目前司法解釋中所持有的立場是當事人接受未經(jīng)公司股東會決議或者董事會決議的擔保，擔保合同無效。雙方當事人均有過錯，公司對債務人不能償還的債務在50% 的范圍內承擔賠償責任。公司對外提供擔保的，除法律特別規(guī)定外，公司章程、營業(yè)執(zhí)照等公開性文件對公司擔保行為的約束，不得對抗第三人，公司的董事、高管人員以公司名義對外提供擔保的，擔保合同有效。但是公司提供證據(jù)證明第三人知道或者應當知道董事、高管人員越權的除外。公司對外提供擔保違反法律法規(guī)和公司章程的，董事、高管人員應當對公司承擔賠償責任；數(shù)名董事、高管人員違反上述規(guī)定的，應當承擔連帶賠償責任。并特別強調了關聯(lián)擔保的效力問題。即關聯(lián)公司關系中，控制公司為從屬公司提供擔保的，擔保合同有效；從屬公司為控制公司提供擔保的，擔保合同無效?？刂乒蓶|或者控制公司應當向債權人承擔賠償責任
1、擔保權人未審查擔保人公司相應的董事會決議或者股東會決議，擔保合同的效力問題。
對于擔保權人在接受擔保時是否有義務審查擔保人公司機關決議，傾向性意見認為擔保權人有義務審查董事會決議或股東會決議。擔保在社會上造成了嚴重后果，且除擔保公司、投資公司外，擔保、對外投資等一般不是公司常態(tài)業(yè)務，股東在設立公司時在章程中對此予以限制，具有約束力?！豆痉ā返?6 條是效力性規(guī)范，具有普遍約束力，法院應確認擔保債權人有義務審查擔保人公司的章程，并根據(jù)公司章程的規(guī)定審查相應的董事會決議或者股東會、股東大會決議。但是擔保債權人對于公司章程以及相應公司決議的審查義務只是形式審查，對決議上簽名的真?zhèn)危瑫h程序是否合法，內容是否真實等實質內容無須審查。
擔保權人沒有審查擔保人公司相應決議而接受擔保的，并非以違反《公司法》第16 條的規(guī)定而直接認定擔保合同無效，合同無效的原因在于公司行為越權，而擔保權人并非善意第三人。擔保人公司簽訂該擔保合同的行為應當經(jīng)公司決議而沒有經(jīng)公司機關決議，屬于公司越權行為。而現(xiàn)代企業(yè)中對于權行為處理采取相對無效原則。即只有當公司越權，相對人知道或者應當知道的，越權行為才無效，以保護善意相對人的利益。而《公司法》第16 條明文要求公司擔保應當經(jīng)公司機關的決議，法律規(guī)范性文件具有公開宣示的效力，其中對公司對外擔保能力的特殊限制，擔保權人應當知曉。因此，當事人接受未經(jīng)董事會決議或者股東會決議的擔保時，因其知道或者應當知道公司越權行為而非善意第三人。公司越權行為無效，《公司法》第16 條的規(guī)定實際是主張公司越權行為的事由之一。
少數(shù)意見則認為《公司法》第16 條的規(guī)定并未給予擔保權人審查公司機關決議的義務，不能因擔保合同違反《公司法》第16 條而認定擔保合同無效。
2、章程未規(guī)定擔保決議機關時，擔保權人的審查義務。
如果擔保人公司章程未規(guī)定擔保決議機關的，此時擔保權人應該審查董事會決議還是股東會決議才能滿足其注意義務的要求？傾向性意見認為司法解釋中應明確擔保權人應審查公司章程，根據(jù)公司章程的規(guī)定再審查相應決議。審查的時候盡到合理審慎的義務，只是承擔形式審查責任，不承擔實質審查的義務。但對于章程沒有規(guī)定的情況下，由股東會還是董事會決議，觀點則較為分歧，主要有四種：第一，股東會意見為主；第二，董事會是日常執(zhí)行機構，擔保的行為是概括性授權；第三，股東會與董事會決議均可；第四，沒有約定的情況下，視擔保數(shù)額而定。
一種觀點認為如果公司章程沒有規(guī)定，應推定股東沒有通過章程授權董事會決策擔保行為，因此除非擔保金額顯著微小，擔保行為應由股東會決策。另一種觀點則認為《公司法》第16 條給了相對人最低注意義務，只要擔保權人在接受擔保時審查了擔保人公司的決議即可，無論該決議是由股東會做出還是由董事會做出，擔保權人都盡到了注意義務。還有代表認為，在擔保人公司章程沒有規(guī)定的情況下，股份公司中應該由董事會做出擔保決議，而在有限公司中應該由股東會做出擔保決議。金融圈的干貨文章、模塊知識、實務課程助您成為金融界的實力派！歡迎關注金融干貨公眾號。
3、公司章程和對外文件中對擔保的限制能否作為當事人注意義務標準。
對于在公司對外提供擔保的時候，公司章程和對外性文件，能不能作為當事人注意義務的標準問題，公司法中已經(jīng)對公司對外擔保問題進行了約束，但是公司還可以在自己的章程中增加額外的約束，例如在章程中明確規(guī)定公司不提供任何擔保，那么公司章程和對外性文件中對公司擔保和投資的約束，是否作為當事人注意義務的標準之一？
有意見認為公司章程和對外性文件具有一定的公示性，《公司法》第16 條第1款已經(jīng)要求了擔保權人接受擔保時其注意程度要達到公司章程的層面。而注意程度的提高有利于保護交易安全，既然要賦予注意義務，在章程中增加其他的約束，這種章程中的規(guī)定應該作為擔保權人的注意義務的標準之一。但多數(shù)意見認為雖然公司章程等要在工商登記機關備案，但是當事人查詢并不容易，而交易實踐中也不能苛求任何人在交易之前都去查詢交易相對方的公司章程。因此不能認定章程與對外文件中的規(guī)定具有公示效力，推定相對人知道或者應當知道。
但對上市公司來說，其公司章程不但需要工商登記備案，而且是面向社會公開的，比之非上市公司明顯具有公示性，擔保權人對此應該知曉。證監(jiān)會、國資委發(fā)布的證監(jiān)公司字(2000)61號《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》、證監(jiān)發(fā)(2003)56 號《關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》等一系列部門規(guī)章，對上市公司的對外擔保都有禁止性規(guī)定，公示性更強，擔保權人對此應當知曉。司法解釋中應區(qū)分普通公司和上市公司，體現(xiàn)上市公司的特殊性。
4、關聯(lián)擔保。
關于關聯(lián)擔保問題，代表提出反對意見，認為國外立法例一般認為，子公司雖然不能向母公司投資，但是可以為其提供擔保。我國法律中已經(jīng)對公司的投資擔保問題干預太多，司法解釋中不應再額外增加從屬公司為控制公司提供擔保，擔保合同無效合同的規(guī)定，而且《公司法》第16 條明確規(guī)定公司可以為公司股東或者實際控制人提供擔保，只是必須經(jīng)過股東會或者股東大會同意，司法解釋中如果禁止子公司為母公司提供擔保與現(xiàn)行法律規(guī)定直接沖突。
有代表還提出在擔保合同無效的情況下，雖然擔保人公司不承擔擔保責任，但是應該分別其過錯程度，承擔程度不等的賠償責任，司法解釋中對賠償責任應該細化等意見。
公司對外擔保在有一段時間之內認定無效，是否合適，這個問題到現(xiàn)在還沒有澄清。在2010 年的濟南會議上，宋曉明庭長做了一個總結發(fā)言，其中提到了若干法律適用問題，公司擔保問題，他專門講了一下，他講的內容，應當是有一個新的精神：根據(jù)《公司法》第16 條第1款的規(guī)定，公司為他人提供擔保的，應當根據(jù)公司章程規(guī)定，由董事會決議，或者股東會決議，才能對外提供擔保，大意如此。如果一個公司為他人提供擔保，沒有經(jīng)過股東會決議，也沒有經(jīng)過董事會決議，這個擔保就是無效的嗎？不是，這是我剛才所說的例子，你自己內部意思形成過程，是你公司內部的事情，一個人對外做交易的時候，無論是一個法人還是自然人，要做意思表示，這個意思是怎么形成的，相對人沒有理由要求他把他搞清楚的，你的意思如何形成的，是不是經(jīng)過正當程序，你對相對人提這樣的要求是不合理的，所以，公司為他人提供擔保，盡管沒有按照公司法這條規(guī)定，沒有經(jīng)過股東會，也沒有經(jīng)過董事會，提供擔保，你也不能以此為由主張擔保無效，這是第1 款。第2 款規(guī)定，公司為股東或者實際控制人提供擔保，必須經(jīng)過股東會決議批準。法條說的非常清楚，你為股東提供擔保的時候，你必須經(jīng)過股東會批準，那么對于這一款我們怎么理解昵，對于這個問題，我們現(xiàn)在的想法是，首先，仍然是我剛才所說的理由，你的意思形成過程，應該是對外的意思表示有所區(qū)別；其次，為股東提供擔保，可能是一種違規(guī)行為，可能是抽逃出資的行為，股東通過公司提供擔保，他抽逃出資了，可能是違背證監(jiān)會關于上市公司不得為股東擔保這樣一個違反管理規(guī)范的行為，那么在這樣的情況之下，筆者認為在上市公司為股東提供擔保的時候，如果不經(jīng)過股東會決議，那么我們可以在發(fā)生糾紛的時候，可以認定這樣的擔保無效，因為這種違規(guī)行為可能損害公眾利益，因為上市公司的股東是社會公眾，可能損害證券市場的穩(wěn)定。我們的依據(jù)已經(jīng)不是《公司法》第16 條第2 款，而是《合同法》第52 條的有關規(guī)定，損害公共利益。反過來講，如果是有限責任公司為股東提供擔保，實際上，有限責任公司并不是這樣重大的事情都要經(jīng)過股東會的，他的董事會股東常常是同一的，他的股東會就是董事會，他的股東就是董事，他的高管就是股東，所以他沒有開股東會，他對外提供擔保的情況下，并不一定違背了股東意思，所以有限責任公司，為股東提供擔保不認定無效，這是現(xiàn)在我們初步的一個想法。這是一個區(qū)分內部關系和外部關系的問題。
對《公司法》第16 條的理解應把握兩個問題：其一，公司對外擔保違反《公司法》或公司章程規(guī)定的，應如何認定其效力；其二，違反上述規(guī)定時應如何認定公司及擔保合同的其他當事人應承擔的民事責任。對此，實踐中的傾向性意見認為，公司章程關于公司擔保能力、擔保額度以及擔保審判程序等方面的規(guī)定，系調整公司內部法律關系的規(guī)范，在公司內部產(chǎn)生相應的法律后果，通常不能對抗擔保債權人等公司以外的第三人。公司、公司股東以及公司之外的第三人以擔保違反公司章程的規(guī)定為由主張擔保關系無效的，除非涉及公司為內部人員提供擔保，一般不應予以支持。
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