——搭建”第四方支付”平臺為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算的行為定性文丨朱冠琳、郭淼 杭州市西湖區(qū)人民法院刑事審判庭關(guān)鍵詞 刑事 “第四方支付”平臺 支付結(jié)算 非法經(jīng)營搭建“第四方支付”平臺，為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，同時符合非法經(jīng)營罪和開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，應(yīng)擇一重罪論處，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。一審：杭州市西湖區(qū)人民法院（2019）浙0106刑初383號（2020年6月18日）；二審：杭州市中級人民法院（2020）浙01刑終406號（2020年9月14日）公訴機關(guān)杭州市西湖區(qū)人民檢察院指控：2018年1月至9月，被告人林某甲以杭州點擎智能科技有限公司的名義，在沒獲得支付結(jié)算業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，伙同被告人林某乙、張某、王某某、金某某、黃某某等人通過支付寶、平安銀行H5通道、微信等銀行或第三方支付平臺為接口，自建支付接口散接至利用向他人收買、公司員工注冊、下游商戶提供等方式收集的大量無實際經(jīng)營業(yè)務(wù)的殼公司資料（包括工商所料，對公銀行賬戶、法人資料、虛構(gòu)的電子商務(wù)網(wǎng)站等）在支付寶注冊數(shù)百個公司賬戶，非法從事賭博資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，共計非法結(jié)算資金人民幣46.69億元。被告人林某甲負責(zé)該公同日常事務(wù)并主管公司技術(shù)事宜。被告人金某某在林某甲不在時，負責(zé)公司日常管理事務(wù)，另還與被告人黃某某等人負責(zé)將結(jié)算數(shù)據(jù)與下進行核對，并交由林某甲審核后，在林某甲的指令下，利用掌提的殼公司對應(yīng)的對公賬戶賬號、密碼，網(wǎng)銀向下游何某某、李某甲（在逃）、李某乙等人提供的賬戶中結(jié)算資金。被告人張某某負責(zé)對林某甲購買的支付結(jié)算系統(tǒng)進行二次開發(fā)，優(yōu)化開級，并為殼公司企業(yè)支付寶賬戶配置對應(yīng)通道資源，維護支付系統(tǒng)的運行。被告人王某某主要負責(zé)處理客戶投訴，對接下游，并將一些偽造的公司材料、交易材料提交給第三方支付平臺，用以欺騙第三方支付解凍限權(quán)資金，2018年3月至7月，被告人李某乙通過在何某某公司任職對掌握的下游客戶名單，在被告人吳某某的幫助下合伙對接點擎公司成為林某甲下游客戶，非法為賭博資金提供支付結(jié)算服務(wù)，共計結(jié)算資金達人民幣4.6億元。僅2018年3月底至6月底三個月內(nèi)，從中非法獲利人民幣334.99萬元。以上被告人的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
法院經(jīng)審理查明：2018年1月至9月，被告人林某1以杭州點擎智能科技有限公司（以下簡稱點擎公司）名義，在未獲得支付結(jié)算業(yè)務(wù)資質(zhì)的情況下，伙同被告人林某2、張某、王某某、金某某、黃某某等人以支付寶、平安銀行H5通道、微信等銀行或第三方支付平臺為接口，自建支付結(jié)算系統(tǒng)，利用向他人收買、公司員工注冊、下游商戶提供等方式收集的大量無實際經(jīng)營業(yè)務(wù)的殼公司資料（包括工商資料、對公銀行賬戶、法人資料、虛構(gòu)的電子商務(wù)網(wǎng)站等）在支付寶注冊數(shù)百個公司賬戶，再將支付接口散接至上述賬戶，非法從事賭博資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，共計非法結(jié)算資金達人民幣46.69億余元。2018年3月至7月，被告人李某某通過在何某某公司任職時掌握的下游客戶名單，在被告人吳某某的幫助下對接點擎公司成為下游客戶，非法為賭博資金提供支付結(jié)算服務(wù)，共計結(jié)算資金達人民幣4.6億余元。僅2018年3月底至6月底三個月內(nèi)，從中非法獲利人民幣334.99萬余元。
杭州市西湖區(qū)人民法院于2020年6月18日作出（2019）浙0106刑初383號刑事判決：一、被告人林某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十二年六個月，并處沒收財產(chǎn)人民幣五千萬元；二、被告人林某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣一百萬元；三、被告人李某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣七百萬元；四、被告人金某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十五萬元；五、被告人張某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二十萬元；六、被告人王某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元；七、被告人吳某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十萬元；八、被告人黃某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元；九、對被告人吳某某親屬代為退繳在本院的違法所得人民幣6萬元和公安機關(guān)查扣在案的犯罪工具手機、電腦、公章、U盾等物品以及凍結(jié)在案的17個殼公司對應(yīng)支付寶賬戶內(nèi)涉案資金均依法予以沒收；對被告人的違法所得依法予以追繳。宣判后，被告人林某1、王某某不服，提起上訴。杭州市中級人民法院二審審理認為，原判定罪和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。于2020年9月14日作出刑事裁定，駁回林某1、王某某的上訴，維持原判。判決已發(fā)生法律效力。法院生效裁判認為：被告人林某1、林某2、李某某、金某某、張某、王某某、吳某某、黃某某未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪中，林某1、林某2、李某某、金某某起主要作用，均系主犯，依法應(yīng)當按照各自所參與的全部犯罪處罰；張某、王某某、吳某某、黃某某起次要或者輔助作用，系從犯，均予以減輕處罰。林某2、李某某、金某某、吳某某、黃某某自愿認罪認罰，且吳某某親屬能夠代為退繳個人違法所得，依法予以從寬處罰。本案系新型的利用計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施的為賭博網(wǎng)站提供非法資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的案件。行為人通過互聯(lián)網(wǎng)及線下辦理、收購大量殼公司資料，再將上述資料用于申請支付寶對公賬戶，經(jīng)支付寶審核并通過對公賬戶申請后，將上述對公支付寶賬戶掛在自行搭建的“第四方支付”平臺，同時將支付接口參數(shù)發(fā)給上游賭博網(wǎng)站運營人員，賭博網(wǎng)站運營人員再將支付寶充值接口放在賭博網(wǎng)站上供賭客充值。賭客在賭博網(wǎng)站點擊充值功能并進行支付寶充值后，資金進入涉案“第四方支付”平臺上掛載的支付寶對公賬戶，行為人事前與賭博網(wǎng)站運營人員或中間商約定手續(xù)費比例（千分之五至千分之十二不等），資金流入“第四方支付”平臺并自動按比例扣除手續(xù)費，其余資金再經(jīng)該平臺轉(zhuǎn)入中間商或賭博網(wǎng)站運營人員指定的其他賬戶。同時，行為人為應(yīng)對部分賭客充值后向支付寶、工商行政管理部門進行投訴，還同步搭建了電子商務(wù)網(wǎng)站，網(wǎng)站上一般銷售電子書等不需要線下實際發(fā)貨的物品，如遇到賭客投訴或支付寶凍結(jié)賬戶，部分被告人專門負責(zé)提交虛假交易信息，以應(yīng)對賭客的投訴及解凍賬戶。我們認為，涉案行為人搭建“第四方支付”平臺，為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為，同時符合非法經(jīng)營罪和開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，應(yīng)擇一重罪論處，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。理由如下：所謂的“第四方支付”平臺是指未獲得國家支付結(jié)算許可，違反國家支付結(jié)算制度，依托支付寶、財付通等正規(guī)第三方支付平臺，通過大量注冊商戶或個人賬戶非法搭建的支付通道。隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，傳統(tǒng)的銀行—商家之間的支付模式受到?jīng)_擊，互聯(lián)網(wǎng)的特點決定買賣雙方的交易不再受地域的局限，但這種傳統(tǒng)支付模式面臨著巨大的交易風(fēng)險，因此第三方支付平臺應(yīng)運而生，第三方支付平臺獲得了國家支付結(jié)算許可，在買賣雙方中間充當了資金信用擔保的角色，使得交易風(fēng)險大幅度降低，保障了資金安全。第三方支付平臺受到各國法律、法規(guī)及政策的嚴格監(jiān)管，確保平臺不會用于洗錢和各類涉互聯(lián)網(wǎng)犯罪資金流通、中轉(zhuǎn)、結(jié)算。然而，互聯(lián)網(wǎng)中存在大量的黑灰產(chǎn)業(yè)，巨額的違法、犯罪資金需要通過多種途徑進行“洗白”，上述資金如直接通過傳統(tǒng)的銀行卡轉(zhuǎn)賬或第三方支付平臺進行資金中轉(zhuǎn)、結(jié)算，資金流轉(zhuǎn)情況極易被追蹤、查獲，故“第四方支付”平臺應(yīng)運而生?！暗谒姆街Ц丁逼脚_介于第三方支付平臺與商家之間，相關(guān)黑灰產(chǎn)資金經(jīng)由銀行卡等傳統(tǒng)支付路徑進入第三方支付平臺，經(jīng)第三方支付平臺流轉(zhuǎn)至行為人搭建的“第四方支付”平臺，再經(jīng)“第四方支付”平臺轉(zhuǎn)入“客戶”所指定的各類賬戶，最終將相關(guān)資金“洗白”。本案中林某1等人所搭建的正是前述的“第四方支付”平臺，其根據(jù)從他人處購買的“聚合支付”代碼，研究并修改成為具備與第三方支付平臺進行支付結(jié)算功能的“第四方支付”平臺，從平臺基本功能上看，與正規(guī)的第三方支付平臺基本相同。中國人民銀行1997年印發(fā)的《支付結(jié)算辦法》第三條規(guī)定：“支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為?！?010年印發(fā)的《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第三條規(guī)定：“非金融機構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機構(gòu)。支付機構(gòu)依法接受中國人民銀行的監(jiān)督管理。未經(jīng)中國人民銀行批準，任何非金融機構(gòu)和個人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)?！眹鴦?wù)院2011年修訂的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第五條規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設(shè)立金融機構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動。”根據(jù)在案的工商登記資料等證據(jù)，涉案的杭州點擎智能科技有限公司并不具備金融支付結(jié)算資格，被告人林某1等人也從未獲得過支付業(yè)務(wù)許可。行為人利用自設(shè)的“第四方支付”平臺擅自從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為無疑屬于違反國家規(guī)定，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為。二、行為人利用“第四方支付”平臺實施了非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定：“違反國家規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項規(guī)定的'非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)’：（一）使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；（二）非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶服務(wù)的”。本案中，被告人林某1等人在利用“第四方支付”平臺接收賭客資金及將資金結(jié)算給“客戶”指定賬戶的同時，為了應(yīng)對銀行、第三方支付平臺及監(jiān)管部門的風(fēng)控，另行搭建多個獨立站（指不依托于第三方電商網(wǎng)站，由銷售者自行搭建的商品銷售平臺），在獨立站上“銷售”不需要實際發(fā)貨的“電子書”等產(chǎn)品，并生成相應(yīng)的訂單編號、價格等信息，通過虛構(gòu)交易的方式應(yīng)對銀行、第三方支付平臺及監(jiān)管部門的風(fēng)控。行為人的行為符合使用網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的非法結(jié)算行為要件。此外，行為人利用涉案“第四方支付”平臺接收賭客充值的資金，并將相關(guān)資金按照“客戶”要求進行結(jié)算的模式屬于“二清模式”。根據(jù)中國人民銀行辦公廳發(fā)布的銀辦發(fā)[2017]217號文件《中國人民銀行辦公廳關(guān)于進一步加強無證經(jīng)營支付業(yè)務(wù)整治工作的通知》，“二清模式”即二次清結(jié)算模式，一般指無證機構(gòu)以平臺對接或者大商戶接入支付機構(gòu)或商業(yè)銀行，留存商戶結(jié)算資金，并自行開展商戶資金清分結(jié)算。從特征方面看，一是大商戶模式，平臺類電商模式；二是商戶是無證機構(gòu)拓展的；三是持證機構(gòu)將資金結(jié)算到無證機構(gòu)指定商戶賬戶；四是無證機構(gòu)經(jīng)由指定商戶賬戶處理后再清分結(jié)算至二級商戶的收款賬戶?！岸迥Ｊ健笔窍鄬τ凇耙磺迥Ｊ健倍缘模耙磺迥Ｊ健敝傅氖巧碳遗c銀行或第三方支付之間僅經(jīng)歷一次結(jié)算過程。本案中，林某1等人所搭建的無證“第四方支付”平臺所實施的模式屬于典型的“二清模式”。賭客將自有資金充值到林某1等人在“第四方支付”平臺上掛載的支付寶對公賬戶，形成資金池，此時在支付寶公司與“第四方支付”平臺之間已經(jīng)歷了一次清算過程（支付寶要扣除一定比例的手續(xù)費），此后，“第四方支付”平臺再按照事先約定的手續(xù)費比例，扣除手續(xù)費后將款項打入到“客戶”指定的其他賬戶，經(jīng)歷了第二次清算過程。行為人從第三方支付將資金提現(xiàn)到對應(yīng)對公銀行賬戶后，分別應(yīng)下游要求再將資金虛構(gòu)交易打入大量的私人銀行卡，逃避國家金融監(jiān)管，屬于相關(guān)司法解釋中所規(guī)定的典型的非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為。三、涉案“第四方支付”平臺的非法經(jīng)營行為擾亂了金融市場秩序，具有極大的危害性根據(jù)前述相關(guān)規(guī)定，銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機構(gòu)。未經(jīng)中國人民銀行批準的非銀行金融機構(gòu)和其他單位不得作為中介機構(gòu)經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)。非金融機構(gòu)提供支付服務(wù)，必須按照規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》后才能成為支付機構(gòu)。而涉案的“第四方支付”平臺既沒有獲得支付許可，而且還在其實際運作中形成了資金池（Cash Pooling）。資金池，也稱現(xiàn)金總庫。通俗意義上來看，資金池實際上是把資金匯集到一起，形成一個像蓄水池一樣的儲存資金的空間。本案中，林某1等人從他人處購買及本公司員工注冊的殼公司工商登記資料，并利用上述資料申請在第三方支付平臺開設(shè)企業(yè)支付賬戶，再將企業(yè)版支付賬戶掛載到“第四方支付”平臺，賭客在賭博APP、網(wǎng)站點擊充值功能并進行充值后，實際上資金從賭客轉(zhuǎn)移到了第三方支付平臺，而后進入林某1等人掌控的企業(yè)版支付寶賬戶中，形成了巨大的資金池，林某1等人再根據(jù)與“客戶”的事先約定，扣除一定比例的手續(xù)費后，將資金結(jié)算給“客戶”?！暗谒姆街Ц丁逼脚_實際上充當了銀行的部分角色，行為人利用“第四方支付”通過虛假交易、對公轉(zhuǎn)對私等方式，逃避監(jiān)管部門的監(jiān)管，破壞了正常的金融市場支付結(jié)算秩序。行為人所控制的巨額資金池容易衍生金融風(fēng)險，對社會金融活動的正常有序運行產(chǎn)生嚴重危害。四、行為同時符合非法經(jīng)營罪和開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，應(yīng)擇一重罪論處，以非法經(jīng)營罪定罪處罰如前所述，行為人違反國家規(guī)定，利用“第四方支付”平臺實施非法的資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為，擾亂金融市場秩序，其行為符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。同時，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，明知是賭博網(wǎng)站，為其提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的，可認定為開設(shè)賭場罪的共犯；數(shù)額或者賭資達到前述規(guī)定標準5倍以上的，應(yīng)當認定為開設(shè)賭場罪的“情節(jié)嚴重”。本案中被告人林某1等人在明知“客戶”資金均為賭資的情況下，仍利用搭建的“第四方支付”平臺為賭博網(wǎng)站提供支付結(jié)算服務(wù)，同時構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯，又因支付結(jié)算金額達到了“情節(jié)嚴重”的標準，其如果適用開設(shè)賭場罪的法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金①。被告人林某1等人的行為同時符合非法經(jīng)營罪和開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，按照刑法理論通說，應(yīng)從一重罪論處。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，被告人林某1等人的非法經(jīng)營數(shù)額高達人民幣46億余元，屬于刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪所規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”，其法定刑為五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。從被告人行為所對應(yīng)的法定刑比較，適用非法經(jīng)營罪明顯重于開設(shè)賭場罪。故對被告人林某1等人應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。《中華人民共和國刑法》第二百二十五條：違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。① 開設(shè)賭場罪已經(jīng)《刑法修正案十一》修改為：開設(shè)賭場的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。本案發(fā)生在《刑法修正案十一》施行之前。編寫人 浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院 朱冠琳、郭淼責(zé)任編輯 周維明
審稿人 李玉萍
溫馨提示：因微信修改了規(guī)則，沒有經(jīng)常留言或點'在看'的，會逐漸收不到推送。為此，請將'南京刑事'加為星標或看完后點“贊”和“在看”，感謝您一直以來的關(guān)注和支持！
本站僅提供存儲服務(wù)，所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布，如發(fā)現(xiàn)有害或侵權(quán)內(nèi)容，請
點擊舉報。
