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張雷

上海市建緯律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，同時(shí)擁有建造師，裝修工程監(jiān)理師，助理造價(jià)工程師等工程類職業(yè)資格。畢業(yè)于中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，法學(xué)學(xué)士，并獲得建筑工程施工管理專業(yè)學(xué)位。執(zhí)業(yè)近七年，重點(diǎn)服務(wù)房地產(chǎn)與工程訴訟、醫(yī)療地產(chǎn)、招投標(biāo)與政府采購法、菲迪克合同等領(lǐng)域。

2008年10月，某市一區(qū)環(huán)衛(wèi)處和二區(qū)環(huán)衛(wèi)處（即采購人）委托市采購中心就一區(qū)和二區(qū)兩個(gè)環(huán)衛(wèi)作業(yè)服務(wù)項(xiàng)目向社會公開招標(biāo)，并制作了一區(qū)招標(biāo)文件和二區(qū)招標(biāo)文件。兩份招標(biāo)文件均規(guī)定：投標(biāo)截止日期和開標(biāo)時(shí)間是2008年11月13日09時(shí)；投標(biāo)人可以任選其中一個(gè)標(biāo)段投標(biāo)，也可以同時(shí)對兩個(gè)標(biāo)段投標(biāo)，但不能兼中兩個(gè)標(biāo)段；如果某一投標(biāo)人兼中兩個(gè)標(biāo)段的，該投標(biāo)人可以優(yōu)先選擇其中一個(gè)標(biāo)段，評標(biāo)委員會將另一個(gè)標(biāo)段綜合得分次高的投標(biāo)人推薦為中標(biāo)人。

同時(shí)招標(biāo)文件還規(guī)定：投標(biāo)人應(yīng)在投標(biāo)文件中承諾，愿意在中標(biāo)后無條件接受中標(biāo)路段上現(xiàn)有非事業(yè)編制的保潔人員，并在2個(gè)月內(nèi)不得辭退，本人自愿辭職的除外；投標(biāo)人應(yīng)在投標(biāo)文件中承諾，自覺按照國家有關(guān)規(guī)定按時(shí)足額繳納各種稅費(fèi)和所有職工的五大社會保險(xiǎn)金。

2008年11月12日，采購中心在省政府采購專家?guī)煸撌惺袇^(qū)中抽取了5位評委專家，并邀請了項(xiàng)目主管負(fù)責(zé)人及采購單位代表各一名，組成了7人評標(biāo)委員會。

至投標(biāo)截止之日（2008年11月13日09時(shí)），多家公司提交了投標(biāo)文件。投標(biāo)情況如下表所示。

開標(biāo)前，諧和公司對亞民公司和?？倒靖髯酝度齻€(gè)標(biāo)段的做法提出了異議。評標(biāo)委員會經(jīng)商討一致同意，并經(jīng)市財(cái)政局同意之后，在市財(cái)政局監(jiān)督人員和評標(biāo)委員會的現(xiàn)場監(jiān)督下，亞民公司和?？倒静捎矛F(xiàn)場抽簽的方式各自放棄了一個(gè)標(biāo)段。投標(biāo)情況變更為如下表。

隨后，經(jīng)開標(biāo)、評標(biāo)，打分的最終結(jié)果如下表所示，（實(shí)心圓表示該標(biāo)段第一名）：

隨即，燕寧公司按照招標(biāo)文件選擇了兩個(gè)標(biāo)段中的一個(gè)，結(jié)果如下表所示。

燕寧公司中標(biāo)了一區(qū)項(xiàng)目的標(biāo)段二和二區(qū)項(xiàng)目的標(biāo)段三。諧和公司因?yàn)樵诙^(qū)項(xiàng)目的標(biāo)段三中排名第二名而未中標(biāo)。諧和公司因此對招標(biāo)活動非常不滿，開始了一些列的質(zhì)疑、投訴、行政復(fù)議和行政訴訟。

2008年11月14日諧和公司向采購中心提出了三點(diǎn)質(zhì)疑，在未獲得滿意答復(fù)的情況下，又向是財(cái)政局進(jìn)行了四點(diǎn)投訴，仍未獲得滿意結(jié)果的情況下又進(jìn)行了行政復(fù)議和行政訴訟，其歷次要求如下表：

諧和公司還在行政復(fù)議及行政訴訟中提出了一個(gè)重要的理由：市財(cái)政局的《投訴處理決定》并沒有在指定媒體上公布，只是在市財(cái)政局認(rèn)為點(diǎn)擊率更高、覆蓋面更廣的“財(cái)政信息網(wǎng)”上進(jìn)行了公告。該點(diǎn)成為了法庭辯論的焦點(diǎn)之一。

問題一：

亞民公司與?？倒痉謩e投標(biāo)三個(gè)標(biāo)段的行為是否有效？

關(guān)于投標(biāo)人可以投幾個(gè)標(biāo)段的問題，僅僅在《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條有規(guī)定“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)”。規(guī)定的是多家單位共同投一個(gè)標(biāo)段的問題，而法律法規(guī)沒有規(guī)定投標(biāo)人可以投同一項(xiàng)目下幾個(gè)標(biāo)段的問題。因此按照法無規(guī)定即自由的法理評判，亞民公司和?？倒就稑?biāo)三個(gè)標(biāo)段的投標(biāo)行為不能被法律判斷為無效，更不能因此而否決其投標(biāo)。

而正是因?yàn)檎袠?biāo)文件有規(guī)定投標(biāo)人“也可以同時(shí)對兩個(gè)標(biāo)段投標(biāo)”，故亞民公司和?？倒景凑照袠?biāo)文件的要求，且在采購人與采購中心協(xié)商后并經(jīng)市財(cái)政局同意，兩家公司采用抽簽方式放棄了一個(gè)標(biāo)段的投標(biāo)，其做法更是完全是合理的。

同時(shí)，因?yàn)橹C和公司已經(jīng)放棄了對亞民公司和?？倒痉謩e投標(biāo)三個(gè)標(biāo)段行為的投訴，故該點(diǎn)投訴事宜，當(dāng)然不會得到市財(cái)政局的處理。

一個(gè)極端的例子是，假設(shè)本案中的招標(biāo)文件并沒有規(guī)定“如果某一投標(biāo)人兼中兩個(gè)標(biāo)段的，該投標(biāo)人可以優(yōu)先選擇其中一個(gè)標(biāo)段”的選擇性條款，那么本案的燕寧公司作為四個(gè)標(biāo)段的第一名，按照法律規(guī)定都可以被確定為各個(gè)標(biāo)段的中標(biāo)人。這樣的投標(biāo)和中標(biāo)，并不違法。

當(dāng)然，至于招標(biāo)文件中是否可以規(guī)定一個(gè)投標(biāo)人只能投一個(gè)標(biāo)段或部分標(biāo)段的問題，值得思考。本書中以另外的案例予以解答。

問題二：

諧和公司沒有對“專家評委水平不夠”這一項(xiàng)進(jìn)行質(zhì)疑，能否在投訴中增加該項(xiàng)投訴內(nèi)容？

《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第十條規(guī)定“投訴人提起投訴應(yīng)當(dāng)符合下列條件……（二）提起投訴前已依法進(jìn)行質(zhì)疑……”《財(cái)政部關(guān)于加強(qiáng)政府采購供應(yīng)商投訴受理審查工作的通知》也規(guī)定“……所有投訴事項(xiàng)未經(jīng)過質(zhì)疑……應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效投訴，不予受理”。因此，超過質(zhì)疑事項(xiàng)的投訴事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效投訴事項(xiàng)。而部分觀點(diǎn)則認(rèn)為“只要有一部分經(jīng)過質(zhì)疑，所有的事項(xiàng)均可以進(jìn)行投訴”，這種觀點(diǎn)顯然是錯(cuò)誤的。上述《通知》是指只要有部分投訴事項(xiàng)經(jīng)過了質(zhì)疑，就應(yīng)當(dāng)受理；但受理后，對于未經(jīng)質(zhì)疑的投訴，仍然是依法不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行處理的。所以質(zhì)疑與投訴的關(guān)系是，質(zhì)疑是投訴的法定前置程序。

本案中，對評標(biāo)委員會評標(biāo)水平的投訴事項(xiàng)，事前諧和公司并沒有進(jìn)行質(zhì)疑，因此市財(cái)政局也應(yīng)當(dāng)依法不做處理，其該項(xiàng)投訴為無效投訴。

問題三：

市財(cái)政局的《投訴處理決定》沒有在指定媒體上公告，是否影響其效力？

《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第二十三條明確規(guī)定“財(cái)政部門應(yīng)當(dāng)將投訴處理結(jié)果在省級以上財(cái)政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上公告”。這里的指定媒體是特定的該市“政府采購網(wǎng)”，而非該市的“財(cái)政信息網(wǎng)”。本案中市財(cái)政部門沒有依法將公告發(fā)布在指定媒體上，屬于重大的程序瑕疵。

但投訴處理決定一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，在指定媒體上公告并非投訴處理決定的生效要件，僅僅是投訴處理決定生效后的重要公示程序，不能反之影響處理決定的效力。

即使根據(jù)《行政訴訟法》第七十四條“行政行為輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的”情況下，也不會撤銷該行政行為。故市財(cái)政局的程序性瑕疵不足以撤銷投訴處理決定行為。