侵權(quán)行為規(guī)則的創(chuàng)造性發(fā)揮———<最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋>第3條解讀》，載《法律適用》2015年第10期。
[5]同前注[2]，最高法院：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，第87頁。
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