題問：公司對外提供擔(dān)保，未經(jīng)股東會或董事會同意，擔(dān)保對公司是否產(chǎn)生效力？
公司對外擔(dān)保效力的司法新動向及風(fēng)險防范路徑
作者｜楊飛飛（北京卓緯律師事務(wù)所，微信號：yangfeifei20104，郵箱：feifei.yang@chancebridge.com）
*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構(gòu)及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*
一、問題引出
近些年來，公司未經(jīng)股東會或者董事會同意對外提供擔(dān)保是否有效存在較大爭議。
2017年12月2日，最高人民法院民二庭第七次法官會議對'公司對外擔(dān)保合同效力認(rèn)定和效果歸屬'進(jìn)行了討論，以法官會議紀(jì)要（下稱'《民二庭法官會議紀(jì)要》'）的方式表達(dá)了意見。2018年8月9日，最高人民法院辦公廳發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于公司對外擔(dān)保糾紛案件適用法律問題的解釋（2018討論稿）》（下稱'《公司擔(dān)保司法解釋討論稿》'），但截止目前該司法解釋尚未正式頒布。《民二庭法官會議紀(jì)要》和《公司擔(dān)保司法解釋討論稿》的觀點基本是一致的，即未經(jīng)股東會或者董事會同意的公司對外擔(dān)保對公司不產(chǎn)生效力。
但兩份文件公開之后，司法實務(wù)（包括最高院）中與上述觀點相左的判決依舊層出不窮。本文試梳理近期公司對外擔(dān)保效力問題在司法實務(wù)中的新動向，并就在當(dāng)前司法環(huán)境之下，債權(quán)人如何應(yīng)對和防范自身風(fēng)險提出建議。
二、現(xiàn)行規(guī)定及主流觀點之梳理
對公司對外擔(dān)保的效力，學(xué)術(shù)界與實務(wù)界一直存在較大爭議，主要有以下三種觀點：
第一種意見'內(nèi)部關(guān)系說'認(rèn)為：根據(jù)《民法總則》第61條的規(guī)定，法定代表人對外簽訂合同所代表的是公司，其法律后果由法定代表人承受，擔(dān)保合同也不例外。對于法定代表人簽約代表權(quán)等方面的限制和分配，屬于公司內(nèi)部事務(wù)，第三人不負(fù)有注意義務(wù)（參見賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀(jì)要》，人民法院出版社，2018年12月第1版，第190頁）。除公司有證據(jù)證明第三人在簽訂擔(dān)保合同時明知法定代表人無權(quán)對外簽訂擔(dān)保合同之外，擔(dān)保合同有效。
第二種意見'規(guī)范性質(zhì)識別說'認(rèn)為：《公司法》第16條為公司內(nèi)部管理性規(guī)定，不應(yīng)約束公司以外的第三人，非效力性強制性規(guī)定，不能引用《合同法》第52條第5款來認(rèn)定擔(dān)保合同無效（參見賀小榮主編：《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀(jì)要》，人民法院出版社，2018年12月第1版，第190頁）。也有部分觀點認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分《公司法》第16條規(guī)定的兩種情形：第1款是關(guān)于公司為股東或?qū)嶋H控制人以外的其他人提供擔(dān)保的規(guī)定，立法原意是保護交易安全，約束董事和高級管理人員，性質(zhì)為管理性強制性規(guī)范，不能據(jù)此認(rèn)定擔(dān)保合同無效；第2款關(guān)于公司為股東或者實際控制人提供的關(guān)聯(lián)擔(dān)保，性質(zhì)為效力性強制性規(guī)定，未經(jīng)股東會同意，擔(dān)保合同無效（參見周倫軍：《公司對外提供擔(dān)保的合同效力判斷規(guī)則》，載于《法律適用》2014年第8期）。
第三種意見'代表權(quán)限制說'認(rèn)為：《公司法》第16條對于法定代表人或授權(quán)代表人在擔(dān)保事項上的代表權(quán)做出了明確限制，這種法定限制應(yīng)當(dāng)推定交易相對人是知曉的（參見周倫軍：《公司對外提供擔(dān)保的合同效力判斷規(guī)則》，載于《法律適用》2014年第8期）。因此，對凡未經(jīng)董事會或股東會同意的，應(yīng)推定被擔(dān)保人知曉代表權(quán)有瑕疵，不構(gòu)成表見代理，未經(jīng)公司追認(rèn)的，對公司不發(fā)生效力；被擔(dān)保人和行為人按照過錯承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)按照無權(quán)代理的后果認(rèn)定擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力，而不能以《擔(dān)保法司法解釋》第7條之規(guī)定推定公司存在管理過錯和承擔(dān)賠償責(zé)任。目前，最高人民法院主要持第三種意見。
三、主流司法裁判觀點之演變
（一）過往司法裁判觀點
2018年以前，對于公司未經(jīng)股東會或者董事會同意對外提供擔(dān)保的效力，司法實踐中的裁判觀點差異很大，但認(rèn)為擔(dān)保合同有效的'內(nèi)部關(guān)系說'和'規(guī)范性質(zhì)識別說'在較長時間內(nèi)居于主導(dǎo)地位。具體裁判觀點詳見下表：
（二）主流司法裁判觀點之演變
2017年12月2日，最高人民法院民二庭舉辦第七次法官會議，與會法官對'公司對外擔(dān)保合同的效力認(rèn)定和效果歸屬'進(jìn)行了討論，最終形成了'代表權(quán)限制說'的法官會議意見，其核心觀點為：被擔(dān)保人對公司章程、董事會/股東會決議等與擔(dān)保相關(guān)文件負(fù)有形式審查義務(wù)，未經(jīng)審查的，不構(gòu)成表見代理，未經(jīng)公司追認(rèn)的，擔(dān)保合同對公司不產(chǎn)生效力。本次法官會議意見標(biāo)志著最高人民法院民二庭開始對該問題形成統(tǒng)一認(rèn)識。
2018年8月9日，最高人民法院辦公廳發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于公司對外擔(dān)保糾紛案件適用法律問題的解釋（2018討論稿）》（下稱'《公司對外擔(dān)保司法解釋》'或'討論稿'），該討論稿的發(fā)布標(biāo)志著最高人民法院內(nèi)部對于長期存在的爭議逐漸形成了統(tǒng)一認(rèn)識。具體為：第一，《公司法》第16條規(guī)定的法定擔(dān)保權(quán)限制推定為公眾知悉，相對人具有形式審查義務(wù)，審查范圍為公司章程、董事會或股東會決議等與擔(dān)保相關(guān)的文件；第二，公司的法定代表人或負(fù)責(zé)人未經(jīng)股東會或董事會同意對外提供擔(dān)保的，相對人未盡到形式審查義務(wù)的，不構(gòu)成表見代理，未經(jīng)公司追認(rèn)的，擔(dān)保合同無效，但公司已實際承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和專業(yè)擔(dān)保公司開展擔(dān)保業(yè)務(wù)、銀行和保險公司開展保函業(yè)務(wù)除外；第三，一人公司為其股東或?qū)嶋H控制人、國有獨資公司為其股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。
從《民二庭法官會議紀(jì)要》的形成到《公司擔(dān)保司法解釋討論稿》的發(fā)布，最高人民法院對于公司對外提供擔(dān)保的裁判觀點發(fā)生轉(zhuǎn)變，日漸傾向于認(rèn)定未經(jīng)董事會/股東會決議對公司不產(chǎn)生效力，其邏輯為《公司法》第16條法定擔(dān)保權(quán)限制推定為公眾知悉，被擔(dān)保人未盡審查義務(wù)的，不構(gòu)成善意第三人和表見代理，公司不予追認(rèn)的，對公司不發(fā)生效力。
2017年12月2日-2018年8月8月，最高人民法院裁判的有關(guān)公司對外擔(dān)保的14個案例中（以'公司法''第十六條'、'擔(dān)保'為檢索詞，案情限定在'公司未經(jīng)股東會/董事會同意對外提供擔(dān)保，第三人未盡審查義務(wù)的，公司不予追認(rèn)，擔(dān)保合同是否對公司發(fā)生效力'，檢索工具為裁判文書網(wǎng)等），6件判決擔(dān)保合同有效，具體為：(2017)最高法民再120號、（2018）最高法民申220號、（2016）最高法民再207號、（2017）最高法民終369號、（2018）最高法民申2686號、（2018）最高法民終85號；6件以被擔(dān)保人未盡合理審查義務(wù)、具有過錯不構(gòu)成表見代理和公司未予追認(rèn)為由判決擔(dān)保對公司不發(fā)生效力（判決多直接采用'擔(dān)保合同無效'，但筆者認(rèn)為'擔(dān)保合同無效'和'擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力'不能等同，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力后，其對表見代理人仍然是有效的），具體為：（2017）最高法民再209號、（2018）最高法民終298號、（2017）最高法民終892號、（2018）最高法民申2995號、（2018）最高法民申2114號、（2017）最高法民申4565號；還有2件雖以被擔(dān)保人未盡合理審查義務(wù)不構(gòu)成表見代理和公司未予追認(rèn)認(rèn)定擔(dān)保無效，但卻判決公司存在過錯，應(yīng)對債務(wù)人不能清償部分承擔(dān)1/2責(zé)任，具體為：（2016）最高法民申3160號、（2017）最高法民申4786號。
2018年8月9日至今，最高人民法院裁判的有關(guān)公司對外擔(dān)保的13個案例中（檢索方法同上），8件判決擔(dān)保合同有效，具體為：（2018）最高法民再403號、（2018）最高法民申4686號、（2018）最高法民終148號、（2016）最高法民再128號、（2017）最高法民終865號、（2018）最高法民申5504號、（2018）最高法民終1268號、（2018）最高法民終1291號；4件判決擔(dān)保對公司不發(fā)生效力，具體為：（2018）最高法民申4048號、（2018）最高法民申4098號、（2018）最高法民申3581號、（2017）最高法民再210號；還有1件認(rèn)定擔(dān)保合同無效但判決公司承擔(dān)1/2責(zé)任，具體為（2018）最高法民申5596號。從上可以看出，分歧依然存在。
需要注意的是，《公司擔(dān)保司法解釋討論稿》尚未正式頒布，不能成為各級法院裁判的直接依據(jù)，且即便在最高人民法院內(nèi)部也仍舊存在認(rèn)定擔(dān)保合同有效的案例，其他各級地方法院裁判尺度更是不一。如：河南鄭州市中級人民法院在2019年02月12日作出的（2018）豫01民終18904號登封市唯達(dá)農(nóng)林科技有限公司、李繪曉金融借款合同糾紛二審民事判決書和重慶沙坪壩區(qū)人民法院在2019年01月14日作出的（2018）渝0106民初21126號張朝明與鄒樹林、重慶多佳廚房設(shè)備技術(shù)公司等民間借貸糾紛一審民事判決書中均認(rèn)定《公司法》第16條屬于公司的內(nèi)部控制程序，不能依據(jù)該規(guī)定約束合同相對人，也不能據(jù)此認(rèn)定擔(dān)保合同無效。
應(yīng)當(dāng)注意的是，在主流裁判觀點轉(zhuǎn)向?qū)静话l(fā)生效力的情況下，最高人民法院在具體判例中，針對某些特殊情況又傾向認(rèn)為擔(dān)保合同有效（以下觀點均自2018年后最高人民法院判例中提煉而來，且每個觀點均有多個判例支撐，為避免贅述，筆者只引用一到二個），具體為：
第一，全部/大部分股東在擔(dān)保合同上簽字的，簽字股東的決定可被視為全體股東決議，即便沒有股東會/董事會決議，擔(dān)保合同仍舊有效。如最高人民法院（2018）最高法民申5504號河北華安生物醫(yī)藥股份有限公司、以嶺醫(yī)藥科技有限公司新增資本認(rèn)購糾紛、買賣合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書即認(rèn)為：'案涉《補充協(xié)議》中約定華安公司為井力敏、南秀茹的回購義務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，并載明二人持有華安公司100%的股權(quán)......井力敏、南秀茹系公司全部股東及實際控制人，二人的決定即為全體股東決議。因此，華安公司為井力敏、南秀茹提供擔(dān)保并最終承擔(dān)保證責(zé)任。'又如最高人民法院（2018）最高法民申675號哈爾濱太平湖溫泉旅游度假有限公司、郭瑤民間借貸糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書即認(rèn)為：'對于太平湖公司為股東趙強提供擔(dān)保，雖未召開股東會......太平湖公司的名義股東郭瑤，實際股東郭淳、呂聿剛持有股份共計80%，已經(jīng)超過半數(shù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定太平湖公司的多數(shù)股東同意該公司為趙強的債務(wù)提供擔(dān)保。'
第二，法定代表人簽訂借款合同，公司提供擔(dān)保，而借款實際用于公司，即便未審查股東會/董事會決議，越權(quán)擔(dān)保也視為公司真實意思表示，擔(dān)保合同有效。如最高人民法院（2017）最高法民終865號海南中度旅游產(chǎn)業(yè)開發(fā)有限公司、徐曉英民間借貸糾紛二審民事判決書即認(rèn)為：'雖因未經(jīng)中度旅游公司股東會決議而屬于越權(quán)簽訂擔(dān)保合同的行為，但根據(jù)本案事實，徐曉英有理由相信徐澤憲上述行為系中度旅游公司的真實意思表示.....該公司作為用款人對本案借款提供擔(dān)保亦符合其利益的事實，認(rèn)定中度旅游公司應(yīng)當(dāng)為本案借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任。'
第三，控股股東為其子公司債務(wù)提供擔(dān)保的，視為真實意思表示，即便未經(jīng)股東會/董事會同意，擔(dān)保合同仍有效。如最高人民法院（2017）最高法民終369號中新房南方集團有限公司、中國工商銀行股份有限公司鷹潭分行金融借款合同糾紛二審民事判決書即認(rèn)為：'中新房南方公司作為中新房華夏實業(yè)有限公司的控股股東，以自身名義為奧特萊斯公司提供擔(dān)保......其擔(dān)保行為亦不損害中新房南方公司的自身利益，應(yīng)認(rèn)定為中新房南方公司的真實意思表示。因此，中新房南方公司雖未提供其公司董事會決議，但根據(jù)本案相關(guān)證據(jù)可以認(rèn)定案涉《擔(dān)保函》的出具系其真實意思表示......'
第四，擔(dān)保合同載明公司已履行內(nèi)部授權(quán)程序，可認(rèn)定相對人已盡到審慎注意和形式審查義務(wù)，擔(dān)保合同有效。如最高人民法院（2016）最高法民再128號強靜延、曹務(wù)波股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審民事判決書即認(rèn)為：'案涉《增資協(xié)議書》載明'瀚霖公司已通過股東會決議，原股東同意本次增資；各方已履行內(nèi)部程序確保其具有簽訂本協(xié)議的全部權(quán)利；各方授權(quán)代表已獲得本方正式授權(quán)'......強靜延有理由相信瀚霖公司已對包括提供擔(dān)保在內(nèi)的增資擴股一攬子事項通過股東會決議，曹務(wù)波已取得瀚霖公司授權(quán)對外簽訂擔(dān)保條款......故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定強靜延對擔(dān)保事項經(jīng)過股東會決議已盡到審慎注意和形式審查義務(wù)。'
第五，公司章程沒有規(guī)定對外擔(dān)保需經(jīng)股東會或者董事會決議，公司全部股東或?qū)嶋H控制人積極配合辦理抵押擔(dān)保的，公司對第三人擔(dān)保有效。如最高人民法院（2018）最高法民申6160號寧夏恒瑞投資管理有限公司、寧夏中寧農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司第三人撤銷之訴再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書即認(rèn)為：'《公司法》第十六條規(guī)定......中寧農(nóng)商行在再審詢問中，雖自認(rèn)貸款資料有瑕疵，缺乏吳忠賓館的股東會或者董事會同意擔(dān)保的相關(guān)決議等。但恒瑞公司在詢問中認(rèn)可，吳忠賓館的公司章程中并沒有明確規(guī)定對外擔(dān)保需經(jīng)股東會或者董事會決議通過。同時，馬?？剖呛闳鸸緦嶋H控制人，無論是馬?？七€是恒瑞公司，對孫國濱以吳忠賓館房產(chǎn)向中寧農(nóng)商行做抵押積極配合。吳忠賓館的兩位股東恒瑞公司和孫國濱均實際參與并同意吳忠賓館以其涉案房產(chǎn)向中寧農(nóng)商行做抵押。因此，原判決并不存在法律適用錯誤的問題。'
四、面對司法新動向，債權(quán)人如何進(jìn)行風(fēng)險防范？
（一）謹(jǐn)慎履行審查義務(wù)。
1、審查范圍——公司章程、公司決議等與擔(dān)保相關(guān)的文件。
最高人民法院民二庭法官會議意見和《公司對外擔(dān)保司法解釋》建議稿均將審查范圍限定在公司章程、公司決議等與擔(dān)保相關(guān)的文件。最高院的判決通常也將審查范圍限定在章程、股東會/董事會決議的范圍內(nèi)。但謹(jǐn)慎起見，我們建議，除了審查章程、股東會/董事會決議之外，還應(yīng)對股東名冊、國資機構(gòu)同意擔(dān)保批文（公司存在國資背景）等與擔(dān)保相關(guān)文件進(jìn)行審查。需要注意的是，若為上市公司對外提供擔(dān)保，相對人進(jìn)行形式審查的，應(yīng)以上市公司公開披露的信息為準(zhǔn)。
2、審查程度——最大限度的形式審查。
無論是最高人民法院最新判例，還是民二庭法官會議意見和《公司對外擔(dān)保司法解釋》建議稿均將審查程度限于形式審查。我們認(rèn)為，債權(quán)人必須要審查的內(nèi)容包括：
（1）公司章程對于單筆擔(dān)保金額和擔(dān)保的決議機關(guān)是否有限制，單筆對外擔(dān)保的金額是否超過章程規(guī)定，同意擔(dān)保決議是否由公司有權(quán)機構(gòu)作出，其中公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保須經(jīng)股東會決議；
（2）股東會/董事會決議的通過比例是否符合公司法或公司章程規(guī)定的多數(shù)通過（根據(jù)《公司法》第16條和第121條規(guī)定，公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的，一般公司應(yīng)其他股東過半數(shù)通過，上市公司擔(dān)保金額超過總資產(chǎn)30%應(yīng)經(jīng)其他股東2/3以上表決權(quán)通過，公司章程可以規(guī)定更高比例）；
（3）參與決議表決人員是否為公司章程/股東名冊載明的股東或者董事；
（4）公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的，被擔(dān)保股東或?qū)嶋H控制人支配的股東是否參與了表決。
此外，雖然有判例指出股東會/董事會決議上的股東/董事簽章、簽字、公司公章的真?zhèn)尾粚儆谛问綄彶榈姆秶ㄗ罡呷嗣穹ㄔ海?018）最高法民申206號雷士照明（中國）有限公司、廣東南粵銀行股份有限公司重慶沙坪壩支行金融借款合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書），但為了最大限度的防范風(fēng)險，我們建議債權(quán)人要求公司提供股東/董事在以往股東會/董事會決議上的簽章、簽字以及公司在其他擔(dān)保類文件上的蓋章進(jìn)行比對。
關(guān)于股東會/董事會的召集程序是否合法，決議是否具有可撤銷、無效或不成立情形，雖然《公司擔(dān)保司法解釋討論稿》認(rèn)為不屬于形式審查的范圍，但我們依然建議債權(quán)人要求股東會、董事會和公司書面確認(rèn)股東會/董事會的召集程序合法，決議不具有可撤銷、無效或不成立情形。
（二）在擔(dān)保合同中加入'程序無瑕疵'和'違約賠償'條款。
建議債權(quán)人在擔(dān)保合同條款中加入'公司承諾對外提供擔(dān)保已履行了法律或者章程規(guī)定的內(nèi)部表決程序，并獲得股東會或董事會同意，不存在程序瑕疵'和'若因公司內(nèi)部表決程序存在瑕疵導(dǎo)致?lián)o效，給被擔(dān)保人造成損失的，公司承諾賠償損失并承擔(dān)違約責(zé)任'等相關(guān)內(nèi)容。
（三）如已簽署擔(dān)保合同，盡快協(xié)調(diào)公司有權(quán)機構(gòu)予以追認(rèn)。
根據(jù)最高人民法院最新觀點，公司未經(jīng)股東會/董事會同意對外提供擔(dān)保的，第三人未盡審查形式審查義務(wù)的，擔(dān)保合同效力待定，公司予以追認(rèn)的，擔(dān)保合同有效。因此，對已訂立的公司擔(dān)保合同，債權(quán)人應(yīng)及時協(xié)調(diào)公司有權(quán)機構(gòu)予以追認(rèn)，出具相應(yīng)決議。
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