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崔建遠:第三人的原因造成違約時的責(zé)任分配論

//作者:崔建遠,北京市債法學(xué)研究會學(xué)術(shù)委員會副主任,清華大學(xué)法學(xué)院教授。

//來源:本文轉(zhuǎn)載自“政法論壇”微信公眾號(2023年1月8日)。原文載于《政法論壇》2023年第1期。(因篇幅限制,省略注釋與參考文獻,引用請以原刊為準(zhǔn))。

摘要:狹義的履行輔助人、占有輔助人、執(zhí)行輔助人/事務(wù)輔助人均不具有獨立的人格,其行為被劃歸合同當(dāng)事人的行為,因此,在合同履行和違約的領(lǐng)域,他們均非第三人,其行為造成合同當(dāng)事人違約,不應(yīng)或不宜適用《中華人民共和國民法典》第593條規(guī)定。具有獨立人格的第三人的原因造成合同當(dāng)事人違約,才屬于《中華人民共和國民法典》第593條調(diào)整的范圍。其法律后果,在法律設(shè)有明文規(guī)定時依其規(guī)定,在當(dāng)事人有約定且不存在無效原因的情況下依其約定,在合同當(dāng)事人對違約的造成也有過錯時必然成立違約責(zé)任。除此而外,具有獨立人格的第三人的原因?qū)儆谕ǔJ伦?,違約的當(dāng)事人是否因此免責(zé)需要區(qū)分情形而定。在債務(wù)人履行債務(wù)以第三人的作為或不作為為前提或基礎(chǔ)或條件的背景下,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)人可以預(yù)見第三人的原因?qū)β男泻贤挠绊?,債?wù)人對因第三人的原因造成違約應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。在債務(wù)人履行債務(wù)不以第三人的作為或不作為為前提或基礎(chǔ)或條件的背景下,第三人的原因構(gòu)成介入原因/中斷原因,它“中斷”了債務(wù)人的行為與債權(quán)人受損之間的因果關(guān)系,故債務(wù)人不向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

關(guān)鍵詞:第三人的原因;違約;履行輔助人;代理人;通常事變;責(zé)任分配

目錄


一、從《民法典》第593條的由來厘清其意

二、《民法典》第593條中的第三人不應(yīng)或不宜包括三種“輔助人”和代理人

三、《民法典》第593條中的第三人是指具有獨立人格的第三人

余論

      《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第593條前段關(guān)于“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的,應(yīng)當(dāng)依法向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任”的規(guī)定,僅有法律后果,卻無完整而明確的構(gòu)成要件,加之欠缺履行輔助人、占有輔助人、執(zhí)行輔助人的規(guī)則,在違約責(zé)任的領(lǐng)域奉行無過錯責(zé)任原則,法定的免負(fù)違約責(zé)任的事由僅設(shè)不可抗力,不禁使人疑問連連:《民法典》第593條所說的第三人究指何人?當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的,一律由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任嗎?應(yīng)否區(qū)分第三人的原因系債務(wù)人違約的唯一原因與第三人的原因和債務(wù)人的過錯行為系債務(wù)人違約的共同原因,從而異其后果等等。分析之并給出解決問題的建議方案,乃法律人義不容辭的責(zé)任,本文即為此而作,并就教于大家。

本文所用責(zé)任一詞,基本上指違約責(zé)任,偶爾也指向侵權(quán)責(zé)任,在個別情況下則是風(fēng)險的代名詞。盡管責(zé)任與風(fēng)險在民法上具有本質(zhì)的差異,但為不受表述繁瑣、冗長之累,本文就暫時不求表達得周延,統(tǒng)用責(zé)任這個措辭了。
一、從《民法典》第593條的由來厘清其意

《民法典》第593條的適用范圍如何,核心是其中的第三人究指何人,這特別關(guān)鍵,不得不辨??疾臁睹穹ǖ洹返?93條的由來,有助于解決這個問題。

從立法演變看,《民法典》第593條脫胎于1981年通過的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》(以下簡稱《經(jīng)濟合同法》)第33條關(guān)于“由于上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或業(yè)務(wù)主管機關(guān)的過錯,造成經(jīng)濟合同不能履行或者不能完全履行的,上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或者業(yè)務(wù)主管機關(guān)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。應(yīng)先由違約方按規(guī)定向?qū)Ψ絻敻哆`約金或賠償金,再由應(yīng)負(fù)責(zé)任的上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或業(yè)務(wù)主管機關(guān)負(fù)責(zé)處理”的規(guī)定,以及《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第116條關(guān)于“當(dāng)事人一方由于上級機關(guān)的原因,不能履行合同義務(wù)的,應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補救措施,再由上級機關(guān)對它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理”的規(guī)定,并有實質(zhì)性的變化。

1981年的《經(jīng)濟合同法》第33條與《民法通則》第116條在實質(zhì)精神上是一致的,只是在合同法的技術(shù)層面存在差異。1981年的《經(jīng)濟合同法》第33條沒有遵循違約責(zé)任由違約的合同當(dāng)事人承擔(dān)的準(zhǔn)則,把非合同當(dāng)事人的上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)、業(yè)務(wù)主管機關(guān)承擔(dān)違反經(jīng)濟合同的后果也叫作承擔(dān)違約責(zé)任;而《民法通則》第116條的表述則符合合同當(dāng)事人承擔(dān)違反合同的責(zé)任這個合同相對性原則。上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)所負(fù)的責(zé)任,準(zhǔn)確地說是行政法上的責(zé)任,它不屬于民事責(zé)任的范疇。

1981年的《經(jīng)濟合同法》第33條與《民法通則》第116條的出現(xiàn)有著內(nèi)在原因:(1)合同當(dāng)事人雙方之間的關(guān)系屬于陌生人之間的關(guān)系,相對于合同的另一方當(dāng)事人而言,合同當(dāng)事人與其上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)、業(yè)務(wù)主管機關(guān)則屬于“熟人社會關(guān)系”,且有人、財、物密切相連的關(guān)系??墒?,合同相對人未必屬于該上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)、業(yè)務(wù)主管機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、管理的勢力范圍,于是協(xié)調(diào)合同當(dāng)事人雙方、有關(guān)上級機關(guān)之間的利益平衡機制便應(yīng)運而生。作為合同當(dāng)事人一側(cè)的上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或業(yè)務(wù)主管機關(guān)造成違約,不作為免責(zé)事由,由違約的合同當(dāng)事人一方承擔(dān)違約責(zé)任,對于守約的合同當(dāng)事人另一方來說,符合公平正義。(2)從違約的合同當(dāng)事人一側(cè)的相互關(guān)系看,先由違約的合同當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任,再由其上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或業(yè)務(wù)主管機關(guān)負(fù)責(zé)處理,也有一定的理由和基礎(chǔ)。在中央計劃經(jīng)濟體制下,上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)、業(yè)務(wù)主管機關(guān)握有行政管理、財政分配、制定和下達生產(chǎn)和銷售產(chǎn)品計劃的大權(quán),也有接收原材料、半成品、設(shè)備之權(quán),合同當(dāng)事人不得不服從,便出現(xiàn)了依上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或業(yè)務(wù)主管機關(guān)的指令而違約的現(xiàn)象。違約的合同當(dāng)事人一方向另一方承擔(dān)違約責(zé)任之后,其上級機關(guān)再做善后處理。其善后工作時常不是采用傳統(tǒng)民法的救濟方式,如不是給予損害賠償,而是采用增加配額,調(diào)撥原材料、設(shè)備,減少利潤上繳等方式。違約方的上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)、業(yè)務(wù)主管機關(guān)確實有能力做到這些。

社會發(fā)展至20世紀(jì)90年代,市場經(jīng)濟理念日益增強,指令性計劃逐漸減少,合同當(dāng)事人的上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)、業(yè)務(wù)主管機關(guān)直接干預(yù)合同訂立和履行的剛度日漸減弱,合同當(dāng)事人的不少需求可以通過市場得以滿足。不過,指令性計劃在某些特殊行業(yè)、領(lǐng)域繼續(xù)發(fā)揮作用,合同當(dāng)事人一方受其上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)、業(yè)務(wù)主管機關(guān)的左右而違約的情形并未絕跡;合同當(dāng)事人一方因除此而外的第三人的原因造成違約的現(xiàn)象突顯起來,法律對此視而不見,非明智之舉。法律反映這種社會要求的具體步驟之一是修訂1981年的《經(jīng)濟合同法》。

1988年5月3日的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法(修訂征求意見稿)》第41條的表述是“當(dāng)事人一方由于上級機關(guān)的原因,不能履行或者不能完全履行經(jīng)濟合同的,應(yīng)當(dāng)按照合同約定向?qū)Ψ劫r償損失或者采取其他補救措施,再由上級機關(guān)對它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理?!?991年11月的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法(修訂討論稿)》開始區(qū)分一方當(dāng)事人的上級機關(guān)的原因?qū)е潞贤荒苈男信c一般第三人的過錯導(dǎo)致合同不能履行兩種類型,分設(shè)兩個條文。其第47條規(guī)定:“經(jīng)濟合同一方當(dāng)事人由于上級機關(guān)的原因,不能履行合同的,應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方當(dāng)事人賠償損失或者采取其他補救措施,再由上級機關(guān)對它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理?!钡?8條規(guī)定:“一方當(dāng)事人由于第三方的過錯不能履行合同的,應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方當(dāng)事人賠償損失或者采取其他補救措施,再向第三方追償。經(jīng)另一方當(dāng)事人同意,也可以直接將追償權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一方當(dāng)事人?!?992年4月的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法(草稿)》沿襲了1991年11月的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法(修訂討論稿)》的模式,于第37條規(guī)定一方當(dāng)事人因其上級機關(guān)的原因?qū)е潞贤荒苈男械陌感?,?8條規(guī)定一般第三人的過錯導(dǎo)致合同不能履行的案型。1992年9月8日的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法(修訂討論稿)》繼續(xù)采用區(qū)分一方當(dāng)事人因其上級機關(guān)的原因?qū)е潞贤荒苈男信c一般第三人的過錯導(dǎo)致合同不能履行兩種類型的模式,于第39條規(guī)定一般第三人的過錯導(dǎo)致合同不能履行的案型,第40條規(guī)定一方當(dāng)事人因其上級機關(guān)的原因?qū)е潞贤荒苈男械陌感汀?/p>

在修訂1981年的《經(jīng)濟合同法》的過程中,越來越覺得囿于“經(jīng)濟合同法”的舊有框架難以滿足“從我國改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟,建立全國統(tǒng)一的大市場及與國際市場接軌的實際出發(fā),總結(jié)我國合同立法、司法實踐經(jīng)驗和理論研究成果,廣泛參考借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)立法的成功經(jīng)驗和判例學(xué)說,盡量采用反映現(xiàn)代化市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則,并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致”的設(shè)想。可見有必要掙脫“經(jīng)濟合同法”的桎梏,另起爐灶,制定《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》),以“能適應(yīng)我國建成社會主義市場經(jīng)濟后對法律調(diào)整的要求,同時應(yīng)兼顧目前由計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制過渡時期的特點”。根據(jù)第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法規(guī)劃,全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會從1993年10月起,著手進行《合同法》的起草工作。

與此相適應(yīng),修訂1981年的《經(jīng)濟合同法》時,只是刪除了有關(guān)指令性計劃與經(jīng)濟合同之間關(guān)系的規(guī)則,包括刪除了1981年的《經(jīng)濟合同法》第33條規(guī)定的“由于上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或業(yè)務(wù)主管機關(guān)的過錯,造成經(jīng)濟合同不能履行或者不能完全履行的,上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或者業(yè)務(wù)主管機關(guān)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。應(yīng)先由違約方按規(guī)定向?qū)Ψ絻敻哆`約金或賠償金,再由應(yīng)負(fù)責(zé)任的上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或業(yè)務(wù)主管機關(guān)負(fù)責(zé)處理”的規(guī)定;其他內(nèi)容暫不做改定,健全、完善的合同制度交由未來的《合同法》完成。于是,1993年9月2日在第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議上通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國經(jīng)濟合同法〉的決定》。

在時間軸上,修訂1981年的《經(jīng)濟合同法》與著手制定《合同法》有段時間重疊,由此看出,修訂1981年的《經(jīng)濟合同法》僅僅作為短暫的過渡,去除極不合時宜的規(guī)定,至于建設(shè)完備的合同制度,則交由《合同法》去完成。

制定《合同法》,首先確立立法方案,確定《合同法》的指導(dǎo)思想、基本原則和《合同法》的框架。在本文研討的問題上,全國人大常委會法制工作委員會授權(quán)草擬的、主要由梁慧星教授執(zhí)筆的《〈中華人民共和國合同法〉立法方案》“第八章違約責(zé)任”之“摘要”中“第一節(jié)一般規(guī)定”所轄第三自然段稱“當(dāng)事人應(yīng)對自己一方的第三人(如配件供應(yīng)人、分包人、受托履行義務(wù)人)的原因造成違約負(fù)責(zé)。自己一方的上級機關(guān)的原因造成合同不能履行,也應(yīng)適用此原則?!彼牭诹匀欢嗡忻庳?zé)事由中只有不可抗力,而無通常事變。《〈中華人民共和國合同法〉立法方案》“第八章違約責(zé)任”之“說明”有四,其一曰“有學(xué)者建議不規(guī)定上級機關(guān)的原因造成的違約”。

在草擬、研討《中華人民共和國合同法(草案)》的過程中,就當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約時的責(zé)任分配,小有變化。1993年4月8日的《中華人民共和國合同法(征求意見稿)》第55條規(guī)定:“一方當(dāng)事人由于第三方的過錯不能履行合同的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任,再向第三方追償。經(jīng)另一方當(dāng)事人同意,也可以將追償權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一方當(dāng)事人;追償權(quán)轉(zhuǎn)讓后,視為已經(jīng)承擔(dān)違約責(zé)任?!?995年10月16日的《中華人民共和國合同法(試擬稿)》第78條規(guī)定:“因第三人的過錯造成當(dāng)事人違約,受損害一方應(yīng)當(dāng)請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任,不能直接向該第三人請求承擔(dān)違約責(zé)任。”1996年6月7日的《中華人民共和國合同法(試擬稿)》第92條規(guī)定:“當(dāng)事人一方因第三人的過錯造成違約的,應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任?!?997年5月14日的《中華人民共和國合同法(征求意見稿)》第87條復(fù)制了1996年6月7日的《中華人民共和國合同法(試擬稿)》第92條的內(nèi)容。1998年8月20日的《中華人民共和國合同法(草案)》第124條規(guī)定:“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的,應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規(guī)定或者按照約定解決?!?998年12月21日的《中華人民共和國合同法(草案)》第121條復(fù)制了1998年8月20日的《中華人民共和國合同法(草案)》第124條的表述。1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《合同法》,第121條接受了1998年12月21日的《中華人民共和國合同法(草案)》第121條的方案?!睹穹ǖ洹返?93條予以承繼。

通過以上簡要的考察,可以總結(jié)出如下結(jié)論:(1)隨著市場經(jīng)濟成分的比重增大,行政機關(guān)直接干預(yù)合同履行的情形逐漸地、明顯地減弱,不是合同當(dāng)事人的上級機關(guān),而是除此而外的一般第三人,影響合同履行以至釀成合同當(dāng)事人違約的現(xiàn)象已不鮮見,需要重視,由法律規(guī)制之。至此,已經(jīng)明顯地暴露出這樣的不匹配:較為少見的當(dāng)事人一方因其上級機關(guān)的原因造成違約,《經(jīng)濟合同法》《民法通則》都設(shè)置專條,而除此而外的普通的第三人的原因,造成合同當(dāng)事人違約的現(xiàn)象逐漸增多,法律規(guī)定卻尚付闕如。這顯然不符合法律與社會之間的辯證關(guān)系,不符合法律內(nèi)在體系和外在體系的本質(zhì)要求,需要改變。這反映在《經(jīng)濟合同法》修訂和《合同法》制定的過程中,就是由單一的上級機關(guān)的原因致使合同當(dāng)事人違約的模式,變成上級機關(guān)的原因造成合同當(dāng)事人違約與第三人的過錯致使合同當(dāng)事人違約并立的設(shè)想,最終在《合同法》上僅剩當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約這一種模式。該模式涵蓋上級機關(guān)的原因造成違約的情形。

(2)在合同當(dāng)事人的上級機關(guān)對合同當(dāng)事人握有人、財、物的管理、分配大權(quán)的體制下,因上級機關(guān)的原因造成違約,該上級機關(guān)能夠采取民法外的措施來救濟“代自己受過”的合同債務(wù)人。而普通的第三人的原因致使合同當(dāng)事人違約,要采取民法的救濟方式來善后。既然如此,采取當(dāng)事人一方因其上級機關(guān)的原因造成違約與當(dāng)事人一方因普通的第三人的過錯造成違約并立的模式,有其道理。與此有別,在行政機關(guān)的影響力遠離當(dāng)事人之間的交易關(guān)系,完全按照市場經(jīng)濟規(guī)律處理民商合同關(guān)系的背景下,《合同法》《民法典》僅僅確立當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的模式,是符合客觀實際的。

(3)是法律僅僅調(diào)整第三人的原因?qū)е潞贤荒苈男校€是規(guī)范當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約(含不能履行、拒絕履行、遲延履行、不完全履行)?《合同法》第121條、《民法典》第593條最終選取了后一方案。

(4)當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約,不同于當(dāng)事人一方因第三人的過錯造成違約,后者比較狹窄,且此模式弱點稍多。因為筆者視野下的第三人,不包含狹義的履行輔助人、占有輔助人、執(zhí)行輔助人/事務(wù)輔助人和代理人。在此前提下,如果處理第三人對合同當(dāng)事人有無責(zé)任的問題,那么,區(qū)分第三人有過錯地導(dǎo)致合同當(dāng)事人違約與第三人無過錯地導(dǎo)致合同當(dāng)事人違約,具有價值;但是,如果解決當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約時債務(wù)人應(yīng)否向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任的問題,那么,第三人有無過錯,則無關(guān)緊要。

(5)由于《合同法》奉行無過錯責(zé)任原則(第107條等條款),法定的免責(zé)事由僅有不可抗力一種(第118條),《合同法》設(shè)置“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的,應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任”(第121條前段),在形式邏輯上就意味著當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的,全部由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。而這是不妥當(dāng)?shù)?,下文的分析和闡釋會揭示這一點。

(6)《〈中華人民共和國合同法〉立法方案》在設(shè)計當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約時應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的方案中,示例第三人包括配件供應(yīng)人、分包人、受托履行義務(wù)人。這表明并無令債務(wù)人就任何第三人的原因造成違約都向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之意。我們在用歷史解釋的方法解釋《民法典》第593條的規(guī)定時不可不注意這一點。


二、《民法典》第593條中的第三人不應(yīng)或不宜包括三種“輔助人”和代理人

(一)《民法典》第593條中的第三人不宜包括狹義的履行輔助人

《民法典》第593條所謂第三人,究指何人?人們?nèi)菀紫氲降氖锹男休o助人(Erfüllungsgehilfen),若干著作也的確是這樣認(rèn)識的。所謂履行輔助人,乃債務(wù)人為履行債務(wù)而使用之人,有狹義說、廣義說和最廣義說。狹義說的履行輔助人,即狹義的履行輔助人,是指債務(wù)人在親自履行中當(dāng)作自己幫手而使用的人。依廣義說,履行輔助人不但包含狹義的履行輔助人,而且包含債務(wù)人的代理人,特別是法定代理人。最廣義說的履行輔助人,不但包含狹義的履行輔助人和代理人,而且還有代為履行人。所謂代為履行人,是指代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)全部或一部之人。

狹義的履行輔助人,其人格被合同債務(wù)人的人格所吸收,不具有獨立的主體地位,其履行合同的行為在法律及法理上不作為狹義的履行輔助人自己的行為看待,而是被視為合同債務(wù)人履行合同的行為。由自己責(zé)任原則決定,其法律后果必然由債務(wù)人承受?!拜o助人根本就不是發(fā)生障礙的債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人,故其不向債權(quán)人負(fù)擔(dān)任何給付?!薄奥男休o助人的使用并不改變給付由債務(wù)人提供這一事實?!崩?,《中華人民共和國旅游法》第71條第1款規(guī)定:“由于地接社、履行輔助人的原因?qū)е逻`約的,由組團社承擔(dān)責(zé)任;組團社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社、履行輔助人追償。”

但須注意,履行輔助人的行為系侵權(quán)行為的,已經(jīng)在一定程度上獨立于合同履行行為,履行輔助人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,有時獨立承擔(dān)責(zé)任,有時則與債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任。還要注意,當(dāng)事人一方因狹義的履行輔助人的原因造成違約,該當(dāng)事人并不總是向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任,在具備法定的或約定的債務(wù)人免責(zé)事由時,債務(wù)人就不負(fù)責(zé)任。在這里,需要注意的是,免責(zé)事由的視角和確定以合同當(dāng)事人為基準(zhǔn),適用債務(wù)人自己的注意標(biāo)準(zhǔn),權(quán)衡的落腳點不在狹義的履行輔助人。當(dāng)然,這要求狹義的履行輔助人的行為與其在履行合同方面所承擔(dān)的職責(zé)具有直接的關(guān)聯(lián)。與此有別,完全獨立于合同當(dāng)事人的第三人的原因造成合同當(dāng)事人違約,此種第三人的行為屬于通常事變,合同當(dāng)事人是否承擔(dān)違約責(zé)任,則要適用通常事變的規(guī)則:有時成立違約責(zé)任,有時不成立違約責(zé)任。循此理念及邏輯,狹義的履行輔助人的故意或過失應(yīng)當(dāng)歸入債務(wù)人的主觀狀態(tài)。德國民法及其理論就是這樣認(rèn)識問題的,《德國民法典》(舊債法)(債法現(xiàn)代化法)第278條規(guī)定:“債務(wù)人對自己法定代理人的過錯,以及對為履行自己債務(wù)而使用之人的過錯,應(yīng)當(dāng)負(fù)與自己過錯同一范圍的責(zé)任。”

上述關(guān)于狹義的履行輔助人履行合同的學(xué)說,應(yīng)被中國法及理論借鑒?!睹穹ㄍ▌t》第43條關(guān)于“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動,承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定,經(jīng)由解釋,可以認(rèn)為其中含有狹義的履行輔助人履行法人訂立的合同時造成違約的,由法人負(fù)責(zé)的規(guī)則,因為法人的其他工作人員從事法人的經(jīng)營活動既可表現(xiàn)為實施法律行為,也可表現(xiàn)為實施事實行為,實施事實行為的案型就是狹義的履行輔助人從事法人的經(jīng)營活動?!吨腥A人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)沒有完全沿襲這一規(guī)定,代之于“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員,就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項,以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行為,對法人或者非法人組織發(fā)生效力”(第170條第1款)?!睹穹ǖ洹返?70條第1款復(fù)制了《民法總則》第170條第1款。嚴(yán)格地說,《民法典》第170條第1款的規(guī)定,依其文義,適用于法定代表人以法人的名義所為之(法人的)行為及后果,以及法人的一般工作人員為法人事務(wù)實施的職務(wù)代理行為及后果,而不適用于法人的工作人員為法人事務(wù)所為事實行為及后果的案型。而法人的工作人員作為狹義的履行輔助人履行法人訂立的合同,恰恰是事實行為。就此說來,《民法典》第170條第1款不調(diào)整狹義的履行輔助人履行合同當(dāng)事人訂立的合同的案型。

狹義的履行輔助人履行合同當(dāng)事人訂立的合同,導(dǎo)致合同當(dāng)事人違約,可否適用《民法典》第593條的規(guī)定?若作否定的回答,至少有兩點支持的理由:其一,狹義的履行輔助人不具有獨立的人格,其履行合同當(dāng)事人訂立的合同,視作合同當(dāng)事人履行合同的行為,而《民法典》第593條依其文義是調(diào)整(具有獨立人格)的第三人實施行為的結(jié)果,單就這點看來,狹義的履行輔助人履行合同當(dāng)事人訂立的合同時導(dǎo)致違約,不由《民法典》第593條調(diào)整。其二,《民法典》第593條的規(guī)定,僅就其文義觀察,似乎凡是第三人行為造成的合同債務(wù)人違約,均應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。例如,演員甲依約赴劇場演出,被第三人A撞成重傷,耽誤了演出。依照該條的規(guī)定,甲仍須向劇場承擔(dān)違約責(zé)任。這顯然有失公正。有鑒于此,應(yīng)當(dāng)限縮該條規(guī)定的適用范圍,將某些第三人行為造成的合同債務(wù)人違約的案型排除于該條的適用范圍(這也從另外角度反映出《民法典》采取無過錯責(zé)任原則不盡妥當(dāng))。既然《民法典》第593條沒有明確其適用案型所需要的構(gòu)成要件,有些第三人的原因造成違約的案型不成立違約責(zé)任,而狹義的履行輔助人履行合同當(dāng)事人訂立的合同導(dǎo)致違約必定成立違約責(zé)任,那么,稱《民法典》第593條涵蓋狹義的履行輔助人履行合同當(dāng)事人訂立的合同導(dǎo)致違約的案型,在邏輯上存在障礙。由此得出的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是:狹義的履行輔助人造成違約不適用《民法典》第593條的規(guī)定。

使人感到無奈的是,中國現(xiàn)行法未設(shè)專門調(diào)整狹義的履行輔助人及其行為的規(guī)則,只有《民法典》第170條第1款和第593條與之較為接近。如果一定要尋覓具體的現(xiàn)行法規(guī)定,而不贊同依民法的基本原則、法理處理此種案型,那么,可在《民法典》第170條第1款與第593條之間選取其一。

(二)《民法典》第593條中的第三人不應(yīng)包括占有輔助人

占有輔助人(Besitzdiener)概念的價值在占有關(guān)系中展現(xiàn),與合同履行、違約的構(gòu)成發(fā)生關(guān)系,不會是占有輔助人在合同履行環(huán)節(jié)出現(xiàn)積極的作為;一旦在合同履行的環(huán)節(jié)出現(xiàn)占有輔助人的積極作為,占有輔助人的地位、身份就變性為狹義的履行輔助人,其行為不作為占有輔助人的行為看待,而是以狹義的履行輔助人的行為論。其法律后果依上個自然段所述,筆者不贊同它適用《民法典》第593條的規(guī)定。

換個視角,占有輔助人保持其本性,又與合同履行、違約的構(gòu)成發(fā)生關(guān)系,只能是在合同履行環(huán)節(jié)處于消極作為的狀態(tài),而在占有關(guān)系中或是積極作為——毀損滅失合同標(biāo)的物,或是消極不作為——未盡善良管理人的注意致使合同標(biāo)的物毀損滅失。這在合同關(guān)系中屬于合同當(dāng)事人內(nèi)部的問題,由合同當(dāng)事人內(nèi)部規(guī)則解決,不在合同關(guān)系中被調(diào)整,即此類合同標(biāo)的物毀損滅失導(dǎo)致違約,不作為占有輔助人的行為造成合同當(dāng)事人違約,而是作為純粹的合同當(dāng)事人違約看待,不由《民法典》第593條調(diào)整??傊?,以此視角審視占有輔助人的原因造成違約,結(jié)論也是應(yīng)由合同債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任,而它不是免責(zé)事由,不適用《民法典》第593條的規(guī)定。

(三)《民法典》第593條中的第三人不應(yīng)包括執(zhí)行輔助人

執(zhí)行輔助人,《德國民法典》(舊債法)(債法現(xiàn)代化法)稱作事務(wù)輔助人(Verrichtungsgehilfen)(第831條),在若干法律領(lǐng)域都有其身影。例如,法院的執(zhí)行輔助人,包括書記員、執(zhí)行員、法醫(yī)和司法警察,其協(xié)助法官進行審判工作。再如,董事會的執(zhí)行輔助人,協(xié)助董事會開展公司治理的有關(guān)事務(wù)。不過,執(zhí)行輔助人/事務(wù)輔助人一旦進入合同履行的環(huán)節(jié)、領(lǐng)域,就是在輔助合同當(dāng)事人履行合同,于此場合,執(zhí)行輔助人/事務(wù)輔助人便轉(zhuǎn)換成狹義的履行輔助人。其輔助履行合同不符合約定、法定的要求的,應(yīng)以狹義的履行輔助人造成違約論處。

(四)《民法典》第593條中的第三人不應(yīng)包括代理人

廣義說界定的履行輔助人包括代理人。代理人及其行為的法律調(diào)整,《民法典》設(shè)有較為健全的規(guī)則:有權(quán)代理及其構(gòu)成要件和法律效果(第19條正文至第22條正文、第162條等條款)、狹義的無權(quán)代理及其構(gòu)成要件和法律效果(第171條等條款)、表見代理及其構(gòu)成要件和法律效果(第172條)。既然如此,代理人代合同當(dāng)事人訂立合同并順勢履行合同,由《民法典》的這些具體規(guī)則調(diào)整,而不由《民法典》第593條管轄,無疑屬于上策。所以,筆者不贊同把合同當(dāng)事人的代理人造成違約交由《民法典》第593條規(guī)范,力主視個案案情而分別適用有權(quán)代理、狹義的無權(quán)代理或表見代理的規(guī)定。

誠然,代理人實施單純的事實行為(如交付標(biāo)的物、支付價款、修理瑕疵之物等),不屬于代理行為的范疇,故上個自然段的分析和結(jié)論不適合于此。筆者設(shè)想兩個方案:其一,由于代理人以代理人的身份實施單純的事實行為,不是孤立的作為,而是在代理框架中呈現(xiàn)的環(huán)節(jié),因而,將其納入代理關(guān)系中,適用代理的規(guī)定。例如,代理人實施事實行為給被代理人造成損害,適用或類推適用《民法典》第164條的規(guī)定,代理人賠償被代理人的損失;給相對人造成損害時,類推適用《民法典》第162條的規(guī)定,由被代理人向相對人負(fù)責(zé)。其二,把代理人實施單純的事實行為作為履行輔助人所為看待,由履行輔助人規(guī)則調(diào)整。依筆者的理念及觀點,這也不宜適用《民法典》第593條的規(guī)定。

單就法人的工作人員參與合同的訂立、履行而論,該種案型應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第170條關(guān)于“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員,就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項,以法人或者非法人組織的名義實施的民事法律行為,對法人或者非法人組織發(fā)生效力”(第1款)?!胺ㄈ嘶蛘叻欠ㄈ私M織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制,不得對抗善意相對人”(第2款)的規(guī)定。其結(jié)果與適用《民法典》第593條的結(jié)果不完全相同。

三、《民法典》第593條中的第三人是指具有獨立人格的第三人


(一)一般理論

最廣義的履行輔助人說中包含的代為履行人,也就是除去狹義的履行輔助人、占有輔助人、執(zhí)行輔助人/事務(wù)輔助人和代理人的主體,其為獨立于合同當(dāng)事人的第三人。在把狹義的履行輔助人、占有輔助人、執(zhí)行輔助人/事務(wù)輔助人、代理人造成合同當(dāng)事人違約的案型排除于《民法典》第593條的適用范圍,《民法典》第593條所指第三人應(yīng)為獨立于合同當(dāng)事人的第三人。這種第三人的行為對合同履行的影響、造成違約,合同債務(wù)人應(yīng)否負(fù)責(zé),屬于傳統(tǒng)民法及其理論上的通常事變。為免去繁瑣、冗長的表述,暫時犧牲掉表述周延,除非上下文的需要,以下行文就不再出現(xiàn)“獨立于合同當(dāng)事人的第三人”或“具有獨立人格的第三人”之類的表達。

在奉行過錯責(zé)任原則的立法例及其理論上,債務(wù)人對其不履行債務(wù)源自于第三人的行為這種通常事變,不承擔(dān)違約責(zé)任。以這種模式處理通常事變導(dǎo)致的債務(wù)不履行的案件,比較簡單、明了。中國法不得照搬這種模式,因為中國法的通說認(rèn)為《民法典》奉行無過錯責(zé)任原則(第577條),同時另設(shè)若干過錯責(zé)任,法定的免責(zé)事由中未列明通常事變,反倒是《民法典》第593條規(guī)定當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。按照直線型思維理解《民法典》第593條的規(guī)定,結(jié)論如何?

有觀點認(rèn)為,《民法典》第593條所謂“依法”,是指依據(jù)《民法典》第577條的規(guī)定。而《民法典》第577條奉行無過錯責(zé)任原則,依據(jù)該條規(guī)定確定當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的后果,依邏輯自然是債務(wù)人(違約方)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任,第三人的原因在任何情況下都不是免責(zé)事由??墒?,這背離了《民法典》第593條變《合同法》第121條中“應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任”為“應(yīng)當(dāng)依法向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任”的初衷,難以達到“對因第三人原因造成違約所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任作了適當(dāng)限縮,給司法實踐留下空間”的效果。

《民法典》第593條所謂第三人的指向,其實并不清楚,甚至可以說沒有。據(jù)此,似應(yīng)得出結(jié)論:在個案中,當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的,不成立違約責(zé)任??墒牵绱私忉尣环现袊⒎ǖ难葑兒汀逗贤ā返?21條、《民法典》第593條的立法目的。這給解釋和適用法律之人開出了探究、確定《民法典》第593條所指第三人的范圍、該條的適用范圍的課題。筆者的思路是,凡是法律、法規(guī)對此設(shè)有明確規(guī)定的,依其規(guī)定。法律、法規(guī)對此未設(shè)明確規(guī)定,但雙方當(dāng)事人有約定的,依其約定,除非約定存在無效的原因。除此而外,在通常事變的層面上思考這個問題,類型化的方法不可或缺。

(二)當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約時責(zé)任分配的法律規(guī)定及其分析

1.《民法典》第523條規(guī)定:“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù),第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?!边@是意思自治原則的體現(xiàn),在不違背公序良俗原則的情況下,應(yīng)當(dāng)如此設(shè)計。

2.《民法典》第524條第1款規(guī)定:“債務(wù)人不履行債務(wù),第三人對履行該債務(wù)具有合法利益的,第三人有權(quán)向債權(quán)人代為履行;但是,根據(jù)債務(wù)性質(zhì)、按照當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定只能由債務(wù)人履行的除外?!币罁?jù)該條款認(rèn)可第三人履行合同當(dāng)事人的債務(wù),必須同時具備第三人對履行該債務(wù)具有合法利益、符合債務(wù)性質(zhì)、不違背當(dāng)事人的約定和法律規(guī)定。

第三人代為履行卻構(gòu)成違約,債務(wù)人應(yīng)否就此向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?如果第三人代為履行已獲債務(wù)人同意,則此種第三人非常類似于狹義的履行輔助人,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)對此負(fù)責(zé),向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。如果第三人代為履行未經(jīng)債務(wù)人同意,且未構(gòu)成真正的無因管理,那么,債務(wù)人不應(yīng)就此向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任,債權(quán)人受領(lǐng)第三人的清償,也對此負(fù)有責(zé)任,應(yīng)當(dāng)承受一定的后果。如果第三人代為履行雖然未經(jīng)債務(wù)人同意,但已經(jīng)構(gòu)成真正的無因管理,則債務(wù)人與該第三人之間成立無因管理關(guān)系,債務(wù)人和債權(quán)人之間依其既有關(guān)系處理。如果該第三人代為履行不符合約定的、法定的要求,構(gòu)成違約,那么,債務(wù)人就此向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任,債務(wù)人因此受到的損失,依據(jù)無因管理關(guān)系的規(guī)則向該第三人主張權(quán)利。如果第三人代為履行屬于不真正的無因管理,則債務(wù)人有權(quán)否認(rèn)這種清償,從而不就該第三人代為履行造成違約向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任,當(dāng)然,債務(wù)人對債權(quán)人所負(fù)債務(wù)依舊存在。

于此場合,還要注意《民法典》第524條第2款關(guān)于“債權(quán)人接受第三人履行后,其對債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人,但是債務(wù)人和第三人另有約定的除外”的規(guī)定,其正文確立了法定的債權(quán)轉(zhuǎn)移,即已經(jīng)代為履行的第三人依法當(dāng)然地取得了債權(quán)人對于債務(wù)人的權(quán)利。在該第三人向債務(wù)人行使此種法定轉(zhuǎn)移的債權(quán)時,債務(wù)人因該第三人的瑕疵履行而向債權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任,可在符合抵銷的構(gòu)成要件時,主張抵銷,對抗該第三人的請求,以全部或部分地消除該第三人依法受讓的債權(quán)。

3.《民法典》第716條第1款規(guī)定:“承租人經(jīng)出租人同意,可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的,承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效;第三人造成租賃物損失的,承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失?!痹摋l中“第三人造成租賃物損失”,從承租人的角度看,等同于承租人違反了妥善保管租賃物的義務(wù)(《民法典》第714條),以及于租賃期限屆滿時返還“符合按照約定或者根據(jù)租賃物的性質(zhì)使用后的狀態(tài)”的租賃物的義務(wù)(《民法典》第733條)。該條中“承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失”,是承租人對第三人的原因造成的違約向出租人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任??傊?,《民法典》第716條第1款設(shè)置了承租人對因次承租人這個第三人的原因造成違約向出租人承擔(dān)違約責(zé)任的類型,應(yīng)屬《民法典》第593條涵蓋的案型。

4.《民法典》第723條第1款規(guī)定:“因第三人主張權(quán)利,致使承租人不能對租賃物使用、收益的,承租人可以請求減少租金或者不支付租金?!贝颂幩^“承租人可以請求減少租金或者不支付租金”,在租賃期限尚未屆至?xí)r,不屬于違約責(zé)任的范疇,而是給付與對待給付之間平衡和制約的表現(xiàn)。在租賃期限屆至但出租人卻未能兌現(xiàn)其轉(zhuǎn)移租賃物占有、使用的義務(wù),構(gòu)成違約,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。不收租金或少收租金是否屬于承擔(dān)違約責(zé)任的表現(xiàn)形式呢?如果除去不收租金或少收租金的負(fù)擔(dān),出租人不再向承租人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任,那么,此種不收租金或少收租金可被視為出租人承擔(dān)違約責(zé)任的一種特殊形式。如果如此認(rèn)定是正確的,則這應(yīng)屬《民法典》第593條涵蓋的案型。但是,如果出租人不但不收或少收租金,而且要賠償承租人因其不能對租賃物使用、收益的損失,那么,出租人不收或少收租金就不是承擔(dān)違約責(zé)任的方式。此種關(guān)系便不屬于《民法典》第593條涵蓋的案型。

5.《民法典》第772條第2款關(guān)于“承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的,應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé);未經(jīng)定作人同意的,定作人也可以解除合同”的規(guī)定,含有這樣的案型:第三人完成的工作成果存在瑕疵,甚至可以認(rèn)為包括遲延完成,承攬人應(yīng)向定作人承擔(dān)違約責(zé)任。此種案型顯然屬于《民法典》第593條涵蓋的類型。

6.《民法典》第773條關(guān)于“承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的,應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)”的規(guī)定,含有《民法典》第593條涵蓋的案型,其理由如同上文“5”中所析,不再贅言。

7.《民法典》第791條第2款前段關(guān)于“總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定,含有《民法典》第593條涵蓋的案型,其理由如同上文“5”中所析,不再贅言。

8.《民法典》第894條第2款關(guān)于保管人違反不得將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管的義務(wù),“將保管物轉(zhuǎn)交第三人保管,造成保管物損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定,含有保管人對因第三人造成保管物損失向寄存人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的情形。這應(yīng)屬《民法典》第593條涵蓋的案型。

9.《民法典》第923條第4句正文所謂“轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意或者追認(rèn)的,受托人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任”,就是受托人對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為向委托人承擔(dān)違約責(zé)任,應(yīng)屬《民法典》第593條涵蓋的案型。

10.《民法典》第931條關(guān)于“委托人經(jīng)受托人同意,可以在受托人之外委托第三人處理委托事務(wù)。因此造成受托人損失的,受托人可以向委托人請求賠償損失”的規(guī)定,顯示出委托人就其選定的第三人處理委托事務(wù)給受托人造成的損失向受托人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。這應(yīng)屬《民法典》第593條涵蓋的案型。

11.《民法典》第941條第1款關(guān)于“物業(yè)服務(wù)人將物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的部分專項服務(wù)事項委托給專業(yè)性服務(wù)組織或者其他第三人的,應(yīng)當(dāng)就該部分專項服務(wù)事項向業(yè)主負(fù)責(zé)”的規(guī)定,表明物業(yè)服務(wù)人就其委托的第三人未能依法、依約地服務(wù)于業(yè)主而向業(yè)主承擔(dān)責(zé)任,包括承擔(dān)違約責(zé)任。這應(yīng)屬《民法典》第593條涵蓋的案型。

12.《民法典》第958條第2款正文關(guān)于“第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的,行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定,可以納入《民法典》第593條的適用范圍,至為明顯。

13.《民法典》第1192條第2款規(guī)定:“提供勞務(wù)期間,因第三人的行為造成提供勞務(wù)一方損害的,提供勞務(wù)一方有權(quán)請求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,也有權(quán)請求接受勞務(wù)一方給予補償。接受勞務(wù)一方補償后,可以向第三人追償。”其中,“第三人的行為造成提供勞務(wù)一方損害的”“提供勞務(wù)一方”“也有權(quán)請求接受勞務(wù)一方給予補償”,符合《民法典》第593條的規(guī)格要求。

14.《民法典》第1198條第2款關(guān)于“因第三人的行為造成他人損害的,由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的,承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。經(jīng)營者、管理者或者組織者承擔(dān)補充責(zé)任后,可以向第三人追償”的規(guī)定中,含有“第三人的行為造成他人損害的”“經(jīng)營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的,承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任”,符合《民法典》第593條的規(guī)格要求。

15.《民法典》第1204條規(guī)定:“因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產(chǎn)品存在缺陷,造成他人損害的,產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者賠償后,有權(quán)向第三人追償。”其中所謂“因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產(chǎn)品存在缺陷,造成他人損害的,產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者賠償”,符合《民法典》第593條的規(guī)格要求。當(dāng)然,運輸者、倉儲者也可能屬于狹義的履行輔助人,或是占有輔助人。如果是這樣,則適用狹義的履行輔助人的規(guī)定或占有輔助人的規(guī)則。

16.依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》(以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》)第40條的規(guī)定,消費者因商品缺陷造成人身、財產(chǎn)損害的,可以向出售商品的銷售者請求賠償,也可以向制造商品的生產(chǎn)者請求賠償,受損害的消費者直接請求生產(chǎn)者賠償?shù)?,生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)賠償。如果商品缺陷系生產(chǎn)者所致,消費者卻請求銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任,就屬于銷售者這個合同當(dāng)事人為生產(chǎn)者這個第三人造成的違約承擔(dān)責(zé)任。《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第40條第2款、第43條調(diào)整了與之相同或相近的案型,宜與《消費者權(quán)益保護法》第40條的規(guī)定按同一標(biāo)準(zhǔn)進行解釋。在這里,德國民法通說關(guān)于制造人非為出賣人的履行輔助人的見解,可資借鑒。

17.在這部分議題中,有必要辨析《民法典》第552條關(guān)于“第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人,或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù),債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的,債權(quán)人可以請求第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)”的規(guī)定。該條涉及的第三人雖然具有獨立于債務(wù)人的人格,其加入債務(wù)的行為和履行債務(wù)的行為均為第三人的行為,但是,此處所謂第三人履行債務(wù),不是代債務(wù)人履行債務(wù),而是第三人履行自己的債務(wù),故其不屬于《民法典》第593條調(diào)整的對象。

18.《民法典》等法律、法規(guī)明文規(guī)定當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任,其深層原因不盡一致。有的是基于意思自治原則,如由第三人履行的合同被違反時的責(zé)任分配;有些是遵循合同當(dāng)事人自己選任第三人處理事務(wù)故應(yīng)對其行為負(fù)責(zé)的理念,如轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)委托、轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)保管、托運等情況下的責(zé)任分配;有的是出于保護消費者等弱勢群體的立法政策,如銷售者為產(chǎn)品制造者的過錯而向消費者負(fù)責(zé)賠償;等等。所有這些,都為我們根據(jù)社會常情、依據(jù)法理探索、確定通常事變場合的風(fēng)險/責(zé)任分配提供了指引。

(三)尊重雙方當(dāng)事人就債務(wù)人因第三人的原因而違約時責(zé)任分配的約定

雙方當(dāng)事人就債務(wù)人因第三人的原因而違約時的責(zé)任分配已有約定的情形,經(jīng)常發(fā)生在案涉項目受政府決定影響很大的場合。例如,股權(quán)受讓人受讓股權(quán)的動機在于通過控制目標(biāo)公司來開發(fā)其名下的項目,倘若政府改變規(guī)劃,把項目所在地改為公共用地(如公共交通用地、公共娛樂用地、公共綠地等),或強令目標(biāo)公司遷移出該地,則股權(quán)受讓人就會遭受重大損失。有鑒于此,有智慧的商家會在合同中約定政府決定影響案涉項目開發(fā)時由誰承受風(fēng)險抑或公平分擔(dān)后果。再如,多家公司通過數(shù)個合同聯(lián)系起來,互相牽連,形成復(fù)雜的交易安排。甲公司違反A合同,會影響乙公司履行B合同項下的債務(wù),依此類推。在此類復(fù)雜的交易安排中,時有關(guān)于處理各方當(dāng)事人之間權(quán)益分配的約定。

上述約定基本上不涉及違背公序良俗的問題。若果真如此,則意思自治原則發(fā)揮決定性的作用,即雙方當(dāng)事人約定債務(wù)人須對第三人的原因造成違約負(fù)責(zé)的,依其約定;雙方當(dāng)事人約定債務(wù)人不對第三人的原因造成違約負(fù)責(zé)的,同樣依其約定。

(四)在無法律特別規(guī)定、當(dāng)事人約定背景下,當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約時的責(zé)任分配

1.總說

通常事變不是《民法典》明文設(shè)置的免責(zé)事由,其原因大概出于在某些情況下通常事變是免責(zé)事由,而在另外的場合通常事變則否;個中緣由,很難在法律條文上清晰而準(zhǔn)確地表現(xiàn)出來。如此,給法律人留下的作業(yè)是:通常事變是否作為免責(zé)事由,交由判決、學(xué)說去探索,在總結(jié)經(jīng)驗、教訓(xùn)的基礎(chǔ)上形成規(guī)則。這就需要我們區(qū)分當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的類型,進而基于各個具體類型來分析、判斷和認(rèn)定責(zé)任的分配。

從違約后果的嚴(yán)重程度方面著眼,當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約,可有當(dāng)事人一方因第三人的原因造成合同不能履行與第三人的原因造成違約但未達不能履行的程度這兩大類型。在不能履行并且必須由債務(wù)人負(fù)責(zé)的情況下,債務(wù)人完全是為第三人的原因造成的違約而承擔(dān)責(zé)任。而在第三人的原因造成違約但未達不能履行的程度,債務(wù)人卻不履行尚能履行的部分的場合,第三人的原因已非介入原因(Intervening Causes),債務(wù)人因其自身原因而違約,應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。其中既包含著為第三人的行為負(fù)責(zé),又包含著債務(wù)人為自己的行為負(fù)責(zé)之意。

其實,在第三人的行為純屬侵權(quán)行為或者代為履行債務(wù)同時構(gòu)成侵權(quán)行為的情況下,該第三人應(yīng)就其侵權(quán)行為向債權(quán)人單獨地承擔(dān)責(zé)任,債務(wù)人有權(quán)對抗債權(quán)人關(guān)于要債務(wù)人承擔(dān)全部責(zé)任的請求。

從過錯的角度看,當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約,可有債務(wù)人于此沒有過錯與第三人的原因和債務(wù)人于此有過錯兩大類情形。其一,如果當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約,債務(wù)人對此沒有過錯,那么,導(dǎo)致合同債務(wù)人違約的第三人的原因就是所謂“介入原因”,它中斷了債務(wù)人的行為與債權(quán)人受損害之間的因果關(guān)系。于是,這成為通常事變及其法律后果的問題。債務(wù)人是否就此向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任,首先檢索現(xiàn)行法的規(guī)定,按照現(xiàn)行法的規(guī)定處理;其次重視雙方當(dāng)事人的約定,只要其約定不具有法定的無效原因,就應(yīng)當(dāng)依其約定;最后才根據(jù)事理、法理來判斷債務(wù)人應(yīng)否向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任,不由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任更具有合理性。其二,如果第三人的原因與債務(wù)人的過錯行為共同造成違約,則債務(wù)人必然應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任,至于其具體比例/份額,與下個自然段所述的因果關(guān)系密切相關(guān)。

其三,從因果關(guān)系的角度看,當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約,可有第三人的原因是造成債務(wù)人違約的唯一原因,即介入原因,與第三人的原因與債務(wù)人的原因是造成違約的共同原因兩大類。第三人的原因是造成債務(wù)人違約的唯一原因,其雖為因果鏈條中斷的原因,但這為債務(wù)人所能預(yù)見、控制,也與債務(wù)人的行為具有相當(dāng)因果性時,債務(wù)人仍須向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。法律設(shè)有明文規(guī)定、當(dāng)事人已經(jīng)明確約定時,亦然。反之,債務(wù)人可被免責(zé),這將在下文分析、論證。第三人的原因與債務(wù)人的原因是造成違約的共同原因時的后果。其中涉及違約行為與損害后果之間的因果關(guān)系有外來因素加入,于此場合,為公平和不得無故增加債務(wù)人負(fù)擔(dān)起見,宜分別考察第三人的原因與債權(quán)人所受損失之間的因果關(guān)系和債務(wù)人的過錯行為與債權(quán)人所受損失之間的因果關(guān)系。當(dāng)然,同時須注意第三人的原因和債務(wù)人的過錯行為是否發(fā)揮了共同作用,從而確定出相對具體的負(fù)擔(dān)比例。

2.債務(wù)人履行債務(wù)以第三人的作為或不作為為前提或基礎(chǔ)或條件時的責(zé)任分配

德國民法在判斷某人是否為履行輔助人時,把第三人與債務(wù)人是否存在特別結(jié)合關(guān)系的因素置于重要地位,若存在特別結(jié)合關(guān)系,則基本上認(rèn)定該第三人為履行輔助人。這種思維方法可被借用到當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約時應(yīng)否向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任中來,當(dāng)然,需要變通。如果債務(wù)人履行債務(wù)系以第三人的作為或不作為為前提或基礎(chǔ)或條件,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)而且能夠預(yù)見到第三人的作為或不作為對履行合同的影響,特別是債務(wù)人履行合同要依賴第三人的作為或不作為的,那么,在該第三人本該作為卻不作為,或者本該不作為卻作為,造成債務(wù)人違約的情況下,可以說債務(wù)人具有一定程度的過失,債務(wù)人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?!丁粗腥A人民共和國合同法〉立法方案》“第八章違約責(zé)任”之“摘要”中“第一節(jié)一般規(guī)定”所轄第三自然段稱“當(dāng)事人應(yīng)對自己一方的第三人(如配件供應(yīng)人、分包人、受托履行義務(wù)人)的原因造成違約負(fù)責(zé)”,似乎持有此種理念,值得重視。當(dāng)然,須注意在個案中甄別配件供應(yīng)人、受托履行義務(wù)人究竟是狹義的履行輔助人、占有輔助人、執(zhí)行輔助人/事務(wù)輔助人,還是具有獨立人格之人。對于后一種類型的配件供應(yīng)人、分包人、受托履行人造成債務(wù)人違約,可適用《民法典》第593條的規(guī)定;同時注意在個案中不應(yīng)適用《民法典》第593條的情形,這將在本文的最后討論。

連環(huán)交易合同,如甲公司與乙公司訂立A設(shè)備的買賣合同,又與丙公司訂立A設(shè)備買賣合同,待乙公司把A設(shè)備交付給甲公司后,甲公司再將A設(shè)備交付給丙公司。在這種交易模式中,甲公司應(yīng)當(dāng)預(yù)見甚至知曉乙公司有可能屆時拒不交付或遲延交付或交付存在瑕疵的A設(shè)備,卻仍然與丙公司訂立A設(shè)備買賣合同,故應(yīng)對因乙公司的原因?qū)е伦约哼`反與丙公司之間的A設(shè)備買賣合同承擔(dān)違約責(zé)任。屬于此種類型的,有連環(huán)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、“背靠背”的總包合同和分包合同、“融資性貿(mào)易”掩蓋下的民間借貸合同、租賃合同和轉(zhuǎn)租合同牽連等。在這些案型中,由于債務(wù)人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到第三人的原因可能甚至必然造成違約,第三人的原因不構(gòu)成介入原因,在一定的意義上說,債務(wù)人具有一定程度的過失,應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任,不得以違約完全因第三人的原因所致故自己不負(fù)責(zé)任為由抗辯。特別是在債務(wù)人履行債務(wù)依賴其關(guān)聯(lián)企業(yè)的作為或不作為的情況下,更應(yīng)優(yōu)先保護債權(quán)人,故應(yīng)令此類債務(wù)人就其關(guān)聯(lián)企業(yè)的原因造成違約向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

在這里,有必要注意:出賣人與承運人訂立貨運合同,約定承運人負(fù)責(zé)將買賣物運送至買受人之處,因承運人的原因遲延到貨或致買賣物毀損滅失,責(zé)任歸誰?在承運人屬于狹義的履行輔助人的情況下,出賣人應(yīng)向買受人承擔(dān)違約責(zé)任。在承運人屬于具有獨立人格的第三人的情況下,應(yīng)基于個案案情分別確定:(1)承運的買賣物毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質(zhì)所致,或者買賣物存在合理損耗的,可以說承運人這個第三人的行為不是造成損害后果的原因,按照《民法典》第823條的規(guī)定,承運人不負(fù)責(zé)任。在交貨地點約定為出賣人之處時,出賣人也不負(fù)責(zé)任,由買受人承擔(dān)風(fēng)險;在交貨地點約定為買受人之處時,買賣物毀損、滅失等于出賣人尚未交付,出賣人應(yīng)向買受人承擔(dān)違約責(zé)任,但請求權(quán)基礎(chǔ)不是《民法典》第593條的規(guī)定,而是第577條或第617條等條款。(2)出賣人或買受人向承運人亂發(fā)指令,造成承運的買賣物毀損、滅失,不應(yīng)將之認(rèn)定為承運人這個第三人的原因造成違約,不適用《民法典》第593條的規(guī)定,而應(yīng)區(qū)別是出賣人還是買受人有過錯而認(rèn)定責(zé)任的承擔(dān)者,請求權(quán)基礎(chǔ)仍是《民法典》第577條等條款。(3)在買受人以外的收貨人的過錯造成買賣物毀損、滅失的情況下,根據(jù)《民法典》第823條的規(guī)定,承運人不承擔(dān)責(zé)任;依據(jù)《民法典》第577條等條款或第1165條的規(guī)定,由收貨人負(fù)責(zé),也不適用《民法典》第593條的規(guī)定。(4)承運人的過錯造成承運的買賣物毀損滅失或遲延到貨的,在交貨地點約定為買受人之處時,買受人有權(quán)援用《民法典》第593條的規(guī)定,請求出賣人向自己承擔(dān)違約責(zé)任;也可以援用《民法典》第577條或第617條的規(guī)定,請求出賣人承擔(dān)責(zé)任。

最后,還要注意,即使在債務(wù)人履行債務(wù)以第三人的作為或不作為為前提或基礎(chǔ)或條件的背景下,也未必總是債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任,換言之,存在例外。這將在本文最后舉例談及。

3.債務(wù)人履行債務(wù)不以第三人的作為或不作為為前提或基礎(chǔ)或條件時的責(zé)任分配

在債務(wù)人履行債務(wù)不以第三人的作為或不作為為前提或基礎(chǔ)或條件的背景下,第三人的原因造成債務(wù)人違約的,第三人的原因應(yīng)屬介入原因,債務(wù)人履行合同與債權(quán)人遭受損失之間的因果鏈條中斷,應(yīng)當(dāng)采納因果關(guān)系理論中的中斷因果鏈條的原因理論處理案件。

所謂中斷因果鏈條的原因,簡稱為中斷原因,其出現(xiàn)“中斷”了被告的行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系,或言被告的行為與損害結(jié)果之間不具有因果關(guān)系,被告對損害結(jié)果不負(fù)責(zé)任。應(yīng)予注意的是,構(gòu)成中斷原因,需要該原因獨立于被告行為之外,且非被告行為的直接、可預(yù)見或具有相當(dāng)性的結(jié)果,亦非包含于被告行為所創(chuàng)造的危險范圍內(nèi),始足當(dāng)之。把該理論用于本文議題,就是只要第三人的原因構(gòu)成中斷原因,債務(wù)人履行或不履行與債權(quán)人受到損失之間就不具有因果關(guān)系,債務(wù)人便不向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

此處所謂中斷原因,也就是上文所說的介入原因,又叫替代原因(Superseding Causes)、隔離原因(Isolating Causes)、外來原因(Extraneous Causes)。所謂原因獨立于被告行為之外,這是中斷原因的構(gòu)成要件之一,是指中斷原因本身不得是由被告的行為造成的,在本文議題中就是不得是債務(wù)人的行為造成的。所謂原因不是被告行為的直接結(jié)果,這與原因獨立于被告行為之外的要求是一致的。所謂原因不是被告可預(yù)見的,是中斷原因構(gòu)成的另一個要件,被告已經(jīng)預(yù)見的介入事件不能構(gòu)成中斷原因,在本文議題中就是債務(wù)人不能預(yù)見到第三人的原因造成違約。所謂原因與結(jié)果之間具有相當(dāng)性,是指把損失的原因像歸于被告的行為一樣歸于這個第三個因素,直接地說即為第三個因素是造成損失后果的原因,它們二者之間具有因果關(guān)系。在本文議題中,就是第三人的作為或不作為是債權(quán)人受損的原因。

第三人的原因被認(rèn)定為中斷原因/介入原因,債務(wù)人不就違約向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。例如,演員甲依約赴劇場演出,被第三人A撞成重傷,耽誤了演出。于此場合,甲不應(yīng)向劇場承擔(dān)違約責(zé)任。再如,甲公司和乙市訂立口罩買賣合同,正準(zhǔn)備把約定的口罩交付給乙市之時,這些口罩卻被丙市強行截留,至少造成甲公司遲延履行。于此場合,不應(yīng)適用《民法典》第593條的規(guī)定,甲公司不應(yīng)向乙市承擔(dān)違約責(zé)任。還如,甲將其座落于北京市的A房出賣給戶籍在內(nèi)蒙古的乙,在尚未辦理A房所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記的情況下,北京市頒布限購令,不允許非北京市戶籍且未滿足在北京市納稅年限要求的乙取得A房的所有權(quán)。就是說,系爭商品房買賣合同因北京市政府的原因成為法律上的不能履行,甲有權(quán)對抗乙關(guān)于A房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記和甲應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約損害賠償?shù)脑V訟請求,即該案不應(yīng)適用《民法典》第593條的規(guī)定。盡管不動產(chǎn)登記機構(gòu)辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記系甲履行A房買賣合同項下轉(zhuǎn)移A房所有權(quán)的條件,也不得遵循“債務(wù)人履行債務(wù)以第三人的作為或不作為為前提或基礎(chǔ)或條件”的背景下“債務(wù)人因第三人的原因造成違約時應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”的規(guī)則,一個重要理由是不動產(chǎn)登記機構(gòu)不予辦理A房所有權(quán)的轉(zhuǎn)移登記造成甲違約,實質(zhì)原因是系爭A房買賣合同因北京市政府出臺的限購令而成為法律上的不能履行,在筆者看來這是不可抗力造成合同不能履行,出賣人甲應(yīng)被免責(zé)。
余論

     實務(wù)中不乏這樣的案件:A物(如房屋、建設(shè)用地使用權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)、機動車輛、股權(quán)等)已由其權(quán)利人甲出賣/轉(zhuǎn)讓給乙,但丙知曉此情卻又與出賣人/轉(zhuǎn)讓人甲訂立買賣/轉(zhuǎn)讓合同,甚至A物已經(jīng)交付給丙或轉(zhuǎn)移登記在丙的名下。如何處理此類案件?有一種觀點認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第1169條第1款關(guān)于“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的,應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定,或第2款前段關(guān)于“教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定。筆者質(zhì)疑此論,理由如下:(1)適用該條款的規(guī)定,前提之一必須是甲的違約行為同時為侵權(quán)行為,侵害了乙的固有利益,如侵害了乙人身、使買賣物以外的乙的動產(chǎn)或不動產(chǎn)毀損滅失等,否則,即違約行為不具備侵權(quán)行為的構(gòu)成要件,就不得適用《民法典》第1169條的規(guī)定。在甲未將A物的占有、物權(quán)轉(zhuǎn)移給乙,但未使乙的其他財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)遭受侵害的情況下,甲和丙訂立A物買賣/轉(zhuǎn)讓合同,甚至A物已經(jīng)交付給丙或轉(zhuǎn)移登記在丙的名下,甲侵害的只是乙的債權(quán)。而在甲和乙的A物買賣/轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系中,該債權(quán)不是乙的固有利益,而是信賴?yán)?,也是期待利益。無論是信賴?yán)孢€是期待利益,其保護和救濟均屬合同法調(diào)整的范圍,而非侵權(quán)責(zé)任法管轄的領(lǐng)域。簡言之,只要甲的違約行為沒有侵害乙的固有利益,就沒有適用《民法典》第1169條的余地。(2)即使甲的違約行為侵害了乙的固有利益,也需要丙具有幫助、教唆甲違約的主觀故意,才可以適用《民法典》第1169條的規(guī)定。所謂丙幫助、教唆甲違約,是指丙開導(dǎo)、說服,或通過刺激、利誘、慫恿等方法,使甲不將A物出賣/轉(zhuǎn)讓給乙。換個角度說,乙若援用《民法典》第1169條的規(guī)定,請求丙和甲承擔(dān)連帶責(zé)任,則必須舉證證明丙具有幫助、教唆甲違約的主觀故意;若舉證證明不成功,則不得適用該條的規(guī)定。

在筆者看來,正確的思路及觀點應(yīng)是:(1)在合同效力方面,主要是審核是否具備《民法典》第154條要求的甲和丙惡意串通、損害乙的合法權(quán)益這個要件,若具備,則甲和丙之間的A物買賣/轉(zhuǎn)讓合同歸于無效,否則,合同效力不受甲和丙訂立第二個A物買賣/轉(zhuǎn)讓合同的影響。(2)在甲所負(fù)責(zé)任方面,如果A物買賣/轉(zhuǎn)讓合同無效,則適用《民法典》第157條的規(guī)定;如果A物買賣/轉(zhuǎn)讓合同有效,則適用《民法典》第577條關(guān)于“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定,以及第593條關(guān)于“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的,應(yīng)當(dāng)依法向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規(guī)定或者按照約定處理”的規(guī)定。根據(jù)《民法典》第577條、第593條的規(guī)定,丙對乙不承擔(dān)法律責(zé)任。(3)在丙和乙的“陌生人”之間的關(guān)系中,乙的債權(quán)才構(gòu)成固有利益。不過,丙應(yīng)否向乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,首先須承認(rèn)債權(quán)也是侵權(quán)行為的標(biāo)的物,若不承認(rèn),則丙對乙不負(fù)侵權(quán)責(zé)任,若承認(rèn),才會有接下來的思路及觀點。其次,在承認(rèn)債權(quán)亦為侵權(quán)行為的標(biāo)的物的前提下,如果乙請求丙單獨地承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,則必須具備《民法典》第1165條要求的構(gòu)成要件,此外,在主觀要件方面的要求更高:丙明知甲和乙之間存在A物買賣/轉(zhuǎn)讓合同,至少是雖然不知但對其不知具有重大過失。之所以如此,一個重要原因是,對第一個買受人負(fù)擔(dān)義務(wù)的是出賣人,他們之間形成特別結(jié)合關(guān)系,相互間承擔(dān)給付義務(wù)以及較高的注意義務(wù),故應(yīng)當(dāng)相互負(fù)責(zé)。至于丙,其與乙之間僅僅為普通的關(guān)系,陌生人之間的關(guān)系,換句話說,丙對乙既不負(fù)有較高的注意義務(wù),更不承擔(dān)給付義務(wù),僅僅承擔(dān)一般的注意義務(wù)。即使因丙的原因?qū)е录孜绰男袀鶆?wù)或給付有瑕疵,也是由甲向乙承擔(dān)違約責(zé)任,而不令丙直接向乙承擔(dān)責(zé)任。

編輯/郭靜怡

校對/劉繼升

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