在討論國有土地上房屋征收決定之前，首先說明兩點(diǎn)：1、房屋征收補(bǔ)償方案作為征收決定的一部分，在審查征收決定時(shí)通常應(yīng)一并對征收補(bǔ)償方案的合法性進(jìn)行審查，本文只討論征收決定，對于征收補(bǔ)償方案的合法性將另行探討。2、國有土地上房屋，顧名思義，該土地的所有權(quán)是國家的，作為公民擁有的只是使用權(quán)，土地上房屋的所有權(quán)才是屬于公民的。因此，國有土地上房屋的征收針對的是房屋，國有土地使用權(quán)一并征收?！?/span>國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第13條有明確規(guī)定，房屋被依法征收的，國有土地使用權(quán)同時(shí)收回。也就是常說的“地隨房走”，土地使用權(quán)隨房屋被征收而一并征收了。審查征收決定是否全法，主要從以下四個(gè)方面進(jìn)行判斷。《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第4條規(guī)定，市、縣級人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作。第8條規(guī)定，為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需要征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定……因此，根據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的規(guī)定，對于國有土地上房屋的征收，作出房屋征收決定的主體只能是市、縣人民政府，其他主體均無權(quán)作出該征收決定。另外，需要特別說明，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》其中第21條的規(guī)定，對國務(wù)院、省級人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)，有權(quán)作出房屋征收決定和房屋補(bǔ)償決定。也就是說，沒有法律、法規(guī)明確授權(quán)的開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)不能獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，其對外不能以自己的名義行使法定行政管理職權(quán)，不能獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，其作出行政行為的后果應(yīng)由設(shè)立該機(jī)構(gòu)的人民政府承擔(dān)。法院對于行政行為進(jìn)行合法性審查，需要有明確具體的法律依據(jù)。對于征收決定進(jìn)行審查到底依據(jù)哪些法律規(guī)定？對于國有土地上房屋征收，通常較為簡單，為了規(guī)范國有土地上房屋征收與補(bǔ)償活動(dòng)，維護(hù)公共利益，保障被征收房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益，于2011年專門制定了《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》。該條例從第8條至第16條專門對征收決定的作出進(jìn)行了明確規(guī)范。其中包括：符合征收的六種情形，即包括征收相關(guān)建設(shè)的要求、征收補(bǔ)償方案、社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估、征收公告、征收調(diào)查、征收范圍的確定以及不服征收決定如何救濟(jì)等。因此，判斷征收決定是否合法的主要法律依據(jù)為《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》。根據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》 的規(guī)定，作出國有土地上房屋征收決定通常包括以下幾個(gè)步驟，如果沒有按以下步驟執(zhí)行，則程序違法。1、啟動(dòng)房屋征收程序和進(jìn)行條件審查。根據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第8條、第9條規(guī)定，為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要，確需要征收房屋的，項(xiàng)目建設(shè)單位確需征收房屋的各項(xiàng)建設(shè)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)符合國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃。保障性安居工程建設(shè)、舊城區(qū)改建，應(yīng)當(dāng)納入市、縣級國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃。也就是說，項(xiàng)目建設(shè)如果是為了公共利益的需要并且是必須要征收的，則可以依據(jù)法律規(guī)定對土地上房屋征收，縣級以上政府部門負(fù)責(zé)組織實(shí)施。同時(shí)，項(xiàng)目建設(shè)單位必須拿到符合“四規(guī)劃一計(jì)劃”的審查意見，并且“四規(guī)劃”要征求社會(huì)公眾意見、科學(xué)論證。如果不符合“四規(guī)劃”，或者是規(guī)劃未征求社會(huì)公眾意見，就有可能影響房屋征收決定的合法性。房屋征收部門對項(xiàng)目建設(shè)單位提交的征收申請及材料進(jìn)行審查，對符合《國有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》第8條規(guī)定的，報(bào)同級人民政府審查并確定房屋征收范圍。2、確定房屋征收范圍。根據(jù)《國有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》第16條的規(guī)定，人民政府審查后確定房屋征收范圍，并在房屋征收范圍內(nèi)發(fā)布確定房屋征收范圍的公告，要求不得在房屋征收范圍內(nèi)實(shí)施新建、擴(kuò)建、改建房屋和改變房屋用途等不當(dāng)增加補(bǔ)償費(fèi)用的行為。房屋征收部門應(yīng)當(dāng)將上述事項(xiàng)書面通知同級民政部門、自然資源部門、住建部門等有關(guān)部門暫停辦理相關(guān)手續(xù)，暫停期限不超過一年。3、開展房屋和土地情況調(diào)查摸底并公布。根據(jù)《國有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》第15條、第24條的規(guī)定，市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依法對征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理，調(diào)查結(jié)果應(yīng)當(dāng)在房屋征收范圍內(nèi)向被征收人公布。在實(shí)踐中，房屋征收部門與街道辦、居委會(huì)等房屋征收實(shí)施單位簽訂房屋征收委托協(xié)議。房屋征收部門或房屋征收實(shí)施單位會(huì)同自然資源部門等部門對房屋征收范圍內(nèi)房屋的權(quán)屬、區(qū)位、用途、建筑面積、租賃等，以及土地權(quán)屬、面積、用途等情況情況進(jìn)行摸底，并查閱房屋權(quán)屬登記資料。對房屋征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理，并出具處理意見。房屋征收部門匯總房屋、土地調(diào)查摸底情況，將調(diào)查結(jié)果在房屋征收范圍內(nèi)向被征收人公布。4、擬定房屋征收補(bǔ)償方案并征求意見后公布。根據(jù)《國有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》第10條、第11條的規(guī)定，房屋征收部門擬定征收補(bǔ)償方案，報(bào)市、縣級人民政府后征求修改意見。通常房屋征收部門委托專門的機(jī)構(gòu)根據(jù)調(diào)查的房屋情況進(jìn)行預(yù)評估，擬定征收補(bǔ)償方案，上報(bào)同級人民政府對方案進(jìn)行論證。市、縣人民政府組織、聽取各有關(guān)單位意見，對征收補(bǔ)償方案進(jìn)行論證和修改。隨后市、縣人民政府對組織論證、修改的補(bǔ)償方案進(jìn)行公布，征求公眾意見，征求意見期限不得少于30天。征求意見期滿后根據(jù)公眾意見進(jìn)行方案的修改，并重新公布。在此需要特別注意的是，對于因舊城區(qū)改建需要征收房屋，多數(shù)被征收人認(rèn)為征收補(bǔ)償方案不符合《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的，市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會(huì)，并根據(jù)聽證會(huì)情況修改方案。征求意見期限屆滿后，房屋征收部門應(yīng)當(dāng)將征求意見情況和根據(jù)公眾意見修改的情況及時(shí)進(jìn)行匯總整理，上報(bào)同級人民政府及時(shí)公布。5、作出房屋征收決定并公告。根據(jù)《國有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》第12條、第13條的規(guī)定，市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，還要做兩件事，一件就是應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估，房屋征收決定涉及被征收人數(shù)量較多的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議討論決定。另外一件事，就是在作出房屋征收決定前，市、縣人民政府要保證征收補(bǔ)償費(fèi)用足額到位、專戶存儲(chǔ)、專款專用。?在履行完上述程序、具備上述房屋征收條件后，由市、縣人民政府作出房屋征收決定，經(jīng)雙方履行協(xié)議或房屋補(bǔ)償決定生效、執(zhí)行后收回國有土地使用權(quán)。房屋征收決定應(yīng)當(dāng)及時(shí)公告，公告應(yīng)當(dāng)載明征收補(bǔ)償方案和行政復(fù)議、行政訴訟權(quán)利等事項(xiàng)。市、縣級人民政府及房屋征收部門應(yīng)當(dāng)通過多種方式做好房屋征收與補(bǔ)償?shù)男麄?、解釋工作?/span>房屋征收補(bǔ)償方案作為征收決定公告的附件一起公布。通常而言，產(chǎn)權(quán)清晰的被征收人以原告身份提起訴訟，這是沒有什么爭議的。不過，司法實(shí)踐中個(gè)別被征收房屋的產(chǎn)權(quán)并不十分明晰，或者還存在其他物權(quán)關(guān)系，此時(shí)對于原告資格的判斷就相對復(fù)雜一點(diǎn)。比如，房屋存在租賃關(guān)系的，原告的資格就存在一定爭議。根據(jù)《江蘇省高級人民法院關(guān)于國有土地上房屋征收與補(bǔ)償行政案件若干問題審理指南》第8條、第9條、第10條、第17條的規(guī)定，按照公房管理規(guī)定取得公房租賃權(quán)，并執(zhí)行國家規(guī)定租金標(biāo)準(zhǔn)的公房承租人對房屋征收決定和房屋補(bǔ)償決定提起訴訟，具有原告主體資格。營業(yè)用房承租人對房屋征收決定提起訴訟，不具有原告主體資格。但是，營業(yè)用房承租人對房屋補(bǔ)償決定以及補(bǔ)償安置協(xié)議中涉及的停產(chǎn)停業(yè)損失等自身權(quán)益爭議提起訴訟，具有原告主體資格。但租賃合同約定，因征收自動(dòng)解除租賃合同，營業(yè)用房承租人不享有停產(chǎn)停業(yè)損失等補(bǔ)償?shù)某狻Ａ硗?，公房承租人、營業(yè)用房承租人對房屋補(bǔ)償決定提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知房屋所有權(quán)人參加訴訟，房屋所有權(quán)人經(jīng)通知不參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其列為第三人。另外，作為被告，通常由作出征收決定的市、縣人民政府作為被告。不過在實(shí)踐中存在開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行征收的問題，對此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第21條對此有所規(guī)定。也就是說，當(dāng)事人對由國務(wù)院、省級人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)作出的行政行為不服提起訴訟的，以該開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)為被告；對由國務(wù)院、省級人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)所屬職能部門作出的行政行為不服提起訴訟的，以其職能部門為被告；對其他開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)所屬職能部門作出的行政行為不服提起訴訟的，以開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)為被告；開發(fā)區(qū)管理機(jī)構(gòu)沒有行政主體資格的，以設(shè)立該機(jī)構(gòu)的地方人民政府為被告。在司法實(shí)踐中，有的當(dāng)事人對作出征收決定之前的擬定征收補(bǔ)償方案、社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評估以及作出決定之后的房屋征收決定公告等行為提起訴訟。由于上述行為只是房屋征收部門為作出房屋征收決定而實(shí)施的過程性行為，對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響，對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的是房屋征收決定。對于當(dāng)事人就上述過程性行為單獨(dú)提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)給予指導(dǎo)和釋明，告知當(dāng)事人就征收決定提起訴訟。當(dāng)事人拒絕按照釋明內(nèi)容變更被訴行為的，按照《行政訴訟法司法解釋》第55條的規(guī)定進(jìn)行處理，即當(dāng)事人拒絕補(bǔ)正或者經(jīng)補(bǔ)正仍不符合起訴條件的，退回訴狀并記錄在冊，堅(jiān)持起訴的，裁定不予立案。不過，如果房屋征收部門未單獨(dú)作出房屋征收決定，房屋征收決定的內(nèi)容是以公告方式公開，當(dāng)事人起訴房屋征收決定公告的，則應(yīng)予受理審理。對于前述的征收決定作出的程序的合法性審查，不是形式審查，都需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。也就是說，對于程序中所規(guī)定的每個(gè)過程行為，都需要行政機(jī)關(guān)提供具體的證據(jù)，如果不能提供相應(yīng)的證據(jù)或者怠于提供證據(jù)證明其行為合法，那么就要承擔(dān)不利后果，可能會(huì)被認(rèn)定為程序違法。對于原告的起訴，我們通常依據(jù)法律規(guī)定作出以下處理：一是原告提起訴訟不符合起訴條件的，不予立案。已經(jīng)立案的，裁定駁回起訴。二是房屋征收決定決定證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決駁回原告訴訟請求。三是被訴房屋征收決定系無權(quán)主體作出，判決確認(rèn)房屋征收決定無效。四是判決撤銷或部分撤銷。關(guān)于這部分，相對來說更為復(fù)雜一點(diǎn)。根據(jù)《行政訴訟法》第70條，規(guī)定了在下列情形下法院判決撤銷或部分撤銷行政行為：1、主要證據(jù)不足的；2、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；3、違反法定程序的；4、超越職權(quán)的；5、濫用職權(quán)的；6、明顯不當(dāng)?shù)?。同時(shí)，第74條規(guī)定了確認(rèn)行政行為違法、但不撤銷的情形，包括：1、行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會(huì)給國家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的；2、行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的。根據(jù)上述規(guī)定，違法的征收決定不一定會(huì)被撤銷，應(yīng)當(dāng)綜合考慮《行政訴訟法》第七十條和第七十四條進(jìn)行判斷。具體而言，是否撤銷關(guān)鍵要考慮平衡依法行政原則和行政相對人信賴?yán)婕皣依?、社?huì)公共利益的保護(hù)，要在各方利益平衡中尋求整體利益的最大化。《最高人民法院行政法官會(huì)議紀(jì)要（五）》第11條亦明確“市、縣人民政府組織實(shí)施土地征收時(shí)未取得征地批復(fù)，一審辯論終結(jié)前仍未取得的……征地項(xiàng)目確屬公共利益需要且無法返還土地、恢復(fù)原狀的，人民法院可以判決確認(rèn)違法，并可以根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條、第七十六條的規(guī)定，判決責(zé)令被告采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，依法判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/span>如果在征收范圍內(nèi)的大多數(shù)當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，或者多數(shù)已實(shí)際履行的情況下，為了避免撤銷后導(dǎo)致新的矛盾出現(xiàn)，同時(shí)防止撤銷后不僅不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且損害社會(huì)公共利益和國家利益，甚至引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定，可以判決確認(rèn)征收決定違法，但不撤銷征收決定，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。不過，如果在征收決定尚未具體實(shí)施，或者雖已啟動(dòng)實(shí)施但因各種原因而停滯的情況下，此時(shí)撤銷更利于依法行政原則和行政相對人信賴?yán)婕皣依妗⑸鐣?huì)公共利益的保護(hù)，權(quán)衡利弊后，可以予以撤銷。
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