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作者：吳取彬   隆安（上海）律師事務所合伙人、律師

【導讀】：房地產(chǎn)買賣稅收優(yōu)惠新政----《關于調(diào)整房地產(chǎn)交易環(huán)節(jié)契稅、營業(yè)稅優(yōu)惠政策的通知》（財稅[2016]23號）將于2016年2月22日正式實施，每當優(yōu)惠新政發(fā)布之日，就是房地產(chǎn)買賣合同違約糾紛高發(fā)之日，賣方往往愿意承擔相應的定金罰則（雙倍返還定金），來達到謀取房地產(chǎn)價格上漲帶來的更大利益。然而買方即便拿到賣方雙倍返還的定金，也難以彌補房價上漲所帶來的損失，今天本文借著房地產(chǎn)稅收優(yōu)惠新政的出臺，談談買方在交付定金后如何應對賣方惡意跳價：

小案例

原告張某與被告梁某以及居間方中介公司簽訂《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》（以下簡稱“協(xié)議”），約定房價款970萬元、定金人民幣20萬元，原告同意在被告簽署本協(xié)議后30天內(nèi)與被告在居間方處簽訂正式《上海市房地產(chǎn)買賣合同》（以下簡稱“合同”），……。 “協(xié)議”簽訂后，原告即支付定金20萬元。但臨近正式合同簽署之日，被告通過他人向居間方提出要求原告增加房價80萬元，原告予以拒絕，最終雙方未能簽署正式合同。

原告因被告違約未能買到合適的房屋，要求判令：1、被告賠償原告因違約導致房價上漲損失人民幣205萬元；…

法院判決

法院經(jīng)審理認為，被告的違約行為致使原告未能及時簽訂合同，喪失一次以同等價格購買涉案房屋的機會，造成原告房價差價損失，該損失已超過雙方約定的雙倍返還定金金額，故原告要求被告返還定金20萬元并賠償房價上漲損失的訴訟請求，符合法律規(guī)定，應予支持；鑒于原、被告簽訂協(xié)議并在其中約定違約金的主要目的是為了促使雙方按期簽訂《上海市房屋買賣合同》，是為訂立正式的房地產(chǎn)買賣合同而進行的預約，且原告支付的定金20萬元，僅占房屋總價970萬元的2％，故由法院酌定被告賠償原告房價上漲的差價損失100萬元。

律師析案

本案的焦點問題：

一是原告僅能依據(jù)定金罰則要求被告雙倍返還定金，還是原告可以在定金之外，進一步主張實際損害賠償；

二是如果能夠進一步要求實際損失賠償，那么損失賠償?shù)姆秶鷳撊绾未_定。

首先，關于除定金之外能否要求進一步獲得賠償?shù)姆蓡栴}。

我國《合同法》第十六條規(guī)定：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。同時該法第一百十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少”?？梢?，合同法對于違約金和定金的選擇，有明確的條文予以規(guī)定，只能選擇其一。但是，違約金與損害賠償金的概念、法律性質(zhì)畢竟不同，而且，對于定金和損害賠償?shù)倪x擇，合同法則無明確的法律規(guī)定。筆者認為，在法無明文規(guī)定的情況下，應根據(jù)《合同法》的基本原則來分析，即應根據(jù)《合同法》的“誠實信用”原則與“公平、公正”原則來分析當定金與實際損害并存時，守約方是否可以在定金罰則之外進一步主張實際損失賠償?shù)膯栴}。筆者認為，當違約行為產(chǎn)生的損害低于定金罰則的金額時，應當適用定金罰則；當違約行為產(chǎn)生的損害高于定金罰則的金額時，除適用定金罰則外，對于超出部分，非違約方仍可向違約方主張損失賠償。

針對本案，原告交付定金目的是為了訂立正式的房地產(chǎn)買賣合同，原告交付定金后定金合同依法生效，但被告收受定金后，以其行為，明確的表明了拒絕繼續(xù)履行該定金協(xié)議，應當適用定金罰則。根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百一十五條之規(guī)定：“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金?！北景副桓鎽p倍返還定金，但是，本案中，被告跳價致使合同無法訂立，也致使原告的訂約目的落空，期待利益受損，實際損失發(fā)生，而原告因此而遭受的損失遠高于被告應承擔雙倍返還定金。因此，本案中若要被告僅承擔定金罰則，明顯的有失公平，另外隨著。因此，本案原告在定金無法彌補其實際損失的情況下，可以就實際所受到的損失向被告進行索賠。

其次，關于損失賠償范圍的問題。

我國合同法在損害賠償?shù)姆秶喜煽深A見性規(guī)則，即《合同法》113條第一款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。爭議焦點在于因交易價格波動造成的差價損失是否屬于“可預見范圍”。筆者認為，市場經(jīng)濟條件下，標的物價格在合同履行期間正常波動系常態(tài)，買賣雙方當事人在簽訂合同時應能預見或可預見范圍。因此，因一方原因使合同不能履行，造成對方重置成本提高，應當由違約方承擔因標的物價格上漲造成的差價損失，符合“可預見性規(guī)則”。因此，作為原告可以就標的物價差價來作為其實際損失依據(jù)。本案中，法院酌情判決被告彌補原告因房價上漲帶來的損失，系法院依法行使自由裁量權。