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不勝任工作調(diào)崗是否需要協(xié)商一致？

《勞動合同法》第四十條有明確規(guī)定,勞動者不能勝任工作,用人單位可以調(diào)整工作崗位。

既然不勝任工作調(diào)崗屬于單位的用工自主權(quán)，單位就可以單方面調(diào)崗，無需征得員工的同意。但是，有權(quán)調(diào)崗不代表能隨意調(diào)崗，調(diào)崗也要注意合理性。

不勝任工作調(diào)崗，能否調(diào)薪呢？

實踐當(dāng)中有爭議。所以我們一般建議在勞動合同中增加類似條款：“乙方不勝任工作的，甲方有權(quán)調(diào)崗乙方到【】崗位(或下一級別的工作崗位)上工作，乙方的月工資標(biāo)準(zhǔn)按原工資標(biāo)準(zhǔn)下調(diào)20%執(zhí)行，乙方應(yīng)服從甲方的調(diào)崗安排，如不同意甲方的崗位調(diào)整，視為乙方嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，甲方有權(quán)解除勞動合同并不支付任何經(jīng)濟補償。”

員工拒絕調(diào)崗主動辭職能否獲得經(jīng)濟補償?

這要具體情況具體分析。

參考（2018）京民申2706號案例：公司的調(diào)崗行為屬自主用工行為，員工要求公司支付被迫解除勞動合同經(jīng)濟補償金及賠償金，缺乏事實及法律依據(jù)。也就是說如果勞動合同和規(guī)章制度的約定，勞動者對調(diào)崗具有預(yù)期，則屬于勞動者主動提出解除勞動合同，不屬于可以支付經(jīng)濟補償金的條件。

反之，如果單位違背合同和規(guī)章制度，未經(jīng)協(xié)商隨意調(diào)崗，導(dǎo)致勞動者提出解除勞動合同，則應(yīng)支付經(jīng)濟補償金，還有可能構(gòu)成違法解除，應(yīng)支付雙倍經(jīng)濟補償金。

調(diào)崗后，不到新崗位，公司能否解除勞動合同?

公司需要保留好員工相應(yīng)的不能勝任原崗位工作的證據(jù)、調(diào)崗?fù)ㄖ?、簽收回?zhí)或者送達(dá)記錄、考勤記錄。

如果員工不到崗，建議公司書面催促其報到，并明確如不報到將根據(jù)規(guī)章制度處理，勞動者如果依然不到公司上班，可以按曠工處理或者依法予以辭退。

末位調(diào)崗是否合法？

《最高人民法院勞動案例指導(dǎo)與參考》（人民法院出版社2018年版，第9~10頁）中最高法觀點認(rèn)為：如果將“淘汰”限定為降級、降職、免職、調(diào)整工作崗位、待崗培訓(xùn)等其他形式，用人單位就可以在不解除勞動合同的前提下，對考核居于末位的勞動者作出調(diào)整工作崗位等處理。

同樣地，《最高人民法院公報》2021年第2期（總第292期）公報案例明確：用人單位依據(jù)末位淘汰制對員工實行獎優(yōu)懲劣，對排名靠后的員工采取調(diào)崗調(diào)薪等措施，是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的重要內(nèi)容，只要該調(diào)崗調(diào)薪行為是基于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理的合理需要，且不違反法律規(guī)定和單位依法制定的規(guī)章制度，勞動者主張該調(diào)崗調(diào)薪行為違法的，人民法院不予支持。

用人單位能否以“末位淘汰”為由解除勞動合同？

最高院指導(dǎo)案例18號中興通訊（杭州）有限責(zé)任公司訴王鵬勞動合同糾紛案明確:勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據(jù)此單方解除勞動合同。

《八民會紀(jì)要（民事部分）》第29條也認(rèn)為：用人單位在勞動合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。

從司法實踐來看，針對不勝任工作情況下的崗位培訓(xùn)是針對性的、有目標(biāo)性的，要根據(jù)勞動者在績效考核中不如意的地方進(jìn)行培訓(xùn)。

如果需要培訓(xùn)的，可以與勞動者簽訂培訓(xùn)協(xié)議，明確不勝任工作培訓(xùn)的內(nèi)容、考核、后果等，確保勞動者知悉并簽字確認(rèn)；培訓(xùn)過程進(jìn)行留痕，包括培訓(xùn)簽到、培訓(xùn)視頻、試卷題目等。

培訓(xùn)需要體現(xiàn)“指導(dǎo)性”和“可操作性”，不必局限于傳統(tǒng)授課形式。有的案例還支持自學(xué)，但這種形式需要把握尺度。

員工拒絕接受培訓(xùn)，公司可否解除勞動合同?

答案是可以的，但至少要在績效考核制度、培訓(xùn)制度、勞動紀(jì)律制度當(dāng)中都設(shè)定對應(yīng)的條款并且要求勞動者簽字確認(rèn)，要明確告知勞動者培訓(xùn)屬于工作內(nèi)容，如不來參加培訓(xùn)，視為曠工，進(jìn)而依據(jù)規(guī)章制度進(jìn)行解除。

《勞動合同法》第四十三條明確企業(yè)單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十七條也明確，企業(yè)按照《勞動合同法》第三十九條和四十條規(guī)定的情形單方解除勞動合同，應(yīng)事先通知工會。

一般情況下企業(yè)應(yīng)通知企業(yè)內(nèi)依法成立的工會，也可通知基層工會，比如縣市區(qū)級總工會。

沒有工會怎么辦？

實踐中一般可以通過征詢職工大會、職工代表大會的方式履行法定程序。

就武漢地區(qū)而言，參考(2019)鄂01民終7079號殷某、恒昌眾鼎融資租賃有限公司勞動合同糾紛案：恒昌眾鼎公司未建立工會組織，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干司法解釋（四）》第十二條僅針對已建立工會組織的用人單位，未建立工會組織的用人單位不適用此規(guī)定，也無法履行通知工會程序。對殷某要求恒昌眾鼎公司支付解除勞動合同賠償金的上訴請求，本院不予支持。

什么時間通知工會？

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十七條則規(guī)定，用人單位在起訴前補正通知程序，則屬于已經(jīng)履行通知工會的程序，解除行為合法。

試用期內(nèi)員工不勝任工作如何處理？

主張員工在試用期內(nèi)不能勝任工作解除，一般也需要經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后才能主張解除勞動合同。所以實務(wù)中一般是以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。

當(dāng)然，要避免敗訴的風(fēng)險，需要公司提前設(shè)置合理、明確的錄用條件并告知勞動者，建立并執(zhí)行相關(guān)績效考核制度并保留過程證據(jù)。

以員工不勝任工作為由解除勞動合同的成本？

首先要明確的是，員工不勝任工作不代表企業(yè)沒有任何解除的成本，《勞動合同法》第四十六條明確，根據(jù)勞動法四十條解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。又根據(jù)《勞動合同法》四十條，企業(yè)要么提前30天通知，要么支付1個月代通知金。即企業(yè)解除勞動合同的成本是n或者n+1,這里的1是指代通知金。

關(guān)于“代通知金”的支付標(biāo)準(zhǔn)，《勞動合同法實施條例》中給了相對明確的答案，即為：勞動者上一個月的工資標(biāo)準(zhǔn)。實踐中如勞動者上月工資不能反映正常工資水平的，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認(rèn)。

不能以“不勝任工作”為由解除勞動合同的情形

《勞動合同法》第四十二條:勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。