建筑勞務(wù)分包合同簽訂中的法律問題
張富信
一、合同簽訂中存在的問題
（一）分包合同的范圍
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》（建設(shè)部第124號(hào)令）第4條、第5條將分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩部分；專業(yè)工程分包主要是指施工總承包企業(yè)將其所承包的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。
勞務(wù)作業(yè)分包又稱勞務(wù)分包，嚴(yán)格意義上的勞務(wù)分包僅指純勞務(wù)分包的模式（即包工不包料）。鑒于建筑勞務(wù)市場(chǎng)分包的無序現(xiàn)象，2005年建設(shè)部《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》（建市[2005]131號(hào)）規(guī)定，從2005年7月1日起用三年時(shí)間，在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度，農(nóng)民工基本被勞務(wù)企業(yè)或其他企業(yè)直接吸納，“包工頭”承攬分包業(yè)務(wù)從法律規(guī)定上已被禁止。自此從事勞務(wù)分包的主體必須是企業(yè)的形式，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（建設(shè)部第159號(hào)令）進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)取得資質(zhì)方可從業(yè)。建設(shè)部《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》將勞務(wù)作業(yè)劃分為木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、抹灰作業(yè)、石制作業(yè)、油漆作業(yè)、鋼筋作業(yè)、混凝土作業(yè)、腳手架搭設(shè)、模板作業(yè)、焊接作業(yè)、水暖電安裝作業(yè)、鈑金及架線工程作業(yè)等13種類別，從事上述勞務(wù)作業(yè)均需取得相應(yīng)資質(zhì)。
（二）審查分包合同簽約主體資格
簽訂分包合同前要強(qiáng)化對(duì)簽約對(duì)象的合法性審查，了解其基本情況，以規(guī)避簽約風(fēng)險(xiǎn)，同步完善以下資料的審核、收集工作。
1、證照審查：區(qū)分營業(yè)執(zhí)照，看其是持《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的獨(dú)立法人，還是持《營業(yè)執(zhí)照》分支機(jī)構(gòu)或其他經(jīng)濟(jì)組織，區(qū)分意義在于兩者主體均可簽訂合同，但簽訂建筑施工合同、勞務(wù)分包等合同的主體應(yīng)當(dāng)是持《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的法人單位。因建筑施工領(lǐng)域奉行“項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制”，企業(yè)法人部門單位，較為常見的是項(xiàng)目部未經(jīng)授權(quán)無權(quán)簽訂分包合同。
2、資質(zhì)審查：《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》國家對(duì)從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程活動(dòng)的建筑業(yè)企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理，應(yīng)審查簽訂分包合同的主體是否具有相關(guān)資質(zhì)。最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2007]14號(hào)）規(guī)定，未取得資質(zhì)、借用資質(zhì)、超越資質(zhì)簽訂的合同均屬無效合同。
3、經(jīng)辦人審查：經(jīng)辦人系法定代表人的，可直接簽訂分包合同，無需單位授權(quán)；之外的其他任何委托代理人，應(yīng)持單位出具的《授權(quán)委托書》及其身份證復(fù)印件，明確其身份和授權(quán)范圍后方可簽約。
建筑工程領(lǐng)域內(nèi)的合同涉及標(biāo)的大，影響面廣，《合同法》第270條強(qiáng)調(diào)建設(shè)工程合同應(yīng)采用書面形式，分包合同亦不例外。簽訂合同的同時(shí)應(yīng)強(qiáng)化、完善證據(jù)意識(shí)，注意同步收集簽約對(duì)方《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《組織代碼證》、《稅務(wù)登記證》《建筑企業(yè)資質(zhì)證書》、《安全生產(chǎn)許可證》、《企業(yè)法人授權(quán)委托書》及委托代理人身份證復(fù)印件等各項(xiàng)資料，上述資料均需加蓋單位公章、注明收集日期，以便今后核對(duì)真?zhèn)?。?shí)踐中就發(fā)現(xiàn)訴訟階段，對(duì)方提供的營業(yè)執(zhí)照上的公章與簽約階段留存的公章印模不同；其次，可通過當(dāng)?shù)毓ど碳t盾網(wǎng)等相關(guān)部門查詢營業(yè)執(zhí)照及其他資質(zhì)證書的真?zhèn)?，必要時(shí)直接與其所在單位聯(lián)系核查經(jīng)辦人身份及授權(quán)情況。
綜上：建筑施工領(lǐng)域僅有《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，只是取得了建筑施工的民事權(quán)利能力，只有取得相應(yīng)的施工資質(zhì)證書后，才獲得在該領(lǐng)域的民事行為能力。所以，取得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證》、《建設(shè)工程施工資質(zhì)證》、《建設(shè)工程勞務(wù)分包資質(zhì)證》以及《安全生產(chǎn)許可證》等證照是簽約的前提條件。
（三）勞務(wù)合同無效的情形及法律責(zé)任
勞務(wù)分包企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、無資質(zhì)或借用資質(zhì)等違法行為均會(huì)導(dǎo)致分包行為無效，實(shí)踐中以上行為往往與掛靠、借用其它企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書有關(guān)，這也是引起生產(chǎn)安全事故的一個(gè)主要原因?！蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。這是勞務(wù)分包企業(yè)實(shí)施上述行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（國務(wù)院第279號(hào)令）對(duì)上述三種行為作出強(qiáng)制性規(guī)定。
第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：
1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；
3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》也對(duì)類似行為做出限定：
第13條規(guī)定視同轉(zhuǎn)包行為：分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為；
第14條將違法分包行為表現(xiàn)分為兩個(gè)方面：
一是分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；
二是施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。
第15條將借用資質(zhì)行為定義為：“允許他人以本企業(yè)名義承攬工程，分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場(chǎng)所設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。
（四）項(xiàng)目部公章對(duì)外簽訂合同所帶來的紛爭(zhēng)
一般情況下，項(xiàng)目部是建筑企業(yè)為完成特定項(xiàng)目施工，在施工合同簽訂后臨時(shí)成立的一次性內(nèi)部職能部門，往往在工程竣工、驗(yàn)收交付后即告終止，其是一個(gè)臨時(shí)性職能部門。
項(xiàng)目部公章對(duì)外使用常見的有兩種情況：
一是在建設(shè)項(xiàng)目原材料采購合同、建筑設(shè)備或輔材租賃合同、擔(dān)保合同上加蓋項(xiàng)目部公章。此時(shí)，項(xiàng)目部提供的是保證擔(dān)保，屬于法人擔(dān)保范疇，本質(zhì)是信用擔(dān)保。法律規(guī)定保證人要具有代為清償債務(wù)的能力，這對(duì)擔(dān)保目的的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要。由于項(xiàng)目部系臨時(shí)性職能部門，不具備法人資格，無自己經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)，不能獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，所以不具備保證人主體資格?！稉?dān)保法解釋》第18條規(guī)定，企業(yè)法人職能部門提供保證的，保證合同無效。可見，要求項(xiàng)目部或其所在單位承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，沒有法律依據(jù)。但是，項(xiàng)目部對(duì)外簽訂的原材料采購合同、設(shè)備建筑輔材租賃合同，一般應(yīng)認(rèn)定為有效合同，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其項(xiàng)目部的民事交易后果。
二是以項(xiàng)目部名義對(duì)外簽訂分包合同。最高院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009]40號(hào)）第12條規(guī)定：當(dāng)前在國家重大項(xiàng)目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機(jī)沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項(xiàng)目經(jīng)理乃至個(gè)人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對(duì)此，人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第49條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為。
《合同法》第49條：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
表見代理的立法宗旨在于維護(hù)交易安全，確保善意第三人的合法利益。只要相對(duì)人能夠舉證證明，基于合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象，相信行為人有代理權(quán)且自身主觀上善意無過失，就可構(gòu)成表見代理?？陀^表象方面舉證一般不存在難度，而相對(duì)人主觀上是否善意且無過失，就應(yīng)結(jié)合合同簽訂與履行過程中的各種因素綜合判斷其是否盡到合理注意義務(wù)，還要考慮簽訂時(shí)間、以誰的名義簽訂、是否蓋有印章以及印章的真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式和地點(diǎn)、購買材料和租賃器材的用途、項(xiàng)目部所在單位是否知情、是否參與合同履行等各種綜合因素。
如何規(guī)避上述風(fēng)險(xiǎn)，可從以下方面著手：加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的聘任考察，除工作能力外更要注重品行方面的考察；同時(shí)應(yīng)書面明確項(xiàng)目經(jīng)理的職責(zé)、權(quán)限范圍，具體約定不得從事或限制實(shí)施的行為范圍等；針對(duì)項(xiàng)目部公章的使用制定專門的管理辦法，明確規(guī)定項(xiàng)目部公章的使用范圍，實(shí)踐中有的單位將項(xiàng)目部公章刻制的大一些，在章子上明確載明“對(duì)外簽訂合同無效”或“僅用于內(nèi)部單據(jù)確認(rèn)”等提示性文字。
（五）合同文本中待改進(jìn)的問題
1、合同文本中將當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)和現(xiàn)場(chǎng)管理制度混為一談：權(quán)利義務(wù)的約定與違約責(zé)任的認(rèn)定關(guān)系緊密，施工現(xiàn)場(chǎng)管理制度參雜其中會(huì)造成合同文本篇幅過長，淹沒重點(diǎn)內(nèi)容，查找不便，可將施工現(xiàn)場(chǎng)相關(guān)管理規(guī)定單另提出，列為分包合同附件以解決此類問題。
2、違約責(zé)任約定不明：想要依合同追究違約責(zé)任，一是必須在分包合同中明確約定哪些行為或現(xiàn)象屬于違約行為，二是在違約責(zé)任中列明承擔(dān)違約金的具體數(shù)額或計(jì)算方式，特別要注意違約金起止時(shí)間的約定，這些均為追究違約方責(zé)任時(shí)不可缺少的內(nèi)容。
3、合同內(nèi)容前后矛盾、邏輯混亂，缺乏法律專業(yè)人員審核、把關(guān)，合同條款之間缺少前后關(guān)聯(lián)，內(nèi)容之間相互矛盾，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)部分條款經(jīng)常出現(xiàn)不同解釋。
4、結(jié)算條款應(yīng)注意的問題：結(jié)算條款是勞務(wù)分包合同的重點(diǎn)內(nèi)容，《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》（財(cái)建[2004]369號(hào)）第11條規(guī)定，工程價(jià)款結(jié)算應(yīng)按合同約定辦理，未作約定或約定不明的，發(fā)包方和承包方可按法律、法規(guī)；工程造價(jià)計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)辦法；相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議、簽證、施工規(guī)范以及經(jīng)雙方認(rèn)可的其他有效文件、原始資料協(xié)商處理。
2013版建設(shè)工程施工合同（示范文本）第二部分《通用合同條款》12.1規(guī)定合同價(jià)款分為三種形式：一是單價(jià)合同，是指以工程量清單及其綜合單價(jià)進(jìn)行合同價(jià)格計(jì)算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，在約定范圍內(nèi)合同單價(jià)不作調(diào)整；二是總價(jià)合同，是指以施工圖、已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書及有關(guān)條件進(jìn)行合同價(jià)格計(jì)算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，在約定范圍內(nèi)合同總價(jià)不作調(diào)整；三是其他合同價(jià)格形式。
結(jié)算方式分為進(jìn)度款結(jié)算和竣工結(jié)算兩；工程進(jìn)度款結(jié)算可分為按月結(jié)算、分段結(jié)算；工程竣工結(jié)算分為單位工程竣工結(jié)算、單項(xiàng)工程竣工結(jié)算和建設(shè)項(xiàng)目竣工總結(jié)算。
關(guān)于結(jié)算報(bào)告需強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第16條規(guī)定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對(duì)結(jié)算報(bào)告及資料沒有提出意見，則視同認(rèn)可。承包人如未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提供完整的工程竣工結(jié)算資料，經(jīng)發(fā)包人催促后14天內(nèi)仍未提供或沒有明確答復(fù)，發(fā)包人有權(quán)根據(jù)已有資料進(jìn)行審查，責(zé)任由承包人自負(fù)。
5、約定仲裁存在的弊端
約定仲裁方式解決分包合同糾紛的，仲裁條款要約定明確的仲裁機(jī)構(gòu)名稱，否則將導(dǎo)致仲裁條款無效。但實(shí)踐中建議最好不要采用仲裁方式，因其存在以下弊端：一仲裁機(jī)構(gòu)收取的仲裁費(fèi)用，由仲裁受理費(fèi)和案件處理費(fèi)兩部分組成，比法院訴訟費(fèi)要高；二仲裁員隨即挑選，辦案質(zhì)量無法保障；三仲裁一裁終局，不能上訴，且仲裁機(jī)構(gòu)不能強(qiáng)制執(zhí)行裁決文書的內(nèi)容。
淺議勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)分及處理
2015-06-10 中國法院網(wǎng) 陳小娟
一、我國分包行業(yè)的現(xiàn)狀
?。ㄒ唬┓职袠I(yè)的發(fā)展
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，城市建設(shè)的繁榮，很多新建工程規(guī)模都非常的龐大，一個(gè)工程要完全由一個(gè)承建單位完成是非常困難或者不可能的。因工程量大，工期短、總承包在設(shè)備、資金等方面可供投入的資源不足，很多大中型工程常采用總分包的模式進(jìn)行建設(shè)，借助于分包商的投入、由于承包商對(duì)于某一些分項(xiàng)分部工程施工方面具備長處，而借助分包商可以降低成本等原因，承攬?jiān)摴こ痰目偝邪髽I(yè)，往往在法律規(guī)定許可的范圍內(nèi)，將工程按部位或?qū)I(yè)進(jìn)行分解后再分別發(fā)包給一家或多家資質(zhì)、信譽(yù)等條件經(jīng)業(yè)主或監(jiān)理工程師認(rèn)可的分包商。這就逐步衍生出一個(gè)專門為建設(shè)工程提供勞務(wù)的行業(yè)。
建設(shè)工程分包在建筑企業(yè)工程項(xiàng)目中是非常普遍現(xiàn)象,貫穿了整個(gè)建筑行業(yè)的發(fā)展。工程項(xiàng)目分包現(xiàn)象的長期存在的現(xiàn)象顯示其有充分的合理性。但是分包行業(yè)的主體卻由具有專業(yè)施工資質(zhì)的工程隊(duì)作為承包主力軍的專業(yè)施工單位, 逐步轉(zhuǎn)化為是具有大量農(nóng)民工的專業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)。在工程施工的實(shí)際操作中，具有大量熟練技術(shù)農(nóng)民工的專業(yè)的勞務(wù)分包隊(duì)伍逐漸占據(jù)著絕對(duì)的主導(dǎo)的地位，而實(shí)際承包工程項(xiàng)目的單位則淪為單純的管理層，只行使宏觀的管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)。
?。ǘ┈F(xiàn)階段我國分包行業(yè)的主要形式
1、合作分包。即總包商使用企業(yè)資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照等資信，分包商則利用地方公共關(guān)系及充足的資金投入，各自發(fā)揮優(yōu)勢(shì)，聯(lián)合進(jìn)行投標(biāo)。工程中標(biāo)后，全部或大部分由分包方進(jìn)行施工，同時(shí)為總包商提供必要的場(chǎng)地、條件等。而總包商只對(duì)工程質(zhì)量、技術(shù)、工期及安全等方面的工作進(jìn)行全方位監(jiān)控，監(jiān)督檢查分包商的進(jìn)度完成情況。
2、切塊分包。這是大家比較清楚和經(jīng)常采用的方法，也是建筑行業(yè)的通用方法，即總包商將單項(xiàng)工程中的一部分交由分包商進(jìn)行施工和管理，總包商對(duì)其施工部位的質(zhì)量、技術(shù)、工期和安全進(jìn)行監(jiān)控，其它關(guān)鍵部位由總包商施工，比如工程的主體部分由總包商施工，就其中的勞務(wù)部分分包給專業(yè)勞務(wù)公司。
3、工序分包。一項(xiàng)工程項(xiàng)目中工序復(fù)雜繁多，一個(gè)工程隊(duì)不可能全部掌握這些技術(shù)，這就需要分包給專業(yè)的工程隊(duì)伍，如專業(yè)澆筑混凝土、專業(yè)搭建腳手架、專業(yè)裝修的隊(duì)伍等等。這是一種比較傳統(tǒng)的分包方法，在工程施工中的確不可缺少，占有重要地位，如，項(xiàng)目遇到運(yùn)輸機(jī)械等設(shè)備資源不足時(shí)，為達(dá)到預(yù)期工期，只有將大量的土、石方運(yùn)輸工序?qū)ν夥职鋈ァ＿@是被各項(xiàng)目普遍采用方法，既可節(jié)省時(shí)間又能達(dá)到預(yù)期目的。
4、勞務(wù)分包?？偘藢⒐こ讨械膭趧?wù)部分轉(zhuǎn)包給當(dāng)?shù)貏趧?wù)企業(yè)，即利用當(dāng)?shù)氐蛢r(jià)和大量的勞動(dòng)力資源，補(bǔ)充總包商非技術(shù)工人缺乏的不足，既相對(duì)降低了成本，又解決了工地勞力短缺問題。如管理跟得上，特別是安全生產(chǎn)不出問題，確實(shí)是一種很好的分包形式。但在實(shí)際操作中，勞務(wù)作業(yè)分包沒有統(tǒng)一的形式，缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，致使勞動(dòng)關(guān)系處于一種不明朗的狀態(tài)，非常容易產(chǎn)生勞動(dòng)糾紛?！?】
?。ㄈ┪覈蓪?duì)分包的規(guī)定及存在的區(qū)分困惑
1、勞務(wù)分包。勞務(wù)分包雖然發(fā)展迅速，但是目前還沒有法律或者法規(guī)對(duì)其作出明確的定義或者在具體的條文中進(jìn)行規(guī)定。對(duì)勞務(wù)分包有相關(guān)規(guī)定只有：2001年的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和2005年的《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》?！兑?guī)定》將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列，表明勞務(wù)分包企業(yè)可以獨(dú)立法人的資格自主的施工總承包企業(yè)承接勞務(wù)作業(yè)。《意見》明確規(guī)定所有建筑企業(yè)必須使用有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)完成勞務(wù)作業(yè)。從中可歸納出勞務(wù)分包就是總承包商或?qū)I(yè)承包商按照法律規(guī)定，由具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)施工的行為【2】。勞務(wù)分包是分包的一種，在建設(shè)工程領(lǐng)域相對(duì)于專業(yè)分包二存在。有直接雇傭勞務(wù)、“包工頭”施工隊(duì)伍、建制的勞務(wù)分包企業(yè)、零散勞務(wù)用工四種形式。
2、工程分包?！逗贤ā贰ⅰ督ㄖā分芯鶎?duì)工程分包有明確的規(guī)定。指相對(duì)于總承包而言，施工總承包企業(yè)將承包的建設(shè)工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)完成的行為。按照分包工程的內(nèi)容可以分為專業(yè)分包和勞務(wù)分包，按照分包的方式可以分為一般分包和指定分包。分包是一種附條件的、具有從屬性的民事法律行為，以總承包的成立為前提，分包商與業(yè)主之間不存在合同關(guān)系，分包工程不是整個(gè)工程項(xiàng)目，在未經(jīng)業(yè)主同意的情況下，工程分包行為不成立，總承包商和工程分包商就分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，分包商不接受業(yè)主的直接管理行為。
3、區(qū)分困惑。如上所訴，勞務(wù)分包與工程分包雖然都屬于分包，但是從概念上看，兩者區(qū)分是明確，一個(gè)針對(duì)的是“勞務(wù)”，一個(gè)針對(duì)的是“工程”，按理說兩者不應(yīng)該存在區(qū)分不明的狀況。但是由于建筑市場(chǎng)的復(fù)雜性以及對(duì)“勞務(wù)”一詞理解的不統(tǒng)一性，對(duì)于都是基于承包人從建設(shè)單位獲得工程施工的合同的兩者，在實(shí)際審判實(shí)務(wù)中往往存在區(qū)分不明的問題。對(duì)發(fā)生糾紛的分包合同究竟是判定為勞務(wù)分包合同，還是工程分包合同，因?yàn)闆]有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，使得法官難以判定分包的類型，從而無法上確定其中權(quán)利義務(wù)關(guān)系。為何從法理上看起來區(qū)分明確的兩者存在區(qū)分困難的問題，這就是我們需要探討的問題。
二、勞務(wù)分包與工程分包區(qū)別的表現(xiàn)及原因分析
?。ㄒ唬﹦趧?wù)分包與工程分包之間的區(qū)別
1、勞務(wù)分包與工程分包兩者涵蓋的范圍不同。分包合同的內(nèi)容或者標(biāo)的不同是兩者之間最主要的區(qū)別。勞務(wù)分包的內(nèi)容僅為工程施工中的勞務(wù)部分。工程分包則包含完成專業(yè)工程的所有工作包括提供專業(yè)技術(shù)、管理、材料的采購等等。工程分包的內(nèi)容一定包含勞務(wù)內(nèi)容，勞務(wù)分包在工程范圍內(nèi)只是工程分包內(nèi)容的一部分。
2、法律對(duì)勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包的管理不同?！督ㄖā分袑?duì)工程分包有明確規(guī)定。要求對(duì)分包的工程在承包合同中約定或者得到發(fā)包人的同意。雖然目前對(duì)勞務(wù)分包的規(guī)定并沒有上升的法律層面，但是最高人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持”?？梢娮罡呷嗣穹ㄔ涸诎讣徖碇惺钦J(rèn)可勞務(wù)分包行為的。
3、在勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包的主體選擇不同。我國對(duì)建筑企業(yè)施行資質(zhì)管理制度，對(duì)建筑企業(yè)的資質(zhì)分為三個(gè)序列，即施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包資質(zhì)。勞務(wù)分包要求勞務(wù)分包企業(yè)具有勞務(wù)分包資質(zhì)，依據(jù)法律規(guī)定其不同資質(zhì)條件共有木工作業(yè)等13種。工程分包持有的是專業(yè)承包企業(yè)的資質(zhì)，其不同資質(zhì)條件共有地基與基礎(chǔ)工程等60種。
4、勞務(wù)分包與工程分包合同標(biāo)的的指向不同。工程分包合同指向的標(biāo)的是分部分項(xiàng)的工程，計(jì)取的是工程款，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工包料，所有與建筑相關(guān)的材料都由施工企業(yè)準(zhǔn)備提供；勞務(wù)分包合同指向的是工程施工的勞務(wù)，計(jì)取的是人工費(fèi)，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工不包料，俗稱“包清工”，就是只提供勞務(wù)服務(wù)，主要是工人們的手動(dòng)作業(yè)。
5、勞務(wù)分包與工程分包能否再轉(zhuǎn)包的資格不同。工程分包允許將其承包的專業(yè)工程施工中的勞務(wù)分包給勞務(wù)分包企業(yè)，但是不得將工程本身再分包，該承包企業(yè)必須作為主體。而勞務(wù)分包企業(yè)卻不得將其承包的勞務(wù)再分包或者轉(zhuǎn)包，只能由其進(jìn)行具體勞務(wù)工作的實(shí)施，一旦再分包或者轉(zhuǎn)包就是違法行為。
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勞務(wù)分包和工程分包本身似乎并不存在混淆，但是建設(shè)工程自身的復(fù)雜性決定了勞務(wù)分包和工程分包既有著千絲萬縷的聯(lián)系又有不同于對(duì)方的一面，需要我們?cè)趯?shí)踐中對(duì)兩者存在區(qū)別的原因進(jìn)行分析，加深對(duì)兩者的辨別認(rèn)識(shí)。
1、用工模式的改變。建筑事業(yè)的發(fā)展及建筑業(yè)市場(chǎng)化的形成，建筑業(yè)中原有的用工模式向多元化發(fā)展。建筑業(yè)管理層和勞務(wù)層的分離，使得原來固定的用工模式轉(zhuǎn)變?yōu)椴环€(wěn)定的用工和零散用工。大型建筑施工企業(yè)僅保留自有的管理層人員和技術(shù)人員，勞務(wù)層的人員也從逐漸減少到向臨時(shí)聘工發(fā)展。雖然工程的建設(shè)是由工人完成，工人的隸屬不同的公司，公司又有性質(zhì)上的區(qū)別，是有資質(zhì)的勞務(wù)公司，還是工程承包單位，決定所簽訂合同性質(zhì)。但因?yàn)橛霉せ靵y，勞務(wù)關(guān)系不明確等因素，分包合同仍然存在一些合同性質(zhì)界限模糊的情況，使得判定困難。
2、分包市場(chǎng)的復(fù)雜性。據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局2011年統(tǒng)計(jì)，從2005年到2010年期間，建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)的數(shù)量從3101家增長到6835家，勞務(wù)分包從業(yè)人員的數(shù)量從868165人增長到2571402人【3】。從業(yè)人員數(shù)量巨大，企業(yè)之間競(jìng)爭(zhēng)激烈，使得當(dāng)前的建筑市場(chǎng)，特別是二級(jí)建筑市場(chǎng)（工程分包和勞務(wù)分包）發(fā)展不健全?？偡职h(huán)節(jié)非常混亂，工程分包和勞務(wù)分包往往處于私下交易的混亂狀態(tài)。無證承包、越級(jí)承包、轉(zhuǎn)包、違法分包等問題較為嚴(yán)重，大企業(yè)的轉(zhuǎn)包掛靠現(xiàn)象也非常嚴(yán)重。一些技術(shù)含量低、勞動(dòng)密集型的工作如澆搗混凝土、支模、抹灰等一般都為個(gè)人承包或掛靠的施工隊(duì)伍所承擔(dān)，致使工程分包和勞務(wù)分包的界限變得模糊【4】，一旦發(fā)生糾紛，就會(huì)變得難以界定。
3、未有示范性合同文本。隨著工程規(guī)模擴(kuò)大，技術(shù)要求提高，資金來源渠道增多，合同參與方相應(yīng)增加，導(dǎo)致合同文件的增多，條文更加復(fù)雜。目前，國內(nèi)的分包合同還未有一致的示范性文本，而一般的分包人往往缺乏法律意識(shí)，難以面面俱到的、準(zhǔn)確的用措辭簡(jiǎn)潔、寓意深刻的法律式語言來擬定合同條文。所以，這些合同往往就會(huì)因?yàn)檎Z義上的模糊和語句上的歧義產(chǎn)生合同意思表示的不明確或者產(chǎn)生漏洞。而我們審查一份分包合同，主要是看其條文內(nèi)容，約定的不明確加大了區(qū)分的難度。
4、合同風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不平衡。風(fēng)險(xiǎn)存在于一個(gè)工程項(xiàng)目的全過程，不可以被忽視，但可以被識(shí)別、避免、減輕、消除和分擔(dān)。一個(gè)工程的承包商與分包商，不論規(guī)模的大小、專業(yè)的分工、合同的地位，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度是一致的---風(fēng)險(xiǎn)厭惡型。工程承包商將工程分包出去的過程實(shí)質(zhì)是一個(gè)分潤風(fēng)險(xiǎn)的過程，分包商獲得工程項(xiàng)目，賺取了利潤，同時(shí)也分擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)。工程發(fā)包人在制定合同時(shí)往往會(huì)制定一系列有利于自己的條款，而分包人為獲得工程，忽視這部分條款轉(zhuǎn)而將因這部分條款可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包，使得合同約定權(quán)利與義務(wù)的不對(duì)等、不明確。這種不規(guī)范的合同也是難以區(qū)分之處。
三、分包市場(chǎng)存在的問題及改進(jìn)建議
?。ㄒ唬┦袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下建筑市場(chǎng)存在的一些問題
1、因勞務(wù)分包企業(yè)的主體不適格引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)【5】。我國對(duì)建筑企業(yè)施行資質(zhì)管理制度。勞務(wù)企業(yè)雖是這幾年才發(fā)展起來，但自2001年以來建設(shè)部已經(jīng)將資質(zhì)管理制度適用于勞務(wù)企業(yè)。而我們傳統(tǒng)的用工形式是包工頭帶隊(duì)，雖然經(jīng)過改進(jìn)，但在一些工地仍然存在建筑施工企業(yè)將勞務(wù)直接分包給包工頭的現(xiàn)象。在這種情況下將給建筑施工企業(yè)帶來巨大的潛在風(fēng)險(xiǎn)。比如：發(fā)生糾紛后，勞務(wù)分包合同被認(rèn)定無效；發(fā)生安全生事故、工傷事故后，造成施工單位直接承擔(dān)責(zé)任；包工頭的行為隨意性大，易發(fā)生拖欠工資、攜款潛逃等事件；易發(fā)生通過非法手段獲取合同外利益或者在缺乏利潤時(shí)失去誠信拒不履約的行為。
2、合同約定內(nèi)容不嚴(yán)謹(jǐn)導(dǎo)致勞務(wù)分包被認(rèn)定為違法的現(xiàn)象。勞務(wù)分包的出現(xiàn)和發(fā)展的背景就是建筑市場(chǎng)的惡性競(jìng)爭(zhēng)，風(fēng)險(xiǎn)不斷增加的環(huán)境下，建筑企業(yè)為降低成本和風(fēng)險(xiǎn)，將本應(yīng)具有的勞務(wù)工人排除在企業(yè)職工的范圍之內(nèi)。在早期將風(fēng)險(xiǎn)完全拋給包工頭后，引發(fā)了一系列的社會(huì)問題，未解決這些問題，規(guī)范勞務(wù)用工，才出現(xiàn)的勞務(wù)分包企業(yè)。建筑工程施工本身就屬于勞動(dòng)密集型行業(yè)，其管理、技術(shù)與勞務(wù)本身就是一個(gè)整體，并不存在明顯的界限，也無法人為地將其區(qū)分開來。而什么范圍分包內(nèi)容屬于勞務(wù)分包？現(xiàn)在勞務(wù)分包的趨勢(shì)是，施工企業(yè)希望勞務(wù)企業(yè)承擔(dān)越多的工作越好，以降低自己的生產(chǎn)管理成本。正是由于界限的模糊，雙方簽訂的合同極有可能被認(rèn)定為違法分包或者轉(zhuǎn)包無效。
?。ǘ┽槍?duì)問題提出的改進(jìn)建議
1、健全相關(guān)法律法規(guī)。建筑市場(chǎng)的激烈競(jìng)爭(zhēng)和不規(guī)范管理，使得大量的施工隊(duì)伍與建設(shè)規(guī)模嚴(yán)重失衡，有些業(yè)主以各種理由、客觀原因，除按招標(biāo)文件簽訂“陽合同”，供建設(shè)行政主管部門審查備案外，私下與承包商再簽訂一份在實(shí)際施工活動(dòng)中被雙方認(rèn)可的“陰合同”。這種工程承發(fā)包雙方責(zé)任、利益不對(duì)等的“陰陽合同”，違反國家有關(guān)法律、法規(guī)，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害承包商利益，為合同履行埋下了隱患。
面對(duì)該種隱患，首要任務(wù)是建立健全法律法規(guī)，使建筑企業(yè)在進(jìn)行建筑勞務(wù)交易時(shí)有章可循，使建筑行業(yè)管理部門在管理時(shí)有規(guī)可照，使政府行政執(zhí)法時(shí)有法可依。一是加快制定分包法律。用以界定工程分包關(guān)系并適應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展需要，明確承包企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)分包必須使用有相關(guān)資質(zhì)的企業(yè), 禁止“包工頭”承攬分包工程業(yè)務(wù)，大幅提高勞務(wù)分包企業(yè)在建筑勞務(wù)分包市場(chǎng)中所占的比例，確保工程分包行為及其監(jiān)管行為在法制軌道上運(yùn)行。二是要加快制定配套法規(guī)和扶持勞務(wù)分包企業(yè)的政策。勞務(wù)分包企業(yè)是吸納農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動(dòng)力的主要力量，因此對(duì)勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)實(shí)施法律保護(hù)和具有針對(duì)性的行業(yè)、財(cái)政政策取向，通過這一措施，為勞務(wù)企業(yè)提供了良好的政策保障【6】。
2、保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。建筑市場(chǎng)長期以來存在的供大于求的現(xiàn)象，許多資質(zhì)等級(jí)低，信譽(yù)差的施工企業(yè)為了生存，依托于大型施工企業(yè)，以轉(zhuǎn)包或者違法分包的方式來承攬工程，在幾經(jīng)轉(zhuǎn)包，層層剝皮后，實(shí)際的施工人已經(jīng)沒有利潤，只能依靠偷工減料、克扣工人工資維系企業(yè)生存，拖欠工程款的問題十分突出，而大量的農(nóng)民工就是最直接的拖欠工程款的買單人。
根據(jù)相關(guān)司法解釋【7】實(shí)際施工人可以將施工單位也作為被告起訴，要求施工企業(yè)在未付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。可見保護(hù)分包人的合法權(quán)益已經(jīng)上升到法律的高度。如果施工單位能夠嚴(yán)格按照合同約定向勞務(wù)分包企業(yè)支付工程款，并不會(huì)因此承擔(dān)責(zé)任。如果遇到不理性的小包工頭，不按照法律規(guī)定進(jìn)行維權(quán)，而是通過吵鬧、上訪、堵路等手段直接要求施工企業(yè)支付勞務(wù)報(bào)酬，不僅會(huì)造成施工企業(yè)某些難以挽回的損失，也會(huì)給社會(huì)的穩(wěn)定造成一定的影響。
3、完善分包合同示范文本【8】。隨著我國加入WTO，建筑市場(chǎng)同樣面臨對(duì)外開放問題，在工程管理的許多方面要與國際慣例接軌。因此，我們要參考國際FIDIC文本格式的內(nèi)容完善國內(nèi)符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)的分包合同示范文本。分包合同涉及了總承包合同中的相關(guān)內(nèi)容，具有特殊性，在工程招標(biāo)過程中，總承包合同是由業(yè)主提供的，承包商在中標(biāo)后只能接受不能修改。勞務(wù)分包合同因自身的特點(diǎn)，無法完全照搬總包合同中的內(nèi)容。其合同條款只能根據(jù)實(shí)際情況，按照雙方的具體要求進(jìn)行擬定，往往費(fèi)時(shí)費(fèi)力。這就需要一份完善的分包示范文本，減輕合同擬定壓力，節(jié)約時(shí)間，規(guī)范分包市場(chǎng)。
同時(shí)在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)以司法解釋的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，制定分包人的權(quán)益保護(hù)條款。明確將與技術(shù)、主要設(shè)備、材料、工程管理等方面的工作從分包合同中區(qū)別出來，將勞務(wù)分包的范圍嚴(yán)格限定在勞務(wù)這一范圍上來，規(guī)避應(yīng)該避免的風(fēng)險(xiǎn)。使那些以勞務(wù)分包名義行轉(zhuǎn)包或者違法分包之實(shí)的現(xiàn)象缺乏生存土壤。
4、約束掛靠對(duì)象的權(quán)利義務(wù)。建筑行業(yè)的掛靠對(duì)象囊括了最高一級(jí)的施工承包單位到中間的分包公司、最下一級(jí)的“包工頭”施工隊(duì)伍。“包工頭”是建筑市場(chǎng)化和勞動(dòng)力解放的新型產(chǎn)物，是以包工頭為承包人的施工勞務(wù)作業(yè)隊(duì)伍，普遍存在于當(dāng)前的勞務(wù)市場(chǎng)中。這種隊(duì)伍一般掛靠在有資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)名下，以該企業(yè)的名義承接工程，獲得利潤后支付一定的掛靠費(fèi)用。對(duì)施工單位來講，將勞務(wù)分包給掛靠的企業(yè)其必然會(huì)面臨較多的風(fēng)險(xiǎn)【9】。比如包工頭與掛靠的勞務(wù)分包企業(yè)之間僅僅存在繳納和收取管理費(fèi)的關(guān)系，勞務(wù)分包企業(yè)并不會(huì)真正關(guān)心包工頭是否會(huì)全面的履行勞務(wù)分包合同。包工頭在履行勞務(wù)分包合同過程中可能僅僅追求經(jīng)濟(jì)利益，并不會(huì)關(guān)心企業(yè)的信譽(yù)等品牌利益，如發(fā)生安全、質(zhì)量事故。還有就是包工頭一般不與勞務(wù)人員簽訂勞動(dòng)合同，這種用工模式下對(duì)工人的管理會(huì)有所欠缺，工人的流動(dòng)性大，技術(shù)以及安全培訓(xùn)不到位，發(fā)生安全、質(zhì)量事故也是在所難免。一旦發(fā)生安全、質(zhì)量事故造成停工或者有關(guān)部門的處罰將會(huì)給是施工企業(yè)造成重大損失，也給社會(huì)帶來許多負(fù)面影響。所以，勞務(wù)企業(yè)在選擇掛靠對(duì)象時(shí)，要提高風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，嚴(yán)格控制掛靠數(shù)量，把好掛靠質(zhì)量關(guān)，選擇誠信度較高的企業(yè)，簽訂掛靠合同，全面、完整的在合同中約定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，減少自己的風(fēng)險(xiǎn)。
注釋
【1】王傳璽，《工程分包的來龍去脈》，施工企業(yè)管理，特別策劃，第一章。
【2】李竹，《勞務(wù)分包合同研究》，北京建筑大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2013年。
【3】李竹，《勞務(wù)分包合同研究》，北京建筑大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2013年。
【4】嚴(yán)和平，常陸軍，常軍波，《建筑施工合同分包機(jī)制研究》，建筑管理現(xiàn)代化，2004年第4期。
【5】劉宇，《建筑工程分包和勞務(wù)分包的區(qū)別》，2012年11月22日
http://china.findlaw.cn/lawyers。
【6】蘇錦明，劉佳希，《工程勞務(wù)分包市場(chǎng)的現(xiàn)狀與對(duì)策》，山西建筑，2009年8月，第35卷第22期。
【7】最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。
【8】劉志強(qiáng)，《關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)施工合同管理的一些意見》，山西建筑，2 0 0 7 年6月第33卷第18期。
【9】劉義，《建設(shè)工程勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包的區(qū)別與應(yīng)用》,2012年6月29日,
http://www.110.com/ziliao。
