編者按：本文作者為北京煒衡（上海）律師事務(wù)所合伙人鄧學(xué)敏律師，轉(zhuǎn)載自微信公眾號“金融監(jiān)管研究院”，感謝作者的慷慨授權(quán)。
金融機構(gòu)在日常投融資業(yè)務(wù)中，往往要求相關(guān)公司提供擔保作為增信措施，但卻經(jīng)常面臨提供擔保的公司未履行法律法規(guī)或公司章程規(guī)定的董事會、股東（大）會決策程序，或相關(guān)決策存有瑕疵的情形（以下簡稱“公司越權(quán)擔?！保?。在此情況下，各方極易就擔保合同的效力問題產(chǎn)生糾紛，影響交易的穩(wěn)定與安全。
針對上述問題，本文在梳理相關(guān)規(guī)范依據(jù)的基礎(chǔ)上，結(jié)合相關(guān)案例，區(qū)分不同情況做出了法律分析，并對不同情況下?lián)?quán)人審查義務(wù)的范圍做出了界定。
一、公司越權(quán)擔保合同效力的法律分析
實踐中，主張公司越權(quán)擔保訂立的擔保合同無效的理由主要有以下兩點：
一是公司未經(jīng)內(nèi)部決策程序簽署擔保合同違反了《公司法》第16條之約定，即“公司為他人提供擔保的，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司為股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”。因此擔保合同因違反法律強制性規(guī)定而無效。
二是擔保權(quán)人在與公司訂立擔保合同過程中未發(fā)現(xiàn)或未充分注意公司的越權(quán)擔保情形，未盡到合理的審查義務(wù)，因此相關(guān)主體（如公司法定代表人、授權(quán)代表等）以公司名義簽署擔保合同的行為不構(gòu)成表見代表或表見代理，擔保合同對公司不產(chǎn)生效力。
根據(jù)相關(guān)案例中的裁判意見，《公司法》第16條不構(gòu)成效力性強制性規(guī)定，非公司越權(quán)擔保合同效力的直接依據(jù)，厘定這一問題的核心在于《合同法》第49條及第50條關(guān)于表見代理及表見代表之規(guī)定，以及在此基礎(chǔ)上的擔保權(quán)人審查義務(wù)的界定。
1.《公司法》第16條不構(gòu)成效力性強制性規(guī)定
根據(jù)《公司法》第16條之規(guī)定，公司為他人提供擔保的，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司為股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。在大多數(shù)公司越權(quán)擔保案例中（尤其是公司越權(quán)為股東、實際控制人擔保的案例），擔保人往往主張，根據(jù)《合同法》第52條之規(guī)定，違反法律強制性規(guī)定的合同無效，越權(quán)擔保的行為違反了《公司法》第16條之規(guī)定，應(yīng)屬無效，即認為《公司法》第16條屬于效力性強制性規(guī)定。
關(guān)于《公司法》第16條的性質(zhì)，最高人民法院在“中建材集團案”、“招商銀行案”、“海南中度案”中均否認其屬于效力性強制性規(guī)定，其中以“中建材集團案”的表述最為典型，該案中法官認為：第一，《公司法》并未明確規(guī)定公司違反《公司法》第16條對外提供擔保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效；第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規(guī)定；第四，依據(jù)該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全。換言之，《公司法》第16條僅為規(guī)范公司內(nèi)部管理的程序性規(guī)定，不具有約束第三人的效力，不屬于效力性強制性規(guī)定。
2.擔保權(quán)人審查義務(wù)的界定是判斷公司越權(quán)擔保效力的核心問題
《合同法》第49條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！逗贤ā返?0條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。
根據(jù)上述規(guī)定，公司越權(quán)擔保適用表見代表或表見代理的前提條件是相對人不知道或不應(yīng)當知道越權(quán)情形，因此，在《公司法》第16條不能直接決定公司越權(quán)擔保合同效力的情況下，判斷公司越權(quán)擔保合同效力的核心就在于判斷擔保權(quán)人是否知道或應(yīng)當知道越權(quán)情形。通常，舉證證明擔保權(quán)人“知道”越權(quán)行為是比較困難的，因此，糾紛的焦點往往在于擔保權(quán)人是否“應(yīng)當知道”?！皯?yīng)當知道”界定的實質(zhì)是擔保權(quán)人的審查義務(wù)，即擔保權(quán)人應(yīng)當對擔保人的哪些事項進行審查，此類審查需要達到何種程度。如果擔保權(quán)人具有審查義務(wù)且未履行相應(yīng)的審查義務(wù)，則推定擔保權(quán)人知道擔保人的越權(quán)行為，屬于惡意，在此情況下?lián)：贤瑢静簧ЯΑ?/p>
因此，擔保權(quán)人審查義務(wù)的界定是判斷公司越權(quán)擔保效力的核心問題。
二、擔保權(quán)人審查義務(wù)的界定
目前，法律、法規(guī)對公司越權(quán)擔保情形下?lián)?quán)人的審查義務(wù)并無明確規(guī)定，在司法實踐中，擔保人或者債務(wù)人的類型不同，法院對于擔保權(quán)人審查義務(wù)的認定往往也有所區(qū)別。因此，以下將根據(jù)債務(wù)人或擔保人的類型，區(qū)分實踐中經(jīng)常遇到的四種情形，對公司越權(quán)擔保中擔保權(quán)人的審查義務(wù)進行分析。
1.擔保人為自身債務(wù)提供擔保
（1）結(jié)論
法律、法規(guī)對非上市公司為自身債務(wù)提供擔保的決策未有明確規(guī)定，《公司法》第16條、第148條均是就公司為他人提供擔保時的內(nèi)部決策規(guī)定。就公司為其自身債務(wù)提供擔保而言，因為債務(wù)人即公司本身，本質(zhì)上是公司為自身利益服務(wù)，并不存在侵害公司、股東或債權(quán)人利益的情形。在此情形下，公司的越權(quán)擔保應(yīng)當有效。
在此情形下，我們建議擔保權(quán)人應(yīng)對擔保人代表（或代理人）的身份及擔保合同簽字蓋章的真實性進行必要的審查。
（2）具體分析
就非上市公司而言，相關(guān)法律、法規(guī)對于公司為自身債務(wù)提供擔保所應(yīng)履行的內(nèi)部決策程序并無明確的規(guī)定。《公司法》第16條、第148條均是就公司為他人提供擔保時的內(nèi)部決策規(guī)定?！豆痉ā返?04條規(guī)定，公司法和公司章程規(guī)定公司對外提供擔保事項必須經(jīng)股東大會作出決議的，董事會應(yīng)當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。本條系針對股份有限公司，其規(guī)范對象為董事會，旨在規(guī)范董事會履行召集股東大會會議的職責，目的在于規(guī)范公司的內(nèi)部管控，并未涉及公司對外提供擔保是否需要履行決策程序、需要履行何種決策程序等問題。
我們認為，《公司法》第1條開宗明義，公司法的規(guī)范目的旨在保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益。除了專門從事?lián)I(yè)務(wù)的擔保機構(gòu)外，通常情況下，公司為他人提供擔保（無論是股東、實際控制人還是除此之外的其他第三方），本質(zhì)上都是使公司背負債務(wù)而不獲得相應(yīng)的對價，公司的股東、實際控制人或其高級管理人員尤為容易利用其管理、控制公司的便利，通過讓公司擔保的方式將其個人或關(guān)聯(lián)方的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給公司，因此，《公司法》對于公司為股東、實際控制人提供擔保的內(nèi)部決策程序要求較高，要求必須通過股東會或股東大會決議。而就公司為其自身債務(wù)提供擔保而言，因為債務(wù)人即公司本身，本質(zhì)上是公司為自身利益服務(wù)，并不存在侵害公司、股東或債權(quán)人利益的情形，因此《公司法》未就此類擔保另行規(guī)定。我們也并未檢索到公司越權(quán)為自身債務(wù)提供擔保無效的相關(guān)案例。
因此，我們認為公司越權(quán)為自身債務(wù)提供擔保應(yīng)當有效。盡管如此，為保障交易安全，在此情形下，我們建議擔保權(quán)人仍應(yīng)對擔保人代表（或代理人）的身份及擔保合同簽字蓋章的真實性進行必要的審查
2.債務(wù)人系擔保人的股東、實際控制人
（1）結(jié)論
就公司越權(quán)為其股東、實際控制人提供擔保的合同效力問題，實踐中，法院在不同時期的裁判思路并不一致，存在擔保有效和擔保無效、應(yīng)當審查內(nèi)部決策文件和無需審查內(nèi)部決策文件兩種截然不同的裁判結(jié)果。
針對公司為其股東、實際控制人提供擔保的情形，我們認為，擔保權(quán)人應(yīng)要求擔保人提供其股東會或股東大會同意擔保的決議文件，并對此進行形式審查。
（2）具體分析
① 招商銀行案（判決時間：2014年4月22日）
振邦股份為振邦集團向招商銀行的貸款提供連帶保證，擔保書有振邦股份的印章和其法定代表人的簽字。振邦集團系振邦股份股東。招商銀行取得的振邦股份《股東會擔保決議》存在如下瑕疵：1）一枚股東章為“遼寧科技創(chuàng)業(yè)投資責任公司”，按公司法規(guī)定不存在“責任公司”這種名稱；2）某股東在該決議做出時已更名，但決議上加蓋的是其舊名的公章；3）振邦集團在決議上蓋章，未按照《公司法》第16條規(guī)定回避表決；4）決議上除振邦集團外的股東印章均為虛假。振邦股份主張其保證無效。
最高人民法院認為，振邦股份向招商銀行提供擔保時使用的公司印章真實，亦有其法人代表真實簽名，至此，招商銀行的審查義務(wù)已經(jīng)完成，其有理由相信法定代表人代表行為的真實性。擔保債權(quán)人基于對擔保人法定代表人身份、公司法人印章真實性的信賴，基于擔保人提供的股東會擔保決議蓋有擔保人公司真實印章的事實，完全有理由相信該《股東會擔保決議》的真實性，無需也不可能進一步鑒別擔保人提供的《股東會擔保決議》的真?zhèn)?。決議中存在的相關(guān)瑕疵必須經(jīng)過鑒定機關(guān)的鑒定方能識別，必須經(jīng)過查詢公司工商登記才能知曉、必須諳熟公司法相關(guān)規(guī)范才能避免因擔保公司內(nèi)部管理不善導(dǎo)致的風(fēng)險，如若將此全部歸屬于擔保債權(quán)人的審查義務(wù)范圍，未免過于嚴苛，亦有違合同法、擔保法等保護交易安全的立法初衷。招商銀行在接受作為非上市公司的振邦股份公司為其股東提供擔保過程中，已盡到合理的審查義務(wù)，主觀上構(gòu)成善意。
② 吳文俊案（判決時間：2014年11月14日）
天利公司為其股東、法定代表人戴某向吳某的借款提供連帶責任保證，由戴某在借款合同擔保人處簽字并加蓋天利公司公章，該公章經(jīng)鑒定系假章。天利公司主張吳某明知該擔保未經(jīng)股東會決議，該擔保合同無效。
最高人民法院認為，《公司法》第十六條第二款明確規(guī)定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。法律規(guī)定具有公示作用，吳某應(yīng)當知曉，因此，吳某應(yīng)知天利公司為戴某的債務(wù)提供擔保須經(jīng)天利公司股東會決議，而其并未要求戴某出具天利公司的股東會決議，吳某顯然負有過錯，因而吳某不能被認定為善意第三人。二審法院認定擔保合同對天利公司不產(chǎn)生拘束力并無不當。
③ 海南中度案（判決時間：2016年8月31日）
中度旅游公司為其股東中度實業(yè)公司向李某的借款提供保證，中度旅游公司在借款合同保證人處蓋章并由中度旅游法定代表人簽字。中度旅游公司主張該擔保未經(jīng)股東會決議應(yīng)屬無效。
最高人民法院認為，根據(jù)《擔保法司法解釋》第十一條關(guān)于“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”的規(guī)定，中度旅游公司的法定代表人以保證人的身份在《借貸協(xié)議》上簽字蓋章，而中度旅游公司又未能舉證證明該法定代表人超越權(quán)限訂立擔保合同且債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道，因此，中度旅游公司法定代表人做出的擔保行為，對中度旅游公司發(fā)生法律效力。
根據(jù)上述案例可見，就公司越權(quán)為股東提供擔保的合同效力問題，最高人民法院在不同時期的裁判思路并不一致。
“招商銀行案”中，最高人民法院在其裁判摘要中明確，擔保人抗辯認為其法定代表人訂立擔保合同的行為超越代表權(quán)，債權(quán)人以其對相關(guān)股東會決議履行了形式審查義務(wù)，主張擔保人的法定代表人構(gòu)成表見代表的，人民法院應(yīng)予支持。換言之，公司為其股東提供擔保的，擔保權(quán)人應(yīng)對擔保人的決策文件進行形式審查。
吳文俊案中，最高人民法院認為，在《公司法》第16條有明確規(guī)定的前提下，擔保權(quán)人未要求擔保人提供股東會決議的行為足以證明其未履行審查義務(wù)，存在過錯，因此該擔保行為無效。
招商銀行案與吳文俊案均于2014年判決，盡管判決結(jié)果存在差異，但是從擔保權(quán)人的審查義務(wù)角度分析，最高人民法院在這一時期就擔保權(quán)人審查義務(wù)的認定思路是一致的，即公司為其股東提供擔保的，根據(jù)《公司法》第16條之規(guī)定，擔保權(quán)人應(yīng)當對擔保人的內(nèi)部決策文件履行審查義務(wù)。對于審查標準，最高人民法院在“招商銀行案”中明確其為形式審查義務(wù)，至于決策程序的合法合規(guī)性或者相關(guān)印章本身的真實性并不屬于擔保權(quán)人的審查義務(wù)范圍。
此后，最高人民法院的裁判思路在2016年的“海南中度案”中發(fā)生轉(zhuǎn)變。同為公司為股東提供擔保，擔保權(quán)人未審查擔保人的股東會決議，最高人民法院則根據(jù)《擔保法司法解釋》第11條認為，擔保人未能證明擔保權(quán)人明知或應(yīng)知存在越權(quán)情形，因此該擔保行為對擔保人發(fā)生法律效力。言外之意，《公司法》第16條第2款不構(gòu)成擔保權(quán)人審查擔保人股東會決議義務(wù)的規(guī)范依據(jù)，因此擔保權(quán)人對于越權(quán)擔保不屬于“應(yīng)當知道”。
為此，我們抽看了幾例地方法院2016年至2017年的相關(guān)案例發(fā)現(xiàn)，地方法院對于公司未經(jīng)股東會決議為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保的效力問題，也存在擔保有效和無效兩種判決思路。
針對法院在不同時期的不同裁判思路，我們的觀點如下：
首先，盡管我國非判例法國家，但近年來，案例指導(dǎo)制度一直是我國司法制度中的重要組成部分，自1985年5月起，《最高人民法院公報》開始向社會公布各類典型案例，供各級法院參考借鑒。2015年，最高人民法院在第2期《最高人民法院公報》上發(fā)布了“招商銀行案”，對公司為股東、實際控制人提供擔保中擔保權(quán)人的審查義務(wù)進行界定。盡管后續(xù)最高人民法院的判決與此案例的裁判思路不完全一致，但公報案例所體現(xiàn)的裁判立場仍然值得我們予以重視。
其次，對于公司為股東、實際控制人提供擔保，《公司法》第16條明確規(guī)定“必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”。法律具有普遍適用的效力，一旦《公司法》將公司為股東、實際控制人提供擔保的內(nèi)部決策程序性規(guī)定上升為公司法上的要求時，即推定第三人在與公司簽訂擔保合同時應(yīng)當注意到法律對此有所規(guī)定，第三人應(yīng)對“股東會或者股東大會決議”進行基本的形式審查才可能被確定為受法律保護之善意第三人。
綜上，我們認為，盡管目前審判中存在不同的裁判思路，出于防范自身風(fēng)險的考慮，無論是專門從事融資、擔保業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)或擔保公司，還是其他機構(gòu)或個人，在要求公司為其股東、實際控制人提供擔保之前，應(yīng)要求擔保人提供其股東會或股東大會同意擔保的決議文件，并對此進行形式審查。
3.債務(wù)人系擔保人股東、實際控制人以外的其他主體
（1）結(jié)論
《公司法》將此類擔保的內(nèi)部決策程序賦予公司通過其章程進行規(guī)定，公司內(nèi)部章程并不具有對世效力，盡管其可通過一定方式查詢，但并不構(gòu)成擔保權(quán)人應(yīng)當知道公司越權(quán)擔保的證據(jù)。
但是對于某些以涉及擔保事項為日常業(yè)務(wù)的專業(yè)機構(gòu)（如專門從事?lián)I(yè)務(wù)的擔保公司等），基于其業(yè)務(wù)特殊性與專業(yè)性，擔保權(quán)人應(yīng)當盡到更為審慎的審查義務(wù)，應(yīng)當依據(jù)《公司法》第16條第1款的規(guī)定對擔保人的內(nèi)部決策與授權(quán)進行形式上的審查。
我們認為，針對公司為股東、實際控制人以外的主體提供擔保的情形，銀行、信托公司、資管公司、擔保公司等以涉及擔保事項為日常業(yè)務(wù)的專業(yè)機構(gòu)，應(yīng)當基于其自身的專業(yè)性履行相應(yīng)的審查義務(wù)，根據(jù)擔保人的章程規(guī)定對擔保人出具的內(nèi)部決策或授權(quán)文件進行審查。
（2）具體分析
① 中建材集團案（判決時間：2009年9月22日）
加蓋有銀大公司印章和帶有其法定代表人何某簽字的《承諾書》載明：江蘇銀大科技有限公司為大地公司和天元公司對中建材集團負有的債務(wù)承擔保證責任。加蓋在《承諾函》上的印章為“江蘇廣興達銀大科技有限公司”，“江蘇廣興達銀大科技有限公司”系銀大公司的原名稱，出具《承諾書》時，銀大公司的名稱已變更為江蘇銀大科技有限公司。銀大公司章程規(guī)定，公司董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司資產(chǎn)為他人提供擔保。中建材集團未審查銀大公司的內(nèi)部決策文件。
本案的裁判法院為北京市高級人民法院，該案被列入最高人民法院2011年第4期公報案例。法院認為銀大公司做出的擔保行為有效。除認為違反《公司法》第16條不必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效外，法院在判決中同時明確，有限責任公司的公司章程不具有對世效力，章程作為公司內(nèi)部決議的書面載體，其公開行為不構(gòu)成第三人應(yīng)當知道的證據(jù)。強加給第三人對公司章程的審查義務(wù)不具有可操作性和合理性，第三人對公司章程不負有審查義務(wù)。不能僅憑公司章程的記載和備案就認定第三人應(yīng)當知道公司的法定代表人超越權(quán)限，進而斷定第三人惡意。
② 河北敬業(yè)擔保公司案（判決時間：2016年10月25日）
謝某于擔任圣帝公司法定代表人期間代表圣帝公司向敬業(yè)擔保公司出具《反擔保保證書》，該保證書上有圣帝公司公章以及謝某的簽字。經(jīng)刑事案件判決書認定，前述保證書上的圣帝公司公章系謝某私刻后加蓋。
最高人民法院在裁判中認為，謝某代表圣帝公司出具《反擔保保證書》時未提供《公司法》第16條第1款規(guī)定的董事會或者股東會決議等相關(guān)文件，而敬業(yè)擔保公司作為專門從事?lián)I(yè)務(wù)的專業(yè)機構(gòu)，本應(yīng)對謝某是否越權(quán)盡到更為謹慎的審查義務(wù)，但其并未進行形式上的審查，因此不構(gòu)成善意。
盡管上述兩個案例中，債務(wù)人均非擔保人的股東、實際控制人，且擔保權(quán)人均未審查擔保人內(nèi)部決策文件，但法院做出了截然相反的判決。我們認為不同的判決結(jié)果是由于兩個案件中擔保權(quán)人的類型不同所引起。
“中建材集團案”中，法院的判決意見表明，與《公司法》第16條第2款不同，《公司法》第16條第1款不構(gòu)成擔保權(quán)人審查義務(wù)的規(guī)范依據(jù)。我們認為，其本質(zhì)原因在于《公司法》將此類擔保的內(nèi)部決策程序賦予公司通過其內(nèi)部章程進行規(guī)定，公司章程可規(guī)定此類擔保由股東會/股東大會決策，可規(guī)定此類擔保由董事會/執(zhí)行董事決策，亦可對此類擔保的決策不予規(guī)定，因此公司章程對此事項的規(guī)定是有不確定性的，而公司內(nèi)部章程并不具有法律的公示效力和普遍適用性，因而不能直接作為擔保權(quán)人審查義務(wù)的依據(jù)。
值得注意的是，“中建材集團案”中，擔保權(quán)人系一家建材進出口公司，而“河北敬業(yè)擔保公司案”中擔保權(quán)人系一家擔保公司，因此法院在該案中對擔保權(quán)人課以更高的審查義務(wù)，認為作為專門從事?lián)I(yè)務(wù)的專業(yè)機構(gòu)，擔保權(quán)人應(yīng)當盡到更為審慎的審查義務(wù)，應(yīng)當依據(jù)《公司法》第16條第1款的規(guī)定對擔保人的內(nèi)部決策與授權(quán)進行形式上的審查。將本案與最高人民法院同一時期的“海南中度案”進行對比我們不難發(fā)現(xiàn)，擔保權(quán)人的類型對于擔保權(quán)人的審查義務(wù)有著極大的影響?！昂Ｄ现卸劝浮敝械膿?quán)人為自然人，在《公司法》第16條第1款對公司為股東擔保的內(nèi)部決策程序進行明確規(guī)范的情況下，最高人民法院仍認為擔保權(quán)人沒有審查擔保人決策文件的義務(wù)，而對于擔保公司這樣的專業(yè)機構(gòu)，即便是公司為無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方提供擔保，基于擔保公司的專業(yè)性，其審查決策文件的義務(wù)仍不能免除。
綜上，由于銀行、證券公司、擔保公司等機構(gòu)系專業(yè)從事融資相關(guān)業(yè)務(wù)的機構(gòu)，因此其在開展業(yè)務(wù)的過程中應(yīng)當基于其自身的專業(yè)性提升相應(yīng)的審查注意義務(wù)，在公司為其股東、實際控制人之外的主體提供擔保的過程中，擔保權(quán)人除了對擔保人代表的身份及擔保人公章進行審查外，務(wù)必根據(jù)擔保人的章程規(guī)定要求擔保人出具相應(yīng)的內(nèi)部決策或授權(quán)文件。
4.擔保人系上市公司
（1）結(jié)論
證監(jiān)會、證券交易所等對上市公司對外擔保決策程序均做出了相關(guān)規(guī)定，此類規(guī)范性文件具有公示與普遍適用的效力，銀行、證券公司、擔保公司等專業(yè)機構(gòu)作為擔保權(quán)人對此應(yīng)當知曉。此外，由于上市公司的章程、董事會、股東大會決議等面向社會公開，如專業(yè)機構(gòu)作為擔保權(quán)人未審查相關(guān)決策文件，則應(yīng)推定擔保權(quán)人應(yīng)當知曉擔保行為構(gòu)成越權(quán)。
我們認為，接受上市公司擔保時，銀行、證券公司、擔保公司等專業(yè)機構(gòu)作為擔保權(quán)人的，應(yīng)當根據(jù)相關(guān)規(guī)范的特殊要求以及上市公司章程的規(guī)定對該上市公司的內(nèi)部決策文件進行形式審查。
（2）具體分析
① 上市公司對外擔保審查義務(wù)的特殊性
在公司越權(quán)擔保中，上市公司作為擔保人有其特殊性。首先，上市公司股票公開流轉(zhuǎn)，股東人數(shù)眾多，并且存在大量的中小投資者，一旦公司越權(quán)擔保，其侵害行為將波及廣大中小投資者的利益，牽涉甚廣；其次，法律、法規(guī)對于上市公司的信息披露有著更高的要求，與有限責任公司章程需要特定主體通過特定手續(xù)至工商部門調(diào)取不同，章程是上市公司公開的基礎(chǔ)制度文件之一，社會公眾可輕易獲得；再次，法律、法規(guī)對于公司的信息披露要求中包括了公司就其關(guān)聯(lián)交易、對外擔保事項的披露義務(wù)。由此可見，鑒于上市公司牽涉公眾利益，對于上市公司對外擔保應(yīng)當盡到更高標準的審查義務(wù)，同時由于上市公司有著較為嚴格、完備的信息披露制度，擔保權(quán)人對上市公司內(nèi)部決策、授權(quán)的審查成本較非上市公司而言相對較低，審查方式也更為便利。
② 上市公司對外擔保內(nèi)部決策程序的規(guī)范要求
鑒于上市公司的特殊性，法律、法規(guī)就上市公司對外擔保所應(yīng)履行的內(nèi)部決策程序有著特殊的規(guī)定，主要規(guī)范要求如下：
序號 | 規(guī)范要求 | 規(guī)范依據(jù) |
1 | 上市公司對外擔保必須經(jīng)董事會或股東大會審議 | 《對外擔保行為的通知》一(一) |
2 | 一年內(nèi)擔保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過 | 《公司法》121條 |
3 | 上市公司為關(guān)聯(lián)人提供擔保的，不論數(shù)額大小，均應(yīng)當在董事會審議通過后及時披露，并提交股東大會審議。 公司為持股5%以下的股東提供擔保的，參照前款規(guī)定執(zhí)行，有關(guān)股東應(yīng)當在股東大會上回避表決。 | 《上海證券交易所股票上市規(guī)則》10.2.6 |
4 | 須經(jīng)股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形： 1.上市公司及其控股子公司的對外擔?？傤~，超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50％以后提供的任何擔保； 2.為資產(chǎn)負債率超過70%的擔保對象提供的擔保； 3.單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔保； 4.對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保。 | 《對外擔保行為的通知》一（三） |
5 | 下述擔保事項應(yīng)當在董事會審議通過后提交股東大會審議： （一）單筆擔保額超過公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔保； （二）公司及其控股子公司的對外擔?？傤~，超過公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)50%以后提供的任何擔保； （三）為資產(chǎn)負債率超過70%的擔保對象提供的擔保； （四）按照擔保金額連續(xù)十二個月內(nèi)累計計算原則，超過公司最近一期經(jīng)審計總資產(chǎn)30%的擔保； （五）按照擔保金額連續(xù)十二個月內(nèi)累計計算原則，超過公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)的50%，且絕對金額超過5000萬元以上； （六）本所或者公司章程規(guī)定的其他擔保。 對于董事會權(quán)限范圍內(nèi)的擔保事項，除應(yīng)當經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過外，還應(yīng)當經(jīng)出席董事會會議的三分之二以上董事同意；前款第（四）項擔保，應(yīng)當經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。 | 《上海證券交易所股票上市規(guī)則》9.11 |
6 | 應(yīng)由董事會審批的對外擔保，必須經(jīng)出席董事會的三分之二以上董事審議同意并做出決議。 | 《對外擔保行為的通知》一（四） |
注：
1）《對外擔保行為的通知》指《中國證券監(jiān)督管理委員會、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》；
2）根據(jù)《對外擔保行為的通知》第四條第（二）款之規(guī)定，上市公司對外擔保系指上市公司為他人提供的擔保，包括上市公司對控股子公司的擔保，應(yīng)不包括上市公司為自身債務(wù)擔保；
3）出于文章篇幅考慮，交易所相關(guān)規(guī)定僅以上海證券交易所為例。
③ 相關(guān)案例概述
就上市公司對外擔保中擔保權(quán)人的審查義務(wù)，最高人民法院判決的“光大銀行案”中的部分裁判意見可作為參考。
“光大銀行案”中，創(chuàng)智股份為智信公司對光大銀行負有的債務(wù)提供保證。當時證監(jiān)會、國資委發(fā)布的“證監(jiān)公司字[2000]61號”《關(guān)于上市公司為他人提供擔保有關(guān)問題的通知》（現(xiàn)已失效）第五條規(guī)定“上市公司為他人提供擔保必須經(jīng)董事會或股東大會批準”，證監(jiān)會、國資委聯(lián)合發(fā)布的“證監(jiān)發(fā)[2003]56號”《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（部分條款已被后續(xù)新規(guī)取代）第二條第二款第（三）項規(guī)定了“上市公司對外擔保應(yīng)當取得董事會全體成員三分之二以上簽署同意，或者經(jīng)股東大會批準”。創(chuàng)智股份公開披露的章程規(guī)定，“董事會在股東大會的授權(quán)范圍內(nèi)，決定本公司的風(fēng)險投資、資產(chǎn)抵押及其他擔保事項”。擔保權(quán)人光大銀行取得了擔保人創(chuàng)智股份董事會就對外擔保做出的董事會決議，但是擔保人主張董事會決議不真實，擔保人未就此召開過董事會會議，公司5名董事主張未就對外擔保事項開過會，亦未簽過字。
盡管擔保人主張擔保權(quán)人取得的決策文件存在瑕疵，但最高人民法院最終判決創(chuàng)智股份與光大銀行簽署的保證合同有效，并在裁判中明確，證監(jiān)會與國資委發(fā)布的部門規(guī)章作為法律規(guī)范性文件，具有公開宣示的效力，而銀行等金融機構(gòu)，比一般的債權(quán)人應(yīng)負有更高的注意義務(wù)，部門規(guī)章中對上市公司對外擔保能力的特殊限制，銀行等金融機構(gòu)應(yīng)該知曉。上市公司不同于一般公司，其公司章程不但需要工商登記備案，而且是面向社會公開，比非上市公司的章程明顯具有公示性。因此，上市公司向金融機構(gòu)提供擔保，如果未經(jīng)董事會或者股東大會的決議，一般應(yīng)認為金融機構(gòu)應(yīng)該知道這屬于越權(quán)行為；本案中，光大銀行取得了創(chuàng)智股份的董事會決議，光大銀行對決議僅負有形式審查的義務(wù)，即僅限于從表面上審查董事會決議的形式要件是否符合規(guī)定，而對決議實質(zhì)真?zhèn)蝿t無審查義務(wù)，實際上也無審查的能力。因此，只要該份董事會決議符合相應(yīng)的形式要件，光大銀行即適當履行了審查義務(wù)。
④ 擔保權(quán)人審查義務(wù)分析
結(jié)合最高人民法院在“光大銀行案”中的裁判意見可見，盡管關(guān)于上市公司對外擔保決策程序的規(guī)范性文件大多出自證監(jiān)會、銀監(jiān)會、交易所等監(jiān)管部門，其作為部門規(guī)章或者業(yè)務(wù)規(guī)則的法律效力遠不及公司法等法律，但法院在審理中認為，此類規(guī)范性文件同樣具有公示與普遍適用的效力，銀行等金融機構(gòu)對此應(yīng)當知曉。此外，由于上市公司的章程面向社會公開，如作為擔保權(quán)人的專業(yè)機構(gòu)未審查相關(guān)決策文件，則應(yīng)推定擔保權(quán)人應(yīng)知曉擔保行為構(gòu)成越權(quán)。
此外，針對專業(yè)機構(gòu)作為擔保權(quán)人的情形，相關(guān)規(guī)范性文件亦對擔保權(quán)人的審查義務(wù)做出了規(guī)定。例如，《中國證券監(jiān)督管理委員會、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知》中就銀行金融機構(gòu)在上市公司提供擔保時的審查義務(wù)進行了規(guī)定，根據(jù)該通知第二條第（二）款之規(guī)定，銀行業(yè)金融機構(gòu)必須依據(jù)該通知、上市公司章程及其他有關(guān)規(guī)定，認真審核：1）由上市公司提供擔保的貸款申請的材料齊備性及合法合規(guī)性；2）上市公司對外擔保履行董事會或股東大會審批程序的情況；3）上市公司對外擔保履行信息披露義務(wù)的情況；4）上市公司的擔保能力；5）貸款人的資信、償還能力等其他事項。
盡管上述規(guī)定的相關(guān)要求僅針對銀行金融機構(gòu)，但我們認為，其對其他專業(yè)機構(gòu)對上市公司提供擔保的審查具有一定的參考作用。
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編輯：英子，蛋蛋，Cleis，夏洛克-不二熊
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