摘要：司法實踐中常常對于各種猥褻行為籠統(tǒng)認(rèn)定為刑事意義上的猥褻，未將行政違法中的猥褻行為與之進(jìn)行區(qū)分，在罪與非罪的界限上模糊不清，導(dǎo)致降低入罪的門檻。本文將從猥褻行為的內(nèi)核，通實務(wù)和理論認(rèn)定以及作者觀點，結(jié)合實務(wù)案例分析，對于普通親昵行為、一般違法行為以及刑事犯罪的猥褻進(jìn)行區(qū)分厘定。
關(guān)鍵詞：猥褻兒童 行政違法 刑事犯罪 實務(wù)偏差
一、猥褻之內(nèi)核
（一）通常含義
“猥褻”在第六版《現(xiàn)代漢語詞典》中是形容詞或動詞，形容下流的動作言語、行為，或做下流的動作。后作為一個法律名詞，刑法及相關(guān)司法解釋、治安管理法均沒有作出明確界定。
（二）學(xué)術(shù)定義
張明楷教授在《刑法學(xué)》中對于刑法意義上的猥褻行為定義如下：猥褻他人是指針對他人實施的，具有性的意義，侵害他人的性的決定權(quán)的行為。該定義是僅針對刑事犯罪的猥褻行為，不包括行政違法的猥褻行為[1]，強(qiáng)制猥褻罪不是傾向犯，不需要行為人是出于刺激或滿足性欲望的內(nèi)心傾向；王政勛教授在《論猥褻行為違法性程度的判定》中認(rèn)為性行為的進(jìn)行須雙方達(dá)成合意，性行為不得公開進(jìn)行，越背離這兩個原則違法程度越高，刑法保護(hù)的法益是性自主權(quán)、性羞恥心以及社會風(fēng)化；岳竹筠在《強(qiáng)制猥褻罪的構(gòu)成要件與入罪標(biāo)準(zhǔn)研究》中認(rèn)為強(qiáng)制猥褻罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)為被害人的性自主權(quán)，且認(rèn)定為傾向犯更為適宜；陳家林教授在《《刑法修正案（九）》修正后的強(qiáng)制猥褻、 侮辱罪解析》一文中提到，猥褻行為包括了為猥褻行為包括了傷害婦女的性的羞恥心、違反善良的性道義觀念的一切行為[2]，猥褻行為必須具有特定傾向。
（三）本文觀點
本文認(rèn)為，猥褻行為必須與性自主權(quán)、性羞恥心相關(guān)聯(lián)，是通過各種手段、方式滿足性刺激的行為，侵犯他人人身權(quán)利，社會風(fēng)化不是所保護(hù)的范圍，但是行為人在實施的過程中會影響社會風(fēng)化。猥褻行為的內(nèi)核是性自主權(quán)、性羞恥心。
二、猥褻行為與親昵等行為的界限
不具有性意味，像短暫撫摸臉部、手部、背部的行為，若發(fā)生在同性或者熟人之間，對方表示接受，未給對方帶來煩惱，未違背對方意志，具有社會相當(dāng)性，則屬于親昵行為。
不具有性意味，但通過撫摸接觸給對方帶來精神壓力，則不是猥褻，而是屬于性騷擾的范圍。聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》第19號一般性建議將性騷擾定義為：“一種不受歡迎的與性相關(guān)的行為，例如身體接觸和接近、以性為借口的評論、以文字或者行為表現(xiàn)出來的色情和性相關(guān)的要求?！比绮痪哂猩鐣喈?dāng)性，該種行為侵害的身體部位不具有性象征意義，撫摸，觸摸這類身體部位非猥褻，因而不是本文探討的范圍。
三、猥褻行為應(yīng)作行政違法與刑事犯罪之區(qū)分
《治安管理處罰法》第四十四條，猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處5日以上10日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿14周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處10日以上15日以下拘留?！缎谭ā返诙偃邨l，以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女的或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。
從上述規(guī)定可以看出，猥褻行為不應(yīng)當(dāng)一律以刑律追責(zé)，否則行政處罰形同虛設(shè)，且違背刑法的謙抑性原則。猥褻行為應(yīng)分為一般違法行為與刑事犯罪行為，一般違法行為作為行政違法，由《治安管理處罰法》處治；刑事犯罪的猥褻行為則由《刑法》予以規(guī)制，不宜將猥褻行為進(jìn)行擴(kuò)大解釋。
四、行政違法與刑事犯罪實務(wù)與理論認(rèn)定方法
（一）實務(wù)區(qū)分和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
在《刑事審判參考》第989號吳茂東猥褻兒童案中，提出認(rèn)定“猥褻”行為，必須綜合考慮主觀和客觀兩個方面的因素：
從主觀方面看，行為人主觀上通常具有刺激．滿足性欲的動機(jī)。有些行為人出于使被害人出丑、羞辱被害人等卑劣動機(jī)，偷剪或者脫光被害人衣服，對被害人進(jìn)行凌辱，根據(jù)刑法第二百三十七條第一款的規(guī)定，屬于強(qiáng)制侮辱婦女犯罪行為，但如果上述行為是針對兒童實施的，因刑法未規(guī)定“侮辱兒童罪”，故也可以認(rèn)定屬于“猥褻兒童”。
從客觀方面來看，猥褻應(yīng)當(dāng)是足以刺激或者滿足性欲，并冒犯普通公民性的羞恥心或者引起其厭惡感的行為。判斷是否系“猥褻”，應(yīng)當(dāng)考慮行為所侵害的身體部位是否具有性象征意義。如男女下體隱私處、臀部及與臀部密接的大腿，以及女性之胸部等。行為侵害具有性象征意義以外的身體部位，比如臉部、背部、胳臂等，認(rèn)定是否屬于猥褻應(yīng)當(dāng)慎重，通?？梢岳斫鉃椤靶则}擾”行為。值得注意的是，男性以生殖器侵入女性生殖器的行為，屬于強(qiáng)奸罪規(guī)制的范圍，故不屬于“猥褻”的范圍。
如果綜合考慮行為人的主觀動機(jī)、行為手段等因素，行為人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“猥褻”，那么對該行為是否構(gòu)成犯罪，還要從嚴(yán)把握。對于界分猥褻犯罪行為和行政違法行為，提出以下觀點：在區(qū)分猥褻一般違法行為與猥褻犯罪行為時，需要著重考慮以下幾個方面的因素：（1）猥褻行為侵害的身體部位所代表的性象征意義明顯與否；（2）猥褻行為是否伴隨暴力、脅迫等強(qiáng)制手段；（3）猥褻行為持續(xù)時間的長短；（4）其他能反映猥褻行為對被害人身心傷害大小，對普通公民性的羞恥心冒犯程度大小的情節(jié)；（5）行為人是否具有前科劣跡以及其他反映行為入主觀惡性、人身危險性大小的情節(jié)?？紤]上述某一項或者某幾項因素，如果猥褻行為情節(jié)輕微，危害不大，可以不以犯罪論處。
（二）理論認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
王政勛教授提出，作為一般違法行為的猥褻和構(gòu)成犯罪的猥褻的區(qū)別在于行為的違法性程度，程度比較嚴(yán)重的，屬于犯罪；顯著輕微的，屬于一般違法行為。猥褻行為的違法性程度首先應(yīng)當(dāng)從猥褻行為本身來考量，嚴(yán)重的猥褻行為如以實施變態(tài)性行為或較為嚴(yán)重的輔助性行為——直接接觸被害人性器官或其他隱秘部位如乳房、肛門等——的方式實施猥褻的，直接認(rèn)定為犯罪；以顯著輕微的方式猥褻，如短時間偷摸婦女腰腹部、大腿，偷拍婦女走光照片，露陰癖等行為，僅為一般違法行為。
對于介于嚴(yán)重猥褻和顯著輕微的猥褻之間的行為，應(yīng)綜合以下因素考察其法益侵害程度和規(guī)范背離程度，最終確定其違法性之量的輕重：（1）猥褻的內(nèi)容。隔著衣服撫摸的，多屬于一般違法行為，伸進(jìn)衣服觸摸被害婦女大腿、臀部的，可構(gòu)成猥褻犯罪；所侵犯的身體部位性色彩越濃，違法性程度越高。（2）強(qiáng)制的程度?！扳C”的基本語義中已經(jīng)包含了違背被害人意志、使被害人感到屈辱的內(nèi)容，如果并未違背對方的意志，漢語中不稱其為“猥褻”。但不同猥褻行為中強(qiáng)制的方式、強(qiáng)制的程度有差別，以較為嚴(yán)重的暴力、脅迫方式實施強(qiáng)制、使被害人屈從的，趁被害人酒醉、熟睡、患病等不能反抗、不知反抗之際或反抗意志薄弱、反抗手段受限之時趁機(jī)猥褻的，行為違背了被害人意志，嚴(yán)重侵害了被害人的性自主權(quán)，構(gòu)成猥褻犯罪；以乘其不備的方式實施一般猥褻行為的，因行為未壓制被害人的意志，屬于一般違法行為；使用輕微力量、以較為輕微的脅迫實施猥褻行為的，則應(yīng)結(jié)合諸多因素綜合判定其違法程度。（3）被害人的情況?；谖覈纳鐣F(xiàn)實，一般而言，針對婦女特別是年輕女性的猥褻行為成立犯罪的范圍廣一些，違法性程度較高，針對成年男子的猥褻行為成立犯罪的范圍小一些，同樣行為因其對男子性羞恥心的侵犯可能較為輕微而使其違法性程度較低；男子對女性實施的猥褻行為違法性程度較女子對女性實施的猥褻行為的違法性更為嚴(yán)重。（4）行為持續(xù)時間的長短。持續(xù)時間越長則法益侵害程度越高，例如，短時間隔著衣服觸摸被害婦女大腿、腰腹部的一般不構(gòu)成犯罪，只是一般違法行為，但如果控制被害人后較長時間撫摸的，應(yīng)以犯罪論處。（5）猥褻的場所。猥褻行為雖然比較輕微，但如果被多人看到，或者可能被多人看到，被害人羞辱感就更為強(qiáng)烈，而且行為還妨害了社會風(fēng)化，不法程度因而更大，應(yīng)以犯罪論處。如在地鐵上、公交車上強(qiáng)行摟抱、撫摸被害婦女的，一般應(yīng)以猥褻犯罪論處。（6）行為造成的結(jié)果。如男子在水庫邊強(qiáng)行摟抱被害婦女致被害人落水的，雖然猥褻行為本身比較輕微，但被害人受到的侵犯更為嚴(yán)重，應(yīng)以猥褻犯罪論處。
五、關(guān)于猥褻行政違法與刑事犯罪的思考
（一）猥褻行政違法與刑事犯罪的差異
作為行政違法的猥褻行為與作為刑事犯罪的猥褻行為，均不同程度的侵犯了女性的性自主決定權(quán)和性羞恥心。
《刑法》第十三條規(guī)定，危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑事處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。該但書條款不僅是刑事犯罪概念的界定，更是罪與非罪，對于刑事犯罪與行政違法與的界定。就猥褻行政違法行為而言，屬于情節(jié)顯著輕微，未達(dá)到追究刑事責(zé)任程度，應(yīng)當(dāng)以治安處罰追究行政違法責(zé)任的，且不同于親昵等行為。
因此，猥褻行為違法性程度的判定對于屬于猥褻犯罪還是行政違法的性質(zhì)認(rèn)定具有重要意義。
（二）理論與實務(wù)觀點的重大缺陷
無論理論傾向觀點還是實務(wù)裁判觀點，都有明顯的缺陷，對于是否涉及猥褻的模糊地帶，缺乏指引。在區(qū)分猥褻行政違法與刑事犯罪之前，應(yīng)當(dāng)對于猥褻行為進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定，進(jìn)而才能區(qū)分猥褻的性質(zhì)。
（三）應(yīng)當(dāng)首先排除和考慮因素
作者認(rèn)為，理論觀點和實務(wù)觀點，對于是否是猥褻行為這一基礎(chǔ)定性缺乏足夠的重視，忽略以下應(yīng)當(dāng)排除和考慮認(rèn)定猥褻行為的因素：
第一，應(yīng)當(dāng)排除正當(dāng)?shù)穆氊?zé)行為。如正當(dāng)?shù)尼t(yī)療檢查行為，特別是婦科和胸部檢查行為，再如按摩師、護(hù)工等身體正常接觸的職業(yè)。這類正當(dāng)?shù)穆氊?zé)行為，且沒有超過職責(zé)范圍，即便行為人評價他的職業(yè)對象身材好，胸型飽滿等模糊認(rèn)定的時候，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為猥褻。
第二，應(yīng)當(dāng)考慮行為人與行為對象的特殊關(guān)系。如繼父母與繼子女。在繼父母給未成年繼子女洗澡、揉搓時，不能偶有揉搓胸部就輕易主觀定罪，認(rèn)定為猥褻。
第三，應(yīng)當(dāng)考慮行為對象的特殊情況。如行為對象為植物人、為癱瘓或者智障人士，行為人因生活照料、護(hù)理等因素，接觸性器官及其他性象征意義部位等行為，不應(yīng)當(dāng)輕易認(rèn)定為猥褻行為。
第四，還應(yīng)當(dāng)考慮禮儀行為。親昵行為與禮儀行為，具有明顯的區(qū)分，親昵針對的是熟人之間，而禮儀主要針對的是陌生人之間。越來越多的外籍人士涌入中國，越來越多人接受西化思想，不同的文化和社交禮儀因素應(yīng)當(dāng)著重考慮，如西歐國家盛行親吻面頰等禮儀。
（四）實務(wù)和理論關(guān)于猥褻性質(zhì)認(rèn)定的不足
在區(qū)分認(rèn)定猥褻的行政違法和刑事犯罪問題，實務(wù)觀點和理論觀點，仍然有一些不足部分。
實務(wù)觀點中，將行為人是否具有前科劣跡這種品格證據(jù)作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之一。作者認(rèn)為，品格證據(jù)不僅不能作為界定行政違法還是刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，甚至不能作為認(rèn)定猥褻行為的標(biāo)準(zhǔn)，否則容易引發(fā)冤假錯案。當(dāng)然，前科劣跡人員作為刑事偵查，前期摸排，確定嫌疑人的方法具有一定的現(xiàn)實因素。
再如《刑事審判參考》中關(guān)于猥褻行為對被害人身心傷害大小，也是作為認(rèn)定行政違法還是刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。這樣的標(biāo)準(zhǔn)，不利于司法的統(tǒng)一性，不利于司法的權(quán)威。對于性工作者或者性觀念開放的人群，同樣的猥褻行為，可能造成的被害人身心傷害較小，反之，對于沒有經(jīng)歷過性生活或者觀念比較保守的，造成的被害人身心傷害相對較大。如果按照這樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同樣的行為，前者可能處以治安拘留，而后者可能涉及猥褻犯罪，并非落實法律面前人人平等。
理論觀點也有一定的不足，如將造成的后果作為區(qū)分行政違法還是刑事犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。同樣的也會面臨猥褻不同人群，特定被害人自身差異，對猥褻行為反應(yīng)不同。如顯著輕微的猥褻行為，由于侵害對象本人心理問題導(dǎo)致遇事不能正確面對，選擇極端做法導(dǎo)致被侵害對象自殺等，這其中已經(jīng)涉及到介入因素，因果關(guān)系的認(rèn)定等復(fù)雜問題，不能一刀切就因此認(rèn)定為就是猥褻犯罪行為。
（五）作者關(guān)于厘清猥褻行政違法與刑事犯罪的觀點
對于猥褻犯罪，應(yīng)當(dāng)重證據(jù)，輕口供，對于主觀上是否具有刺激、滿足性欲動機(jī)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，否則將加大主觀定罪和口供定罪的不利趨勢，應(yīng)當(dāng)著重從客觀層面進(jìn)行認(rèn)定和分析。認(rèn)定猥褻性質(zhì)方面，應(yīng)當(dāng)著重考慮以下因素：
第一，應(yīng)當(dāng)考慮是否具有強(qiáng)制手段。是否具有強(qiáng)制手段，是區(qū)分行政違法與刑事犯罪的首要因素，猥褻兒童除外?！吨伟补芾硖幜P法》第四十四條規(guī)定猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，予以拘留，《刑法》第二百三十七條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女的或者侮辱婦女的，追究刑事責(zé)任。
從法律條文本身的文義解釋即可得知，行政違法不要求具有強(qiáng)制手段，而猥褻犯罪的，需以暴力、威脅或者其他方法強(qiáng)制手段為前提。因此，不具有強(qiáng)制手段的，無疑不構(gòu)成刑事犯罪，應(yīng)考慮治安處罰的行政處罰問題。
第二，考慮行為人所接觸的身體部位是否具有性象征意義以及具有性象征意義的色彩程度。性象征意義的色彩越濃，違法程度越重，涉嫌刑事犯罪的可能性越大，反之，接觸部位性象征意義越淡，則行政違法可能性越大。如直接接觸下體性器官，撫摸胸部，親吻嘴唇，則可能涉嫌猥褻犯罪，單純衣服外短暫接觸腰部、臀部，則認(rèn)定治安處罰為宜。比較復(fù)雜的性象征意義部位為大腿，大腿既分為內(nèi)外側(cè)，又分跟端和下端。作者認(rèn)為猥褻部位離性器官越近，性象征意義越濃，違法程度更高，涉嫌刑事犯罪可能越大，如大腿內(nèi)側(cè)根部，反之大腿外部則治安處罰為宜。
第三，應(yīng)當(dāng)考慮接觸的方式和方法。如行為人通過將手伸入行為對象衣服內(nèi)側(cè)，直接接觸，其對被侵犯對象的性羞恥心和性自主決定權(quán)的侵犯程度就同部位而言遠(yuǎn)高于衣服外接觸，并且，即便是衣服內(nèi)接觸性象征意義色彩較淡的腰部，都可涉嫌猥褻犯罪。
第四，應(yīng)當(dāng)考慮行為與動作本身。行為人的撫摸行為與揉、搓、捏、擠、抓、握等，不僅體現(xiàn)違法程度，而且體現(xiàn)行為人的主觀惡性。猥褻行為和動作本身的差異，在接觸的性器官色彩偏淡的臀部、腰部等部位，對于屬于猥褻行政違法還是刑事犯罪的認(rèn)定上具有重要意義。行為人單純的接觸、短暫的撫摸臀部等部位，其違法程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于同樣部位的揉、搓、捏動作和行為。值得注意的是，在猥褻兒童案件中，由于兒童性觀念，性知識淡薄，且非常容易陷入不知反抗不能反抗的境地中，因此在猥褻兒童案件中，即使是不通過身體的接觸，也可能構(gòu)成猥褻兒童罪。例如在最高人民檢察院指導(dǎo)性案例“駱某猥褻兒童案”中，犯罪嫌疑人與被害兒童無身體接觸，而是通過 QQ 軟件，強(qiáng)迫兒童拍攝裸照供其觀看，最終以猥褻兒童罪定罪處罰；[3]
第五，應(yīng)當(dāng)考慮強(qiáng)制手段的程度。前文已經(jīng)論述，是否具有強(qiáng)制手段是區(qū)分猥褻行政違法和刑事犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，猥褻兒童除外，但是有強(qiáng)制手段并不意味著必然屬于猥褻刑事犯罪，還應(yīng)當(dāng)考量強(qiáng)制程度。行為人使用暴力、猥褻等強(qiáng)制手段使得被侵害對象不敢反抗、不能反抗或者不知反抗，完全壓制反抗，可能涉及違背被侵犯對象的性自主權(quán)，認(rèn)定猥褻犯罪的可能性更大。反之，行為人僅僅使用輕微強(qiáng)制手段，如輕微口頭威脅等，應(yīng)當(dāng)結(jié)合全部案件事實考量是否屬于行政違法。
第六，應(yīng)當(dāng)考慮猥褻的時間以及場所問題。猥褻時間越長，對被侵犯對象的侵犯程度越嚴(yán)重，可能涉及猥褻犯罪的可能性越大。在私密場所和公眾場所，同樣的猥褻行為，同樣的猥褻部位，因為侵犯性羞恥心問題，也可能會出現(xiàn)完全不同性質(zhì)的認(rèn)定。另外，利用網(wǎng)絡(luò)空間的強(qiáng)制猥褻行為其實質(zhì)與當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)達(dá)以及高清視頻設(shè)備的普及，使得視頻的播放往往讓觀眾有身臨其境之感。在這個背景下，行為人利用網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)制猥褻、侮辱他人或婦女的行為，對被害人性權(quán)利的侵犯與在實體空間中實施上述行為并無二致；[4]
第七，應(yīng)當(dāng)特別考慮猥褻事實和猥褻行為本身能否區(qū)分。如行為人同一時間，先后對多人進(jìn)行猥褻，涉及的猥褻部位有下體隱私部位，有胸部，還有臀部、腰部，雖然性象征意義的色彩完全不同，但是強(qiáng)求司法機(jī)關(guān)作出不同法律后果的處理，不太現(xiàn)實。又如，針對同一被侵犯對象，多次實施猥褻，有揉捏胸部的，也有撫摸臀部的行為，僅僅認(rèn)定違法程度較高的猥褻行為屬于犯罪行為，對于違法程度較低再行治安處罰，也是不現(xiàn)實的。當(dāng)然，作者本身是堅持認(rèn)為對于猥褻行為能夠區(qū)分，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分認(rèn)定，后面案例加以論述。
六、實務(wù)中法院審理猥褻兒童罪的偏差——以辦理的楊某猥褻兒童案為視角
（一）基本案情
某縣人民檢察院指控楊某犯猥褻兒童罪，向該縣人民法院提起公訴。檢察院指控如下：2020年以來，楊某長期在上課過程中，趁為學(xué)生單獨講題或者批改作業(yè)卷子之機(jī)，采取隔著衣服摸胸部及后背，將手伸進(jìn)衣服內(nèi)摸胸部及后背，隔著褲子摸屁股以及摟腰等方式，對所教班級的女生張某甲等11人均實施了猥褻。楊某對多名未滿14周歲的幼女均實施了多次猥褻，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪。
法院認(rèn)定的事實與檢察院指控的事實一致，在人數(shù)上有所差異，法院最終認(rèn)定楊某對8名幼女實施了猥褻。法院認(rèn)為被告人楊某為滿足性刺激，無視國家法律，猥褻多名未滿14周歲的幼女，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，作為人民教師，被告人楊某長時間在教室等公共場所對多名學(xué)生多次實施侵害，情節(jié)惡劣，最后判處九年六個月有期徒刑。
（二）案例分析
1.猥褻類性侵案件本身具有特殊性，案件事實真?zhèn)坞y辨
猥褻案件本身較之其他犯罪，客觀證據(jù)難以留存，用以定罪的證據(jù)主要依靠言詞證據(jù)，絕大部分就是證人證言，被告人供述與辯解，被害人陳述。猥褻的對象是兒童，兒童在記憶以及表達(dá)上本身不如成年人，在還原案件事實上，難以把控，又因為極少有客觀證據(jù)，其陳述的真實性，客觀性難以查證；被告人因利害關(guān)系，其在供述案件經(jīng)過時會選擇性供述和辯解，常常使案件真相真?zhèn)坞y辨，又由于被告人失去人身自由，處于被羈押的狀態(tài)，偵查人員對其有較大的心理控制力，偵查人員一旦采取刑訊逼供、威脅、利誘、欺騙等非法訊問行為，就有可能促使被告人做出虛假的有罪供述。[5]
因此各證人證言、被害人陳述、被告人供述之間矛盾的地方就尤為重要。
2.本案情況簡析
本案中，被告人僅供認(rèn)了對兩名兒童實施猥褻，對于其余人員辯解的是親昵關(guān)愛行為，其對其余人員僅供認(rèn)名單，未供認(rèn)猥褻事實。且被告人供認(rèn)其余名單的關(guān)鍵訊問筆錄，辯護(hù)人申請非法證據(jù)排除后，法院通知偵辦人員出庭，經(jīng)對質(zhì)，能夠還原辦案人員存在欺騙、引誘、威脅事實。
另外，被害人人數(shù)眾多，各被害人，有證據(jù)證實多名被害人之間存在互相溝通，家長存在串聯(lián)行為，且被告人對少數(shù)被害人進(jìn)行過處治。而且，本案由于辯護(hù)策略得當(dāng)，未退偵，證據(jù)極其粗糙，全案基無客觀證據(jù)，僅有被告人供述、被害人陳述、家長證言、同事證言、同學(xué)證言，證據(jù)極其薄弱。
3.本案定罪事實沒有問題，但是涉及猥褻人數(shù)、次數(shù)等法定刑升格的情節(jié)認(rèn)定值得詬病，未剝離和區(qū)分行政違法行為，未堅持證據(jù)裁判原則。
本案中除被告人供認(rèn)二人外，對其余的人都是“摸頭、摸肩、摟腰”等接觸不具有性色彩或者性色彩淡薄的身體部位。公訴機(jī)關(guān)在起訴時，并未對典型摸胸猥褻犯罪行為與其他行為進(jìn)行區(qū)分，也猥褻的人員進(jìn)行區(qū)分。法院在審理時，也并未對二者進(jìn)行區(qū)分，而是將但凡是有接觸撫摸的，無論是隔著衣服撫摸還是伸進(jìn)衣服里撫摸，無論是摸腰摸肩還是摸胸，統(tǒng)統(tǒng)認(rèn)定為刑法意義上的猥褻行為作為犯罪予以處罰，甚至于，在案證據(jù)僅僅是被害人供述“他摸了”，并沒有摸的對象內(nèi)容，也將其作為刑事犯罪，且未對辯護(hù)人提出應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分的辯護(hù)意見予以辯駁，而是輕描淡寫地將所有行為直接認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。
簡而言之，本案中，對于除被告人供認(rèn)的猥褻二人外，其余證據(jù)無論是非法證據(jù)排除，還是被害人陳述本身不客觀，證據(jù)之間相互矛盾等，都是不足以認(rèn)定其他猥褻犯罪行的，其余行為即便是接觸，非親昵關(guān)愛，也僅僅是行政違法。
本案跨度較長，適用原則從舊兼從輕，在多人多次情節(jié)方面證據(jù)不足，對于公眾場所當(dāng)眾猥褻，也無證據(jù)證實屬于情節(jié)惡劣，法定刑升格，并且判處刑期接近十年，是不足以讓被告人信服的。
七、結(jié)語
法院未予以區(qū)分一般違法與刑事犯罪的猥褻行為并非個例，屬于實務(wù)普遍現(xiàn)象，本文僅采個人承辦案件中的一例進(jìn)行探討。司法工作人員作為司法實踐中解釋法律、適用法律的重要角色，肩負(fù)重任，才能促進(jìn)僵硬的法律規(guī)范在現(xiàn)實案例中消弭隔閡，確保司法統(tǒng)一。今次寫下該篇，以期能夠多方探討，有所裨益。
[1]張明楷，《刑法論》第六版下冊，第1148頁，法律出版社出版。
[2]陳家林，《刑法修正案（九）》修正后的強(qiáng)制猥褻、 侮辱罪解析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2016年第3期。
[3]參見最高人民檢察院第十一批指導(dǎo)性案例“駱某猥褻兒童案”（檢例第 43 號）。
[4]陳家林，《刑法修正案（九）》修正后的強(qiáng)制猥褻、 侮辱罪解析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2016年第3期。
[5]陳瑞華，《刑事證據(jù)法學(xué)》第二版第236頁，北京大學(xué)出版社出版。
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