建設(shè)工程施工企業(yè)簽訂施工合同應(yīng)注意什么？本人作為建設(shè)工程方面的專業(yè)律師，結(jié)合自己的經(jīng)驗(yàn)，在這里和大家分享一下。
合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。市場(chǎng)主體在市場(chǎng)活動(dòng)中，都離不開(kāi)合同。施工合同，即建設(shè)工程承包合同，是發(fā)包人與承包人為完成一定建設(shè)工程任務(wù)、明確雙方權(quán)利、義務(wù)而簽訂的協(xié)議，是雙方行動(dòng)的指南。如果建設(shè)工程施工企業(yè)的施工合同，在簽訂過(guò)程中就嚴(yán)格把關(guān)，嚴(yán)控風(fēng)險(xiǎn)，那建設(shè)工程施工企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)，就能大大降低。
施工合同的簽訂，和普通合同一樣，都離不開(kāi)要約和承諾兩個(gè)階段，要約是前提，承諾是結(jié)果。無(wú)論是招投標(biāo)程序還是商務(wù)談判直簽程序，一經(jīng)承諾，合同即成立。不同的是，招投標(biāo)程序中，招標(biāo)相當(dāng)于要約邀請(qǐng)，投標(biāo)就相當(dāng)于要約，中標(biāo)通知就相當(dāng)于承諾。
那么，對(duì)于建設(shè)施工企業(yè)來(lái)說(shuō)，簽訂施工合同時(shí)應(yīng)注意什么呢，首先從自己的要約開(kāi)始：
（一）投標(biāo)過(guò)程中，要避免廢標(biāo)（直簽的施工合同，不涉及此款）
廢標(biāo)，預(yù)示著合同簽訂還未正式開(kāi)始，就已經(jīng)結(jié)束，因此要盡力避免。根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》等相關(guān)法律的規(guī)定，廢標(biāo)主要有以下幾種情形：
1.未能在實(shí)質(zhì)上響應(yīng)招標(biāo)文件的標(biāo)書(shū)，如逾期送達(dá)或未送達(dá)指定地點(diǎn)、未按要求密封、無(wú)投標(biāo)單位公章及法定代表人或法定代表人委托人簽字或蓋章、無(wú)相應(yīng)資格的注冊(cè)師簽字等。2.投標(biāo)文件有明顯不符合要求的重要缺陷，如投標(biāo)文件未按招標(biāo)文件格式填寫，內(nèi)容不全或關(guān)鍵字跡模糊無(wú)法辨認(rèn)、投標(biāo)人名稱或組織機(jī)構(gòu)與資格審查不一致等。3.弄虛作假或串通報(bào)價(jià)的標(biāo)書(shū)。4.低于成本報(bào)價(jià)的標(biāo)書(shū)。5.評(píng)標(biāo)過(guò)程中不與評(píng)標(biāo)專家配合或有不正當(dāng)行為。6.未按招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的標(biāo)書(shū)。
（二）施工合同條款應(yīng)包含的內(nèi)容
商務(wù)談判達(dá)成一致或施工企業(yè)中標(biāo)后，就是正式施工合同的簽訂了。施工合同中，至少應(yīng)包含以下主要內(nèi)容或條款：工程概況、工程內(nèi)容、合同工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、簽約合同價(jià)和合同價(jià)格形式、項(xiàng)目經(jīng)理、進(jìn)度款及付款條件、竣工驗(yàn)收、結(jié)算、安全、違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決等。這些條款基本約定了合同當(dāng)事人的基本權(quán)利和義務(wù)。
對(duì)于工程內(nèi)容，需要明確，盡可能具體；對(duì)于合同工期，屬于剛性條款，無(wú)條件服從發(fā)包方的要求；但質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款，建議結(jié)合報(bào)價(jià)來(lái)約定，一般來(lái)說(shuō)，不宜太高，合格即可，除非情況特殊；進(jìn)度款及支付條件條款，則可以適當(dāng)約定對(duì)己方有利的比例及條件；竣工驗(yàn)收條款的約定，時(shí)間上要緊湊，約定發(fā)包方無(wú)故拖延時(shí)，竣工日期為施工方提交竣工報(bào)告之日，而非竣工驗(yàn)收合格之日；結(jié)算和付款時(shí)間，同樣約定具體的時(shí)限，還約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，及承擔(dān)違約責(zé)任等。
根據(jù)施工合同的不同條件，還可視具體情況包含以下條款：監(jiān)理單位及監(jiān)理工程師、材料與設(shè)備、價(jià)差、試驗(yàn)與檢驗(yàn)、變更、工程試車、保修、不可抗力、保險(xiǎn)、索賠等。該部分條款考慮了現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)工程建設(shè)的有關(guān)要求，也考慮了建設(shè)工程施工管理的特殊需要。
對(duì)于工程變更條款，建議約定清楚發(fā)包方下發(fā)業(yè)務(wù)聯(lián)系單的具體要求和手續(xù)要求，只有手續(xù)完備了，才能減輕后續(xù)結(jié)算的不必要麻煩。
施工合同中，建議外加一個(gè)兜底條款，“對(duì)于本合同未約定或約定不明的部分，雙方同意按照住房建設(shè)部建設(shè)工程施工合同的相關(guān)規(guī)定處理”。這樣原則性地約定，非常重要。因?yàn)樽〗ú坑嘘P(guān)建設(shè)工程施工合同的相關(guān)規(guī)定，與相關(guān)法律或司法解釋存在差異。由于未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)意思自治原則，約定優(yōu)先。假若后續(xù)出現(xiàn)結(jié)算工程款等糾紛時(shí)，將能明顯體現(xiàn)出來(lái)。
（三）施工合同應(yīng)注意避免無(wú)效
建設(shè)工程施工合同的簽訂過(guò)程中，要盡力避免合同的無(wú)效。無(wú)效即意味著風(fēng)險(xiǎn)。如果存在以下幾種情況，將導(dǎo)致合同無(wú)效。無(wú)效合同在現(xiàn)實(shí)中普遍存在，雖然法律后果并不必然導(dǎo)致所有行為都無(wú)效，但法律風(fēng)險(xiǎn)巨大。
1.承包人未取得施工資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)簽訂的施工合同。
施工企業(yè)按資質(zhì)分類：施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)。資質(zhì)等級(jí)及承包范圍對(duì)應(yīng)如下，①施工總承包企業(yè)，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對(duì)所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)工程依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。②專業(yè)承包企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程，其可以對(duì)所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。③勞務(wù)分包企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。
現(xiàn)實(shí)中，承包人超越資質(zhì)等級(jí)簽訂的施工合同大量存在。但注意法律規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，合同有效。
2.沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的施工合同。
該種情況就是掛靠。根據(jù)建設(shè)部124號(hào)令第15條規(guī)定，分包工程發(fā)包人沒(méi)有將其承包的工程進(jìn)行分包，但在施工現(xiàn)場(chǎng)所設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。相當(dāng)于掛靠，施工合同無(wú)效。
3.建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的施工合同。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定了必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系公共利益、公共安全的項(xiàng)目；（二）全部或部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。
4.建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而中標(biāo)無(wú)效的施工合同。
參見(jiàn)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七條規(guī)定了六種投標(biāo)人中標(biāo)無(wú)效，即串標(biāo)、圍標(biāo)行為無(wú)效。
5.非法轉(zhuǎn)包、違法分包的施工合同。
（1）非法轉(zhuǎn)包。實(shí)質(zhì)上是建筑工程的（總）承包人違反法律法規(guī)規(guī)定，將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場(chǎng)管理的行為。同時(shí)，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條規(guī)定，分包工程，發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。
（2）違法分包：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定，本條例所稱違法分包，是指下列行為：①總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；②建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；③施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；④分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
（四）簽訂專業(yè)分包施工合同應(yīng)注意
建設(shè)工程施工合同中能夠分包的只能是專業(yè)工程部分和勞務(wù)作業(yè)部分，主體工程不得分包。
專業(yè)工程分包合同簽訂時(shí)，除了要參考、注意建設(shè)工程施工企業(yè)總承包合同的全部主要重點(diǎn)條款外，還要參考、注意《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定的四種違法分包情形：①分包企業(yè)是否具備相應(yīng)資質(zhì)條件；②總承包施工合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，不能將自己承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；③主體結(jié)構(gòu)工程的施工不能分包；④分包單位不能再分包。因此，施工企業(yè)在簽訂分包施工合同時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格注意。另外，前已述及，還要注意，⑤分包工程，發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。
同時(shí)，實(shí)務(wù)中，常常存在發(fā)包方指定或選定分包人的情況，由總承包人與指定或選定分包人簽訂相關(guān)分包合同，并由發(fā)包人直接支付分包工程款給分包人。此種情況下，雖然可能通過(guò)施工合同約定，免除了總承包人履行分包工程付款的義務(wù)，但假若指定或選定的分包人造成工期延誤，總承包人需不需要承擔(dān)責(zé)任、總承包人的損失又由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)等。由于沒(méi)有此類條款的約定，合同履行中極易導(dǎo)致雙方爭(zhēng)議，從而影響合同的正常履行，故同樣須注意。
（五）施工合同履行中，需要簽訂勞務(wù)分包合同應(yīng)注意
勞務(wù)分包合同，同樣要求分包企業(yè)要具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)。合同主要條款應(yīng)包括：勞務(wù)分包人資質(zhì)情況、勞務(wù)分包工作對(duì)象及提供勞務(wù)內(nèi)容、分包工作期限、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、項(xiàng)目經(jīng)理、安全施工與安全防護(hù)、保險(xiǎn)、勞務(wù)報(bào)酬與支付、施工驗(yàn)收、違約責(zé)任等。勞務(wù)分包，總包單位和專業(yè)工程分包人單位都可以簽訂。
勞務(wù)分包合同簽訂過(guò)程中，如果出現(xiàn)視同轉(zhuǎn)包或違法分包，總包單位將要承擔(dān)用工主體的一切法律責(zé)任。如人工工資、工傷保險(xiǎn)賠償責(zé)任以及未簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任等。未簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任，包括雙倍工資、補(bǔ)繳社保、行政處罰等。另外，勞務(wù)分包合同中最好還約定勞務(wù)人員的工資，由總包單位或?qū)I(yè)工程分包單位直接發(fā)給務(wù)工人員本人，以防止出現(xiàn)工資拖欠問(wèn)題，進(jìn)而影響工程進(jìn)度及工程質(zhì)量，以及更嚴(yán)重的其他情況等。
（六）注意“備案施工合同”與實(shí)際施工合同的不同
之所以，存在備案施工合同與實(shí)際施工合同的不同，是因?yàn)橐恍┙ㄔO(shè)項(xiàng)目的發(fā)包人會(huì)要求與承包人在備案施工合同基礎(chǔ)上，另行簽訂相關(guān)的補(bǔ)充協(xié)議，并在其中就工程價(jià)款、施工期限、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、取費(fèi)等對(duì)施工企業(yè)提出更為苛刻的合同條件，以作為執(zhí)行合同使用，成為實(shí)際的施工合同。
根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。該司法解釋為維護(hù)承包人合法利益提供了法律依據(jù)。
但施工企業(yè)不能簡(jiǎn)單認(rèn)為備案施工合同僅用于合同備案及無(wú)所謂，當(dāng)合同的實(shí)質(zhì)性條款發(fā)生變更后，對(duì)后期的竣工驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)算付款，將有可能出現(xiàn)對(duì)己方非常不利。施工企業(yè)應(yīng)在施工合同履行中時(shí)刻注意兩個(gè)合同的差異存在，并適時(shí)做好相應(yīng)準(zhǔn)備。
簽訂施工合同應(yīng)注意什么的答案就在上面。
夏萬(wàn)征律師、一級(jí)建造師、國(guó)家監(jiān)理工程師、全國(guó)專利代理人、工程師，畢業(yè)于中山大學(xué)，北京德和衡（廣州）律師事務(wù)所專職律師。
曾代理大量的建設(shè)工程合同糾紛、專利商標(biāo)維權(quán)、侵權(quán)應(yīng)訴、刑事辯護(hù)等案件。
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