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作者：劉唯佳（江蘇省常州市金壇區(qū)檢察院 ）

一、基本案情

2019年7月至12月間，蔣某某（男，79周歲）采用親吻臉部、摸生殖器、拉扯包皮等手段，在某小區(qū)花園、路邊等地，趁被害人小軍（系化名，男，年僅5周歲）單獨(dú)或與其他孩童玩耍之際，先后兩次對(duì)小軍實(shí)施猥褻行為。

蔣某某被抓獲后，首份筆錄中供述了手摸生殖器、拉扯包皮的行為，之后推翻了該份供述，僅承認(rèn)親吻被害人臉部、短暫觸碰被害人生殖器，且其堅(jiān)持親吻、觸碰生殖器行為系出于長(zhǎng)輩對(duì)小輩的喜愛(ài)，否認(rèn)追求性刺激的目的。

二、分歧意見(jiàn)

第一，蔣某某的行為是否為了追求性刺激。一種意見(jiàn)認(rèn)為蔣某某的行為并非為了追求性刺激。理由是：作為年近80歲的老年男性，蔣某某利用男童滿足性刺激不符合一般常識(shí)，且其本人堅(jiān)持自己的行為僅出于對(duì)小軍的喜愛(ài)，無(wú)其他證據(jù)可以證明蔣某某的主觀態(tài)度。另一種意見(jiàn)認(rèn)為蔣某某的行為是為了追求性刺激。理由是：蔣某某手摸生殖器、拉扯包皮的行為帶有明顯的性象征意義，不僅違背了公序良俗，與民間一貫做法也大相徑庭，可推定其目的就是為了追求性刺激。

第二，蔣某某的行為構(gòu)成行政違法或者刑事犯罪。一種意見(jiàn)認(rèn)為蔣某某的行為僅構(gòu)成行政違法，不宜作犯罪處理。理由是：老年人通過(guò)手摸男童生殖器表達(dá)喜愛(ài)在一定范圍內(nèi)特別是過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)具有普遍性，近年來(lái)部分地區(qū)仍存在老人喜歡觸摸男童生殖器的現(xiàn)象，對(duì)其作犯罪處理不能體現(xiàn)刑法的平等適用原則。另一種意見(jiàn)認(rèn)為蔣某某的行為已構(gòu)成刑事犯罪。理由是：蔣某某的行為與一般老年人為了表達(dá)喜愛(ài)而手摸男童生殖器在危害程度、持續(xù)時(shí)間等方面具有明顯區(qū)別，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。

三、評(píng)析意見(jiàn)

要解決上述兩個(gè)問(wèn)題，首先要明確蔣某某是否存在拉扯包皮的惡劣行為。首先，從案發(fā)經(jīng)過(guò)來(lái)看，本案由小軍親屬報(bào)警案發(fā)，案發(fā)及時(shí)、自然，且蔣某某供述和被害人親屬證言均證實(shí)雙方過(guò)去不存在任何矛盾，被害方無(wú)任何理由誣陷蔣某某。其次，從全案證據(jù)來(lái)看，小軍雖然對(duì)第一次猥褻經(jīng)過(guò)描述比較含糊，但考慮到其為年僅5周歲的兒童，符合一般常識(shí)，小軍奶奶證實(shí)2019年7月份的一天孩子在洗澡的時(shí)候提到“小雞雞”疼，說(shuō)是被老頭（指“蔣某某”）扯的，蔣某某僅承認(rèn)摸生殖器的行為，考慮到無(wú)其他證據(jù)，就輕認(rèn)定蔣某某第一次采用手摸生殖器的行為進(jìn)行猥褻；小軍對(duì)第二次也就是當(dāng)天被猥褻的經(jīng)過(guò)描述比較詳細(xì)，向家長(zhǎng)表示自己“小雞雞”疼，病歷檢查結(jié)果顯示小軍包皮外傷、紅腫，見(jiàn)稍有裂傷，蔣某某首次供述印證了上述事實(shí)，后無(wú)合理理由推翻之前供述，不予采信。

綜上可知， 2019年7月至12月間，蔣某某采用親吻臉部、手摸生殖器、拉扯包皮等手段，先后兩次對(duì)小軍（男，5周歲）實(shí)施猥褻行為。蔣某某雖然口頭上作出了認(rèn)罪表示，但其隱瞞主要犯罪事實(shí)，未真正的認(rèn)罪伏法，其不具有坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)。

1.蔣某某的行為是為了追求性刺激。

蔣某某雖然沒(méi)有明確表示是為了追求性刺激，但是其具體行為、所用時(shí)機(jī)均與一般老人因喜愛(ài)、善意而撫摸、觸碰男孩生殖器明顯不同，具體表現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：一是拉扯生殖器包皮致被害人生殖器表皮脫落，其采用的手段、所使用的力道均與一般表示喜歡的觸碰明顯不同，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民間習(xí)慣所能接受的尺度；二是在寒冬臘月將手伸進(jìn)被害人褲子、甚至專門拉下被害人褲子便于自己實(shí)施猥褻，之后也未幫被害人拉上褲子，放任被害人挨冷受凍，對(duì)于一個(gè)年僅5周歲的小男孩來(lái)說(shuō)，沒(méi)有表現(xiàn)出任何的善意；三是兩次猥褻行為均是趁被害人監(jiān)護(hù)人不在現(xiàn)場(chǎng)甚至是無(wú)人在場(chǎng)的機(jī)會(huì)，可推定其內(nèi)心深處明知該行為是難以被被害人監(jiān)護(hù)人乃至社會(huì)大眾所接受的，因此故意選取被害人單獨(dú)或與其他兒童玩耍時(shí)乘人之危；四是蔣某某反復(fù)強(qiáng)調(diào)因家中無(wú)孫子內(nèi)心遺憾、特別喜愛(ài)小男孩而摸被害人生殖器，但據(jù)調(diào)查其有兩名外孫、兩名曾外孫，蔣某某表示非常喜歡他們但從未摸過(guò)他們的生殖器，只會(huì)親親抱抱他們，且得到了近親屬證言的印證，這與其堅(jiān)持因喜歡而撫摸被害人生殖器的說(shuō)法明顯不符。

2.蔣某某的行為構(gòu)成刑事犯罪。

看蔣某某的行為是構(gòu)成刑事犯罪還是行政違法需要綜合考慮猥褻手段、持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)短、對(duì)被害人身心傷害大小、對(duì)社會(huì)風(fēng)尚的冒犯程度等因素。蔣某某實(shí)施的猥褻行為明顯超過(guò)一般猥褻行為的程度及行政違法所能囊括的范圍，應(yīng)作犯罪處理，理由如下：一是蔣某某采用親吻臉部、手摸生殖器特別是拉扯包皮等方式對(duì)被害人實(shí)施猥褻，針對(duì)的是具有明顯性象征意義的部位，且使用的手段比較粗暴，造成被害人包皮表皮脫落的嚴(yán)重后果；二是在半年時(shí)間內(nèi)，兩次對(duì)被害人實(shí)施猥褻，可見(jiàn)其并非是一時(shí)犯罪，而是首次猥褻得逞后抱有僥幸心理，抓到機(jī)會(huì)后再次對(duì)被害人實(shí)施猥褻，為避免被害人及其他未成年人再受侵害，必須對(duì)蔣某某嚴(yán)厲打擊；三是蔣某某兩次作案均在小區(qū)公園這一公共場(chǎng)所，雖然無(wú)證據(jù)顯示其當(dāng)眾實(shí)施這一行為，但該公園為該小區(qū)活動(dòng)場(chǎng)所，經(jīng)常有老人、小孩在此地散步、玩耍，說(shuō)明其內(nèi)心對(duì)當(dāng)眾猥褻是放任的心態(tài)，對(duì)法律的敬畏明顯不足；四是年僅5歲的被害人及在場(chǎng)的6歲女童均向都向家長(zhǎng)表達(dá)遭遇或看到猥褻的詳細(xì)經(jīng)過(guò)，說(shuō)明該猥褻行為對(duì)孩子的心理造成較大的負(fù)面影響；五是持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，第一次供述猥褻持續(xù)十分鐘左右，后辨稱僅半分鐘，結(jié)合視頻監(jiān)控和被害人的傷情可合理推斷猥褻行為最少持續(xù)數(shù)分鐘時(shí)間，相較于短暫的觸碰行為影響更為惡劣。

四、案件處理結(jié)果

檢察機(jī)關(guān)以被告人蔣某某涉嫌猥褻兒童罪向法院提起公訴，未適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序，后審判階段被害方出具諒解書(shū)、蔣某某當(dāng)庭認(rèn)罪，法院一審以猥褻兒童罪判處蔣某某有期徒刑一年二個(gè)月，緩刑一年六個(gè)月。

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