新公司法下董監(jiān)高信義義務(wù)變化與法律風(fēng)險防范建議
作者/梁玉茹 高暢（北京云亭律師事務(wù)所）
董事、高級管理人員作為公司經(jīng)營核心主體、監(jiān)事作為公司內(nèi)部監(jiān)督主體，其權(quán)責(zé)一直以來備受關(guān)注，董監(jiān)高的信義義務(wù)問題甚至被譽(yù)為“公司法的皇冠”。本次新公司法修訂力度可謂“空前暫不絕后”，在“董監(jiān)高受信義務(wù)部分”也做了不少重大修訂，凸顯了新公司法的董事會中心主義和弘揚(yáng)企業(yè)家精神的理念。整體體系也從各個維度強(qiáng)化了董監(jiān)高的信義義務(wù)和責(zé)任，除了第八專章“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)”中有關(guān)忠實(shí)勤勉義務(wù)的集中性規(guī)定，更是將董監(jiān)高信義義務(wù)貫穿公司從成立到注銷的全生命周期。本文將對此進(jìn)行系統(tǒng)梳理，以期為董監(jiān)高提出有效的風(fēng)險防范建議。
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?1、明確界定忠實(shí)勤勉義務(wù)內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)新公司法第180條第一、二款明確了忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的內(nèi)涵，規(guī)定了較為具體的標(biāo)準(zhǔn)，就忠實(shí)義務(wù)，董監(jiān)高應(yīng)當(dāng)“采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益”；就勤勉義務(wù)，董監(jiān)高在“執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”。同時在第三款新增了“事實(shí)董事”的認(rèn)定規(guī)則：公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的也應(yīng)當(dāng)履行忠實(shí)和勤勉義務(wù)。新公司法第181條列舉了五項(xiàng)違反忠實(shí)義務(wù)的具體行為并在第六項(xiàng)規(guī)定兜底條款，將監(jiān)事列入了該等禁止行為的義務(wù)主體范圍，明確董事、監(jiān)事、高管均不得有下列行為“（一）侵占公司財(cái)產(chǎn)、挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）利用職權(quán)賄賂或者收受其他非法收入；（四）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為”。此外新公司法第182—184條將“關(guān)聯(lián)交易”“謀取公司商業(yè)機(jī)會”“同業(yè)競爭”這三項(xiàng)違反忠實(shí)義務(wù)的行為單列，進(jìn)行更加明確細(xì)致的規(guī)定。新公司法第182條對關(guān)聯(lián)交易領(lǐng)域在以下方面擴(kuò)大了監(jiān)管：一是監(jiān)事納入關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管和限制的范圍。二是進(jìn)一步擴(kuò)大了關(guān)聯(lián)方的主體范圍：①董監(jiān)高的近親屬；②董監(jiān)高及其近親屬直接、間接控制的企業(yè)；③有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人。此外，新公司法增設(shè)了董事會可以豁免董監(jiān)高的關(guān)聯(lián)交易。新公司法第183條對謀取公司商業(yè)機(jī)會的規(guī)定進(jìn)行如下細(xì)化：一是將監(jiān)事納入規(guī)制主體范圍，二是增設(shè)董事會可以豁免董監(jiān)高利用公司機(jī)會，三是增加例外情形：如果根據(jù)法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定公司不能利用該商業(yè)機(jī)會，則董監(jiān)高可以謀取。新公司法第184條對同業(yè)競爭進(jìn)行如下增改：一是將監(jiān)事納入同業(yè)競爭監(jiān)管和限制的主體。二是新公司法增設(shè)了董事會可以豁免董監(jiān)高自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類業(yè)務(wù)的行為。董事、監(jiān)事、高管應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)。在“山東海之杰紡織有限公司、艾哈邁德·蓋博損害公司利益責(zé)任糾紛”一案中[1]，法院認(rèn)為忠實(shí)義務(wù)是指公司高級管理人員應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行職責(zé)，其自身利益與公司利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)維護(hù)公司利益，不得利用高級管理人員的地位犧牲公司利益為自己或者第三人牟利。勤勉義務(wù)是指公司高級管理人員履行職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)為公司的最佳利益，具有一個善良管理人的細(xì)心，盡一個普通謹(jǐn)慎之人的合理注意。概括總結(jié)忠實(shí)義務(wù)即為“除非公司同意豁免，否則義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)忠實(shí)為公司提供服務(wù)，不得以權(quán)謀私，為自己私利而濫權(quán)?！本唧w而言，董監(jiān)高除了不應(yīng)從事公司法及相關(guān)法律明確禁止的行為如侵占挪用公司資金、利用職權(quán)賄賂或者謀求其他非法收入、擅自披露公司秘密等外，還應(yīng)格外關(guān)注自我交易、關(guān)聯(lián)交易和競業(yè)行為，董事、監(jiān)事、高管直接或者間接與公司進(jìn)行交易、關(guān)聯(lián)交易或者從事競爭業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過；另外還要注意不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取本屬于公司的商業(yè)機(jī)會。而勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)主要為善意、注意及合理的相信其行為符合公司的最佳利益，[2]具體司法實(shí)踐中關(guān)于善意認(rèn)定系對董監(jiān)高主觀方面考察，從外在行為上要求董監(jiān)高應(yīng)誠信履職，不做出與公司利益相悖的行為，同時應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)、公司章程等行為規(guī)范，對公司事務(wù)作出的決定應(yīng)基于充分的溝通交流和調(diào)查研究。關(guān)于注意，法官是以一般理性人謹(jǐn)慎行事的標(biāo)準(zhǔn)對董監(jiān)高的注意義務(wù)進(jìn)行衡量，同時兼顧個案正義，結(jié)合公司章程協(xié)議的約定、公司所營業(yè)務(wù)、被告董監(jiān)高在公司的地位、職權(quán)與職責(zé)以及公司的規(guī)模等因素來綜合判斷注意義務(wù)的范圍和程度。最后關(guān)于是否為了公司最佳利益，則主要為商業(yè)判斷規(guī)則，司法一般不作介入和評價，更大程度上該標(biāo)準(zhǔn)可作為一種反向判斷標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的效果，例如在董監(jiān)高做出的行為明顯不利于公司最佳利益時，此時其須舉證證明自己行為的正當(dāng)性。[3]具體而言，董監(jiān)高勤勉義務(wù)需要注意決策勤勉和監(jiān)督勤勉。決策勤勉是指董事、監(jiān)事、高管人員進(jìn)行決策時應(yīng)知道相關(guān)信息并謹(jǐn)慎決策，具體包括三層涵義：一是信息收集；二是信息評估；三是謹(jǐn)慎決策。與忠實(shí)義務(wù)側(cè)重于考察是否存在實(shí)體上的利益沖突不同，勤勉義務(wù)關(guān)注的主要是決策程序[4]。董監(jiān)高在日常經(jīng)營管理中需要約束好自己的行為，在公司法和章程規(guī)定的權(quán)限內(nèi)行使職權(quán)，遵循“執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”法律要求，作到合法合規(guī)履職。二、新公司法中資本充實(shí)信義義務(wù)體現(xiàn)
完善公司資本制度是本次新公司法修訂的重點(diǎn)內(nèi)容，對股東提出更高要求的同時也強(qiáng)化了董（監(jiān)高）維護(hù)公司資本充實(shí)的信義義務(wù)，包括股東欠繳出資、股東抽逃出資、公司違法財(cái)務(wù)資助、違法分配利潤、違法減資、違法清算全流程鏈條下，負(fù)有責(zé)任的董（監(jiān)高）須對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。董監(jiān)高在公司全生命周期維護(hù)資本充實(shí)的義務(wù)體現(xiàn)了新公司法對董監(jiān)高勤勉義務(wù)的具體要求。新公司法新增第51條規(guī)定“有限責(zé)任公司成立后，董事會應(yīng)當(dāng)對股東的出資情況進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納公司章程規(guī)定的出資的，應(yīng)當(dāng)由公司向該股東發(fā)出書面催繳書，催繳出資。未及時履行前款規(guī)定的義務(wù)，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睂Χ绿岢隽撕瞬楹痛呃U出資義務(wù)要求。此項(xiàng)規(guī)定源于原公司法解釋三第13條第四款規(guī)定“股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十七條第一款規(guī)定的義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；董事、高級管理人員承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償?！?/span>A.公司董事會應(yīng)依法核查股東出資到位情況：查閱公司章程中有關(guān)股東出資額、出資方式和出資期限的規(guī)定，了解各股東應(yīng)繳出資額的到位情況和最后繳納期限；核查時須注意貨幣與非貨幣不同出資情況，查詢各股東出資的銀行流水、審計(jì)報告（如有）；非貨幣出資的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移過戶資料、相應(yīng)資產(chǎn)評估報告等，了解股東真實(shí)出資狀況及剩余應(yīng)出資情況。B. 董事會應(yīng)督促出資催繳程序的完成：在出資期限屆滿前書面催促股東足額實(shí)繳出資；在股東實(shí)繳出資后檢查出資真實(shí)和足額等情況，建議保留工作記錄備查；同時建議公司所有董事都應(yīng)當(dāng)持續(xù)關(guān)注股東的出資情況，如果出現(xiàn)董事會未能嚴(yán)格履行核查或催繳義務(wù)的，董事可以書面形式向董事會發(fā)出建議，保留董事個人勤勉履職的證據(jù)。C. 確保股東失權(quán)制度落地：對于經(jīng)催告繳納出資寬限期屆滿仍拒絕履行出資義務(wù)的嚴(yán)重失信股東，由董事會依法作出失權(quán)決議，促使公司向該股東發(fā)出失權(quán)通知，確保股權(quán)失權(quán)制度落地。此處可以關(guān)注在章程明確該等決議的表決通過比例，表決時有利害關(guān)系的董事（如被催繳股東方推薦的董事）的表決回避規(guī)則，同時可以限制失權(quán)股東所推薦董事席位的表決權(quán)、席位更換要求等規(guī)則，以制約失權(quán)制度成為大股東操控小股東或自己金蟬脫殼的手段。最后建議對于出資數(shù)額較大的情形，可以外聘審計(jì)機(jī)構(gòu)和資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對股東出資情況進(jìn)行核驗(yàn)，以確保股東足額和及時出資。另外需要注意對于實(shí)繳到位的股東出資應(yīng)及時進(jìn)行實(shí)繳出資登記。新公司法第53條規(guī)定“公司成立后，股東不得抽逃出資。違反前款規(guī)定的，股東應(yīng)當(dāng)返還抽逃的出資；給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)與該股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”針對股東抽逃出資，新增負(fù)有責(zé)任的董監(jiān)高均應(yīng)與股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的規(guī)定，這也是新公司法明確規(guī)定的董監(jiān)高連帶賠償責(zé)任，無疑增加了“董監(jiān)高”對維護(hù)公司資本充實(shí)的義務(wù)。此項(xiàng)規(guī)定源于公司法解釋三第14條規(guī)定“股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；抽逃出資的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持?！?/span>A. 杜絕與股東合謀或幫助或放任其抽逃出資，公司法解釋三將連帶責(zé)任范圍限定為抽逃出資本息，而新公司法明確延展至“給公司造成損失的”均為承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍；B. 具有審批權(quán)限的董監(jiān)高格外需要關(guān)注財(cái)務(wù)報表，關(guān)注流出資金的交易真實(shí)性，對股東的長期大額借款及時催促歸還，對懷疑為虛假交易的重點(diǎn)甄別審查；C. 有必要及時聘請審計(jì)機(jī)構(gòu)和專業(yè)律師就可疑資金轉(zhuǎn)出事宜出具專業(yè)意見等。新公司法吸收上市公司財(cái)務(wù)資助相關(guān)規(guī)定，新增第163條股份公司禁止財(cái)務(wù)資助條款，明確除公司實(shí)施員工持股計(jì)劃外，公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔(dān)保以及其他財(cái)務(wù)資助。同時規(guī)定經(jīng)股東會決議或有授權(quán)的董事會決議豁免，為了公司利益可以提供累計(jì)總額不超過已發(fā)行股本總額百分之十的財(cái)務(wù)資助，并規(guī)定上述董事會作出決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的三分之二以上法定多數(shù)決通過。如果違反規(guī)定，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。新公司法新增第211條規(guī)定“公司違反本法規(guī)定向股東分配利潤的，股東應(yīng)當(dāng)將違反規(guī)定分配的利潤退還公司；給公司造成損失的，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/span>A.務(wù)必按照法定程序分配利潤，即公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤方可按照章程或者全體股東約定分配；B.督促公司在股東作出利潤分配決議之日起6個月內(nèi)進(jìn)行分配；C.必要時聘請審計(jì)機(jī)構(gòu)對公司財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審計(jì)，以審計(jì)結(jié)論為基礎(chǔ)進(jìn)行分紅和代扣代繳等。新公司法新增第226條“違反本法規(guī)定減少注冊資本的，股東應(yīng)當(dāng)退還其收到的資金，減免股東出資的應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀；給公司造成損失的，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/span>A.督促股東按法定減資程序依法減資，制定完整的減資方案，履行通知和公告程序，在合法合規(guī)的情況下按照步驟實(shí)施減資方案；B.必要時聘請專業(yè)律師對減資合法性發(fā)表法律意見備存。新公司法第232條明確規(guī)定了董事為包括有限公司在內(nèi)的所有類型公司的清算義務(wù)人，該修改與《民法典》第70條規(guī)定相一致，清算義務(wù)人未及時履行清算義務(wù)給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。同時新公司法新增第238條規(guī)定了清算組成員履行清算職責(zé)時負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，因怠于履行清算職責(zé)給公司造成損失的以及因故意或者重大過失給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。A.及時成立清算組：董事應(yīng)當(dāng)在公司解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)組成清算組進(jìn)行清算，如未及時履行清算義務(wù)，給公司或者債權(quán)人造成損失的，將承擔(dān)賠償責(zé)任；B.清算組成員可另定：清算組默認(rèn)由董事組成，但公司章程規(guī)定或者股東會決議可以另外選其他人作為清算組成員，如可以把股東、高管、專業(yè)機(jī)構(gòu)等作為清算組成員；C.清算組成員應(yīng)忠實(shí)勤勉履行清算義務(wù)，尤其避免“因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。”該等情形出現(xiàn)。新公司法第160條在原有董監(jiān)高股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制基礎(chǔ)上，新增法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可對上市公司的股東、實(shí)際控制人轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份另行規(guī)定規(guī)則。同時新增股份在限售期內(nèi)出質(zhì)時，質(zhì)權(quán)人不得在限制轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)行使質(zhì)權(quán)的規(guī)定。關(guān)聯(lián)董事回避表決機(jī)制原多用于上市公司，新公司法第185條規(guī)定“董事會對本法第一百八十二條至第一百八十四條規(guī)定的事項(xiàng)決議時，關(guān)聯(lián)董事不得參與表決，其表決權(quán)不計(jì)入表決權(quán)總數(shù)。出席董事會會議的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)當(dāng)將該事項(xiàng)提交股東會審議?！睂㈥P(guān)聯(lián)董事表決回避機(jī)制擴(kuò)大適用至所有類型的公司，只要董事會審議涉及關(guān)聯(lián)交易、同業(yè)競爭、謀取公司商業(yè)機(jī)會事宜，關(guān)聯(lián)董事均不得參與表決。?3、接受質(zhì)詢（未有變化，出于體系完整考慮）新公司法第187條規(guī)定了股東會議質(zhì)詢：“股東會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢?！钡?10條規(guī)定了股份公司日常質(zhì)詢：“股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東名冊、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財(cái)務(wù)會計(jì)報告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢。”?4、董事會決議（未有實(shí)質(zhì)變化，出于體系完整考慮）新公司法第125條對股份有限公司董事會決議責(zé)任承擔(dān)作出了相關(guān)規(guī)定，明確董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。如果董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東會決議，給公司造成嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任，但在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的董事可以免除責(zé)任。A. 對確認(rèn)或經(jīng)專業(yè)律師認(rèn)為違法違規(guī)決議事項(xiàng)，書面提出反對意見并查閱是否已經(jīng)記錄在會議記錄中；B.需注意關(guān)注違法違規(guī)決議（如可撤銷、無效或不成立的決議）并予以反對，但董事不因項(xiàng)目或方案盈利與否而承擔(dān)賠償責(zé)任。新公司法第186條規(guī)定了董監(jiān)高違反忠實(shí)義務(wù)的收入歸入責(zé)任，新增監(jiān)事為公司歸入權(quán)的義務(wù)主體：“董事、監(jiān)事、高級管理人員違反本法第一百八十一條至第一百八十四條規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”，即公司可得收益為董監(jiān)高因禁止行為所獲利益。與新公司法同時通過的還有刑法修正案十二，除了原來公司法中董監(jiān)高所面臨的職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、侵犯商業(yè)秘密等刑事風(fēng)險外，新增將第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪（行為人獲取非法利益數(shù)額巨大達(dá)10萬元以上）、第166條為親友非法牟利罪（給公司造成10萬元以上損失）、第167條徇私舞弊低價折股出售資產(chǎn)罪（給公司、企業(yè)造成30萬元以上損失）的犯罪主體擴(kuò)充到了除國有公司以外的其他公司負(fù)責(zé)人員。董監(jiān)高違反勤勉忠實(shí)義務(wù)損害公司利益在司法實(shí)踐中歸為損害公司利益責(zé)任糾紛案由，在“山東某之杰紡織有限公司、艾哈邁德·某博損害公司利益責(zé)任糾紛”一案中，最高院認(rèn)為，如果要求每一個經(jīng)營判斷都是正確的，其結(jié)果會使公司高級管理人員過于小心謹(jǐn)慎，甚至裹足不前，延誤交易機(jī)會，降低公司經(jīng)營效率，最終不利于實(shí)現(xiàn)公司和股東權(quán)益。[5]故法院在審理損害公司利益責(zé)任糾紛案件時，多秉持實(shí)質(zhì)審查與程序?qū)彶橄嘟Y(jié)合的原則，注意公司股東與公司債權(quán)人之間以及股東之間的利益平衡，注重保護(hù)中小股東的合法權(quán)利[6]，從界定責(zé)任主體（比如是否是董監(jiān)高人選）、損害行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系四方面認(rèn)定是否構(gòu)成損害公司利益責(zé)任糾紛。除此之外具體賠償責(zé)任見本文第二部分重點(diǎn)分析的涉及董（監(jiān)高）資本充實(shí)信義義務(wù)的六項(xiàng)賠償責(zé)任。（3）利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益新公司法第22條規(guī)定“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”在西安陜鼓汽輪機(jī)有限公司、高少華等公司關(guān)聯(lián)交易損害責(zé)任糾紛民事再審民事案中[7]，最高院認(rèn)為如果公司本可以在市場上直接采購相關(guān)產(chǎn)品，卻向公司董事控股的另一家公司采購，由這家中間公司再去市場上采購，則增設(shè)了不必要的環(huán)節(jié)、增加了采購成本，損害了公司利益，公司多付出的成本即為該董事應(yīng)賠償公司的損失。故法院一般著重從實(shí)體和程序兩個方面進(jìn)行審查，審查關(guān)聯(lián)交易對價是否公允，而交易價格是否公允是判斷關(guān)聯(lián)交易是否給公司造成損失的核心要件。同時審查關(guān)聯(lián)交易的程序是否合規(guī)，是否已向公司披露，是否符合法律法規(guī)或公司章程的規(guī)定，如已向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過。新公司法第188條概括規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”新公司法第190條規(guī)定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟?！?/span>公司法解釋四第12條規(guī)定“公司董事、高級管理人員等未依法履行職責(zé)，導(dǎo)致公司未依法制作或者保存公司法第三十三條、第九十七條規(guī)定的公司文件材料，給股東造成損失，股東依法請求負(fù)有相應(yīng)責(zé)任的公司董事、高級管理人員承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！?/span>此處需要注意，如董監(jiān)高違令隱匿、故意銷毀或者拒不交出上述會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會計(jì)報告的，還將涉及隱匿故意銷毀會計(jì)憑證會計(jì)賬簿財(cái)務(wù)會計(jì)報告罪刑事風(fēng)險。（2）未及時協(xié)助辦理股權(quán)變更登記公司法解釋三第27條第二款規(guī)定“原股東處分股權(quán)造成受讓股東損失，受讓股東請求原股東承擔(dān)賠償責(zé)任、對于未及時辦理變更登記有過錯的董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；受讓股東對于未及時辦理變更登記也有過錯的，可以適當(dāng)減輕上述董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人的責(zé)任?！?/span>此外，新公司法新增第192條“公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任”，對“影子董事”的連帶責(zé)任作出了明確規(guī)定。?3、對債權(quán)人責(zé)任承擔(dān)主要為未履行對股東出資、抽逃出資的監(jiān)管職責(zé)，以及在公司解散、清算過程中違反勤勉忠實(shí)義務(wù)而對債權(quán)人負(fù)有的賠償責(zé)任，詳見本文第二部分。此處亦需要注意防范妨害清算罪等刑事風(fēng)險。新公司法新增第191條規(guī)定“董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹撔略龇l突破《民法典》第62條“法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯的法定代表人追償”等職務(wù)行為追償規(guī)則，將存在過錯的董高（沒有監(jiān)事）直接推至和公司一樣的被告地位，更加督促董事和高管提升治理水平，強(qiáng)化管理責(zé)任。在擴(kuò)張責(zé)任的同時，引入董事責(zé)任險制度。新公司法新增第193條規(guī)定了董事責(zé)任險：“公司可以在董事任職期間為董事因執(zhí)行公司職務(wù)承擔(dān)的賠償責(zé)任投保責(zé)任保險。公司為董事投保責(zé)任保險或者續(xù)保后，董事會應(yīng)當(dāng)向股東會報告責(zé)任保險的投保金額、承保范圍及保險費(fèi)率等內(nèi)容”。除此之外，新公司法70條和71條，新增董事自由辭任規(guī)則，確立公司也可無因辭退董事，但需要對董事綜合考慮其解除原因、剩余任期、董事薪酬等因素而進(jìn)行賠償。?5、董監(jiān)高內(nèi)部責(zé)任承擔(dān)根據(jù)《證券法》第八十五條，信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者公告的證券發(fā)行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。對于此類虛假陳述責(zé)任糾紛，多從是否有證據(jù)證明公司實(shí)施侵權(quán)行為過程中，相關(guān)董監(jiān)高沒有過錯；公司實(shí)施侵權(quán)行為過程中，若有過錯的，需結(jié)合在公司所處的實(shí)際地位、對公司侵權(quán)行為的作用、應(yīng)盡職責(zé)、履職方式和履職行為等多種因素綜合認(rèn)定。如在劉某、江某等證券虛假陳述責(zé)任糾紛中[8]，關(guān)于亨達(dá)公司13名董監(jiān)高應(yīng)否對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)責(zé)任的范圍，最高院認(rèn)為上市公司的董事、監(jiān)事承擔(dān)民事賠償責(zé)任的歸責(zé)原則為過錯推定原則。而本案中，未提交充分證據(jù)證明其曾對亨某公司涉案信息披露事項(xiàng)實(shí)施過必要的有效的檢查和監(jiān)督，不能證明其對亨達(dá)公司所實(shí)施的虛假陳述沒有過錯，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。注釋：
[1]（2020）最高法民申640號
[2]摘自江必新、何東寧等：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用（公司卷）》，中國法制出版社2012年版，第166~167頁。
[3]中國法院年度案例（2023年本） | 董監(jiān)高不對公司的正常經(jīng)營虧損承擔(dān)賠償責(zé)任，鄧可人。
[4]摘自張海棠主編：《公司法適用與審判實(shí)務(wù) 》，中國法制出版社2012年版，第329~330頁。
[5]（2020）最高法民申640號
[6]《損害公司利益責(zé)任糾紛案件的審理思路和裁判要點(diǎn)》上海市第一中級人民法院 作者：成陽、俞泊泓
[7]（2021）最高法民再181號判決書
[8]（2022）最高法民申99號
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梁玉茹律師，云亭所公司法專業(yè)委員會主任，朝陽律協(xié)公司專業(yè)委員會委員，中小企業(yè)協(xié)會調(diào)解中心調(diào)解員，遼寧大學(xué)法律碩士，具有證券資格證書、私募基金資格證書及軍工項(xiàng)目資格證書，工作語言為中文和英文。著有《公司法律服務(wù)全流程手冊》一書。梁律師自2004年開始從事法律工作，曾在大型國企、外企里任職法律顧問并兼職總裁助理多年，曾任公司內(nèi)部監(jiān)事，外資公司董事，熟悉公司治理結(jié)構(gòu)和公司風(fēng)險控制，長期參與企業(yè)法律顧問工作，在公司治理與合規(guī)、股權(quán)糾紛、商事爭議、勞動爭議、投資并購等諸領(lǐng)域，有著豐富的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，不但為企業(yè)量身定制提供全方位的優(yōu)質(zhì)的、專業(yè)的法律服務(wù)，而且能夠?yàn)槠髽I(yè)的運(yùn)營提供有價值的參考意見。梁律師擅長在復(fù)雜疑難的商事爭議中為客戶提供可行性操作方案和系統(tǒng)化解決建議，幫助企業(yè)建章立制，規(guī)范企業(yè)管理秩序，有效防范法律風(fēng)險。梁律師精準(zhǔn)的專業(yè)知識，負(fù)責(zé)的服務(wù)態(tài)度及化繁為簡的法律服務(wù)能力深受客戶支持和信賴。梁律師2018年3月創(chuàng)辦的公益項(xiàng)目喜馬拉雅FM《公司法實(shí)務(wù)100問》系列音頻講座，每一期欄目均秉承“用簡單的話講述復(fù)雜的公司法”，至今已經(jīng)獲得近百萬的播放量，2萬余名粉絲。該公益項(xiàng)目同時成功入選北京市公共法律服務(wù)項(xiàng)目目錄（2021年）。北京云亭律師事務(wù)所是一家專注于高端商業(yè)領(lǐng)域法律服務(wù)的綜合性律師事務(wù)所。云亭所律師堅(jiān)持專業(yè)、友善的執(zhí)業(yè)信條，堅(jiān)持客戶至上，以真正解決法律問題為導(dǎo)向，以客戶利益最大化為目標(biāo)，始終堅(jiān)持致力于為客戶提供一站式的整體的法律服務(wù)解決方案。
云亭律師從業(yè)多年來業(yè)績卓著，在其擅長的公司法律事務(wù)、重大民商事訴訟與仲裁、金融與執(zhí)行、房地產(chǎn)與建設(shè)工程、土地與礦產(chǎn)資源、重組與破產(chǎn)重整、知識產(chǎn)權(quán)、涉企業(yè)家和公職人員刑事辯護(hù)等領(lǐng)域積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)和大量成功案例。此外，云亭所在大量的新興業(yè)務(wù)領(lǐng)域，無論是研究還是實(shí)踐，都一直處于法律服務(wù)的前沿。
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