辛正郁按：《合同法》第121條的輻射擴散性甚強，在理論上與實踐中，都是極具研究價值的集束條文，債的相對性、風(fēng)險負(fù)擔(dān)分配、違約歸責(zé)及免責(zé)等首當(dāng)其沖，規(guī)范性質(zhì)與配置關(guān)系的確定乃至債法體系規(guī)則的融貫協(xié)調(diào)等暗藏其中。圍繞該條規(guī)定妥當(dāng)性展開討論的重要切入有，如何界分“第三人”“原因”“違約”，以及債權(quán)拘束力理論的厘定等。就此，解亙教授和周江洪教授的思考當(dāng)為代表。
本欄將分三期推出兩位教授分別發(fā)表于2012年、2014年的三篇文章。作者觀點立場和思考角度或有不同，但無論解亙教授對體系融貫的孜孜以求，抑或江洪教授庖丁解牛式的精細(xì)緣求，皆可確保我們于密布玄機中體驗別樣的學(xué)術(shù)吸氧之旅。在解釋論、立法論共逢其時的當(dāng)下，讀者諸君定能收獲格外美妙的閱讀感受。
注：本文發(fā)表于《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期
內(nèi)容提要：債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)合同責(zé)任的理論基礎(chǔ)，來自債權(quán)人對合同上之預(yù)見的尊重，即債務(wù)人得以免責(zé)的諸項要件不會因其役使第三人而發(fā)生變更。其實定法依據(jù)是有關(guān)違約責(zé)任的一般規(guī)定———《合同法》第107條，并不需要《合同法》第121條或者其他的實定法規(guī)定補強。出于政策考量在某些情形或許需要債務(wù)人為非履行輔助人之行為負(fù)擔(dān)特別保障責(zé)任，但這時需要特別立法，《合同法》第121條依然全無用武之地。
關(guān)鍵詞：《合同法》第121條 履行輔助人 特別保障責(zé)任
一、問題的提起
在強調(diào)意思自治、自擔(dān)責(zé)任的私法領(lǐng)域，民事主體因他人的原因而承擔(dān)民事責(zé)任的情況并不鮮見。較為常見的情形集中在侵權(quán)法領(lǐng)域，例如雇主責(zé)任、監(jiān)護(hù)責(zé)任等。在合同法領(lǐng)域，也存在類似的情形，即債務(wù)人因為第三人的原因造成的給付不能（圓滿）實現(xiàn)而向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于后者，我國法律有明文的規(guī)定———《合同法》第121條。然而，圍繞第121條這一規(guī)范的妥當(dāng)性，質(zhì)疑之聲一直不絕于耳。多數(shù)意見認(rèn)為該條規(guī)范的“射程過大”，需要對第三人原因作限縮解釋。筆者則從多個角度列數(shù)了《合同法》第121條的不當(dāng)之處，主張在解釋論層面應(yīng)當(dāng)棄而不用，適當(dāng)之時在立法層面應(yīng)當(dāng)刪除這一規(guī)定。最核心的理由是，因第三人原因造成的給付不能實現(xiàn)能否被評價為違約從而要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，只能通過合同內(nèi)容的確定這一方法來實現(xiàn)，而不能由法律越俎代庖。而合同內(nèi)容的確定這一方法恰恰是違約責(zé)任的一般條款（第107條）的適用前提。也就是說，第121條的使命完全被第107條吸收，導(dǎo)致前者失去獨立的價值［1］。
不過，上述論證實際上還不夠充分。首先，筆者在探討第121條的存廢時，所設(shè)想的主要是與合同的履行毫不相干的第三人有意無意地干擾了給付實現(xiàn)的情形。其實，因第三人的原因造成的給付不能（圓滿）實現(xiàn)，還包括另外一種情形，即債務(wù)人積極引入的、用來替代、協(xié)助自己實現(xiàn)給付之第三人，即履行輔助人不當(dāng)履行的情形。那么，針對約定的給付內(nèi)容因履行輔助人的瑕疵履行而未能得到（完全）實現(xiàn)的這類合同糾紛，第121條是否具有獨立的意義呢？如果在此情形下仍然堅持第121條的廢止論，那么就需要為此種情形債務(wù)人承擔(dān)或者不承擔(dān)違約責(zé)任尋找到另外的規(guī)范依據(jù)。第107條能夠擔(dān)此重任嗎？如果答案是肯定的，接下來又會引發(fā)另一個問題：會不會存在某些特殊情形，債務(wù)人需要對他人的行為承擔(dān)責(zé)任，卻又無法從第107條獲得證成呢？換言之，是否存在真正意義上的第三人原因的合同責(zé)任？如果存在，其法理基礎(chǔ)何在？果真如此，是不是就意味著第121條仍然有保留的價值？
二、學(xué)界的立場
在債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)合同責(zé)任這個問題上，包含著三個層次的子問題。首先，是理論基礎(chǔ)或者說正當(dāng)化的依據(jù)，即債務(wù)人為什么需要對履行輔助人這樣一個他人的不當(dāng)行為負(fù)擔(dān)合同責(zé)任？其次，是實定法上的依據(jù)，即債務(wù)人應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法上哪一條規(guī)范承擔(dān)合同責(zé)任？最后，債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件為何？這三個問題構(gòu)成學(xué)理上履行輔助人責(zé)任論的全部內(nèi)涵。其中，前兩者有密切的關(guān)聯(lián)性，什么樣的理論基礎(chǔ)往往就決定了什么樣的實定法依據(jù)。本文探討的是《合同法》第121條的妥當(dāng)性問題，主要涉及上述第二個子問題。不過，第一個子問題是基礎(chǔ)，所以作為前提需要解決。至于第三個子問題，已經(jīng)不屬于本文擬討論的范圍，在此略去。
債務(wù)人何以要對履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)違約責(zé)任（違約責(zé)任、債務(wù)不履行責(zé)任本是不同的法律體系下的表述，包括合同責(zé)任在內(nèi)，在本文中都作為同義語使用。此外，嚴(yán)格責(zé)任與無過錯責(zé)任在本文中亦不作細(xì)致的區(qū)分，作為同一概念來理解。）呢？關(guān)于這個問題，學(xué)界往往是通過與過錯主義立法例的對比來闡釋的。較為經(jīng)典的表述是這樣的：“由于《合同法》采嚴(yán)格責(zé)任，債務(wù)人原則上對其債務(wù)不履行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，不再要求過失要件，便使得為履行輔助人承擔(dān)的責(zé)任的性質(zhì)問題不再突出了?！?span>［2］這里的“性質(zhì)”，指的是歸責(zé)原則，即采過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任。言下之意，在過錯主義的歸責(zé)立場下，債務(wù)人何以要為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任，在理論上是一個突出的問題。為了準(zhǔn)確分析學(xué)界的認(rèn)識，有必要先闡釋一下過錯主義歸責(zé)立場下的債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任的理論依據(jù)。
（一）過錯主義之歸責(zé)立場之下
1．實定法上的依據(jù)
（1）德國法與我國臺灣地區(qū)法律
在針對債務(wù)不履行的歸責(zé)事由采取過錯主義的立法模式下，有關(guān)債務(wù)不履行的一般規(guī)則針對主觀要件僅僅規(guī)定了債務(wù)人的過錯（例如，《德國民法》第276條、我國臺灣地區(qū)“民法”第220條）。照此邏輯推演，如果債務(wù)人本人沒有過錯，他就沒有必要為履行輔助人這個他人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任。這樣的結(jié)果從直覺上就難以為人們所接受。為此，需要另行設(shè)置應(yīng)對的規(guī)則，作為債務(wù)人為他人行為負(fù)擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)化依據(jù)。于是，《德國民法》第278條第1句規(guī)定：“債務(wù)人對其法定代理人或者其為清償債務(wù)而使用之人的過錯，應(yīng)與自己的過錯負(fù)同一范圍的責(zé)任。”我國臺灣地區(qū)“民法”第224條規(guī)定：“債務(wù)人之代理人或使用人關(guān)于債之履行有故意或過失時，債務(wù)人應(yīng)與自己之故意或過失負(fù)同一責(zé)任?！币郎鲜鲆?guī)則，履行輔助人存在過錯時發(fā)生與債務(wù)人本人存在過錯情形同樣的效果。如此一來，債務(wù)人就不得不為履行輔助人的過錯負(fù)擔(dān)責(zé)任了。
（2）日本法
日本法的情況比較特殊。對債務(wù)不履行的一般規(guī)則，《日本民法》第415條規(guī)定：“債務(wù)人未依債務(wù)本旨履行時，債權(quán)人可以請求其賠償由此所生之損害。因應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于債務(wù)人的事由不能履行的情形，亦同”。盡管條文中并沒有出現(xiàn)“故意、過失”的表述，但傳統(tǒng)的通說認(rèn)為，第415條第1句采取了過錯主義的立場。因為“歸責(zé)事由”通常都被理解為故意、過失。不過，日本法中并不存在直接將履行輔助人的故意、過失等同于債務(wù)人的故意、過失的明文規(guī)定。因此，從第415條第1句不能成為債務(wù)人為履行輔助人之不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)責(zé)任的規(guī)范依據(jù)。于是，法解釋者將目光聚焦于該條第2句的“歸責(zé)事由”。傳統(tǒng)的通說將其解釋為“故意、過失以及依誠信原則可與故意、過失等同看待的事由”［3］。在侵權(quán)法領(lǐng)域，責(zé)任成立要件上的歸責(zé)事由通常僅指加害人的故意或者過失。這里之所以將歸責(zé)事由作擴張解釋，其主要目的就是要解決履行輔助人問題的實定法依據(jù)，換言之，“依誠信原則可與故意、過失等同看待的事由”主要就是指履行輔助人的故意、過失。可見，由于不存在《德國民法》第278條第1句那樣的特別規(guī)則，日本法通過對債務(wù)不履行一般規(guī)定的擴張解釋，使其成為了債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任的實定法依據(jù)。
（3）我國法
按照通說，我國《合同法》采取了以嚴(yán)格責(zé)任為原則、過錯責(zé)任為例外的二元歸責(zé)結(jié)構(gòu)，即《合同法》在透過違約責(zé)任的一般規(guī)范（第107條）宣稱嚴(yán)格責(zé)任的同時，在供電人責(zé)任(第179－181條)，承租人的保管責(zé)任（第222條），承攬人責(zé)任(第262條、第265條)，建設(shè)工程合同中的承包人責(zé)任（第280－281條），寄存人未履行告知義務(wù)的責(zé)任(第370條)及保管人責(zé)任（第371條）上采取了過錯主義的立場［2］592［4］［5］［6］。既然如此，在通說所主張的采取過錯主義的情形，因履行輔助人的原因造成給付不能(完全)實現(xiàn)，債務(wù)人又基于何種原因需要承擔(dān)違約責(zé)任呢？這里，合同法將遭遇難題。如前文所述，采取過錯主義歸責(zé)立場的德國法、我國臺灣地區(qū)法律為了解決債務(wù)人對履行輔助人之不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任的實定法依據(jù)問題，設(shè)置了專門的規(guī)范，將履行輔助人的過錯視作債務(wù)人的過錯。然而，無論是在《合同法》總則還是在分則中都沒有這樣的明文規(guī)定，這里似乎出現(xiàn)了法律漏洞。要填補漏洞，只能像日本法那樣，通過擴張解釋歸責(zé)事由或者過錯概念來實現(xiàn)?？墒?，盡管在探討履行輔助人責(zé)任論時學(xué)者們會詳細(xì)介紹德國法的立場，但在涉及到我國法上上述被通說定性為過錯主義規(guī)范的解釋時，卻大都語焉不詳，幾乎看不到對履行輔助人責(zé)任論的探討。
較為鮮明的是韓世遠(yuǎn)教授的主張：“在對違約責(zé)任采過錯責(zé)任的個別場合，債務(wù)人對于履行輔助人的責(zé)任，性質(zhì)上仍應(yīng)認(rèn)定為無過失責(zé)任?！?span>［2］598這一論斷不免讓人疑惑：既然是采取過錯主義的情形，那么在此情形債務(wù)人就應(yīng)當(dāng)僅在自己存在過錯的情形才承擔(dān)違約責(zé)任。為什么債務(wù)人一旦役使了履行輔助人，歸責(zé)事由就會自動發(fā)生變化呢？
王利明教授則更進(jìn)一步，在一般論層面上主張：“債務(wù)人對履行輔助人的責(zé)任，是一種過錯的認(rèn)定，而不是過錯的一種推定?！?span>［7］這一主張基本遵循了德國法的思路，卻沒有進(jìn)一步闡明在過錯的認(rèn)定上是否也如同德國法一樣將履行輔助人的過錯視為債務(wù)人的過錯。果真這么認(rèn)為，這一判斷的實定法依據(jù)何在呢？更為嚴(yán)重的問題在于，這一主張是在一般論層面作出的，完全無視通說所主張的合同法歸責(zé)事由為嚴(yán)格責(zé)任為原則過錯責(zé)任為例外的共識。
在筆者看來，有關(guān)合同法歸責(zé)事由二元論的立場是站不住腳的。既然我國法在合同債權(quán)的拘束力問題上采取了合同構(gòu)成———即在合同總則層面來思考合同拘束力問題的立場，那么承接的債務(wù)沒有實現(xiàn)本身就是可歸責(zé)的，足以構(gòu)成違約，完全沒有必要在無過錯主義的一般原則之外例外地保留過錯主義的歸責(zé)立場。這一結(jié)論不僅適用于結(jié)果債務(wù)，同樣也適用于手段債務(wù)的情形。這是因為，手段債務(wù)的內(nèi)容是債務(wù)人以一定的手段謹(jǐn)慎行事，這便是債務(wù)人承接的債務(wù)，做不到這一點本身便意味著債權(quán)沒有實現(xiàn)。在習(xí)慣于德國法那種“給付未能實現(xiàn)的事實+過錯=債務(wù)不履行”等式的人而言，“以一定的手段謹(jǐn)慎行事”似乎就是過錯。殊不知，手段債務(wù)中的債務(wù)內(nèi)容是否實現(xiàn)的判斷與過錯的判斷其實是一回事［8］。因此，就我國合同法而言，沒有必要去思考過錯主義歸責(zé)立場下債務(wù)人為履行輔助人之不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)合同責(zé)任的實定法依據(jù)問題，合同法的歸責(zé)立場是一元的，除無過錯主義之外別無其他。我們只需要探討嚴(yán)格責(zé)任下債務(wù)人為履行輔助人之不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)合同責(zé)任的實定法依據(jù)。
2．理論依據(jù)
問題是，在采取過錯主義歸責(zé)立場的立法例下，憑什么可以將履行輔助人的過錯視作債務(wù)人本人的過錯？其理論依據(jù)何在？
關(guān)于這一點，學(xué)界主流的觀點都認(rèn)為債務(wù)人負(fù)擔(dān)法定擔(dān)保責(zé)任。具體而言，與過錯緊密相關(guān)的注意義務(wù)并非與給付義務(wù)并存的特別義務(wù)，而是給付義務(wù)本身所帶有的屬性。債務(wù)人自己提供給付時，負(fù)擔(dān)謹(jǐn)慎給付的義務(wù)；債務(wù)人役使他人給付時，對該他人的謹(jǐn)慎給付負(fù)擔(dān)義務(wù)。（Enneccerus 的觀點，轉(zhuǎn)引自: 柚木馨． 獨逸民法( II) ［M］． 東京: 有斐閣，1955: 113。）但這樣的解釋依然是空洞的，沒有從根本上解決理論依據(jù)問題。因為還可以進(jìn)一步追問：為什么債務(wù)人就應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)法定擔(dān)保責(zé)任？為此，還需要進(jìn)一步的論證。
更進(jìn)一步的說明，主要是依據(jù)“危險責(zé)任理論”［2］597［9］、“報償責(zé)任理論”［10］（王利明教授在過錯的層面思考我國法上的履行輔助人問題，認(rèn)為除了“報償責(zé)任理論”外，債務(wù)人對履行輔助人人選的決定權(quán)以及施加影響的可能性也是將履行輔助人的過錯等同于債務(wù)人過錯的理由。【 參見: 王利明． 合同法研究．［M］． 2 卷． 北京: 中國人民大學(xué)出版社， 2003: 439． 】），或者將兩者并列［11］。“危險責(zé)任理論”認(rèn)為，債務(wù)人役使履行輔助人來履行債務(wù)，會增加債務(wù)不履行的危險，因此債務(wù)人需要對這種危險帶來的結(jié)果負(fù)擔(dān)責(zé)任?！皥髢斬?zé)任理論”認(rèn)為，債務(wù)人為了自身的利益而役使勞動力者，在獲得收益的同時也要對債權(quán)人負(fù)擔(dān)與勞動力相結(jié)合所帶來的不利益。
將報償責(zé)任和危險責(zé)任作為債務(wù)人為履行輔助人之不當(dāng)履行承擔(dān)責(zé)任的理論依據(jù)，這樣一種理解在比較法上也是較為常見的。這樣的結(jié)論讓人很容易聯(lián)想到同樣是為他人的行為負(fù)擔(dān)責(zé)任、且同樣以報償責(zé)任、危險責(zé)任作為理論依據(jù)的雇主責(zé)任制度（這個依據(jù)本身目前也受到挑戰(zhàn)。【參見: 尹飛． 為他人行為侵權(quán)責(zé)任之歸責(zé)基礎(chǔ)［J］． 法學(xué)研究， 2009，( 5) : 37 － 51; 班天可． 雇主責(zé)任的歸責(zé)原則與勞動者解放［J］． 法學(xué)研究， 2012，( 3) : 105 －125． 】）(《侵權(quán)責(zé)任法》第34條)。兩者具有很高的相似度。在日本，有力的學(xué)說便主張通過與雇主責(zé)任的對比來探明履行輔助人責(zé)任的意義。按照該立場，履行輔助人責(zé)任的實質(zhì)性依據(jù)，與雇主責(zé)任的實質(zhì)性依據(jù)是相同的，都是對利用他人之人的歸責(zé)問題［12］；債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)責(zé)任的根據(jù)，“主要在于債務(wù)人通過役使履行輔助人擴大交易而獲得利益?！?span>［13］既然在雇主責(zé)任中雇主需要對雇員的加害行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么從制度均衡的角度看，債務(wù)人也應(yīng)當(dāng)對履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任。（國內(nèi)學(xué)界也有人認(rèn)為，在利益平衡上，《合同法》第121 條中的債務(wù)人責(zé)任高于侵權(quán)法中的雇主責(zé)任，導(dǎo)致失衡。【參見: 王洪亮． 試論履行障礙風(fēng)險分配規(guī)則———簡評我國《合同法》上的客觀責(zé)任體系［J］． 中國法學(xué)， 2007，( 5) : 94． 】盡管著重點不同，但在強調(diào)雇主責(zé)任制度與債務(wù)人為履行輔助人負(fù)擔(dān)責(zé)任制度的均衡這一點上，問題意識相同。）
（二）無過錯主義之歸責(zé)立場之下
1．實定法上的依據(jù)
通說認(rèn)為，我國合同法原則上采取嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)立場。那么在這種歸責(zé)立場之下，債務(wù)人為履行輔助人之不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)違約責(zé)任的實定法依據(jù)又何在呢？
（1）“第65條”說
此說認(rèn)為，《合同法》第65條中的第三人實際就是履行輔助人，而第121條包含了第65條的情形。為了避免體系內(nèi)的重疊，應(yīng)對第121條作限縮性解釋，將第65條的情形排除在外，換言之，有關(guān)履行輔助人的問題應(yīng)當(dāng)交由第65條解決［14］。
然而，將第65條作為實定法依據(jù)的觀點，存在明顯的不足。因為第65條僅僅規(guī)定了“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的”的情形，遠(yuǎn)不足以涵蓋大量存在的未約定由第三人履行但實際役使第三人的情形。
（2）“第121條”說
多數(shù)文獻(xiàn)則認(rèn)為，債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)責(zé)任的實定法依據(jù)是《合同法》第121條，主張該條中的“第三人”中至少包括履行輔助人。這其中又有細(xì)微的差別。最狹義的理解將第三人限定為“與當(dāng)事人有法律聯(lián)系的第三人”［15］。稍微寬泛一些的觀點則認(rèn)為：“第121條的第三人包括兩種人：一是履行輔助人，二是上級機關(guān)?！?span>［16］更寬泛解釋的觀點認(rèn)為，該條中的第三人限于履行輔助人、上級機關(guān)以及與債務(wù)人有一定法律關(guān)系的第三人，但不包括積極侵害債權(quán)的第三人，認(rèn)為此時應(yīng)由責(zé)任人直接承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任［17］。最廣義的理解則認(rèn)為“第三人的范圍已沒有什么限制”，“尚包括其他第三人，亦即大陸法系傳統(tǒng)理論上所說的‘通常事變’情形亦由債務(wù)人負(fù)責(zé)?！?span>［2］599
至于將第121條作為實定法依據(jù)的觀點是否妥當(dāng)，涉及本文的主題，稍后將詳細(xì)探討。
2．理論依據(jù)
與過錯主義歸責(zé)立場的情形形成鮮明對照的是，針對采取無過錯主義歸責(zé)立場的情形，幾乎看不到對債務(wù)人為履行輔助人不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)責(zé)任的理論依據(jù)的探討。一種合理的解釋是：人們關(guān)注的是債務(wù)人為他人行為負(fù)擔(dān)責(zé)任的責(zé)任性質(zhì)。在采取過錯主義歸責(zé)立場的情形，如果明明是履行輔助人的過錯，如何令債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任，是理論上無法回避的問題。但在無過錯主義歸責(zé)立場的情形，債務(wù)人所承擔(dān)之責(zé)任的性質(zhì)問題“不再突出”。因為“‘第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定’，債務(wù)人便要承擔(dān)違約責(zé)任，根本不再過問第三人是否有過錯，也不問債務(wù)人是否有過錯，故屬于一種無過錯責(zé)任。”［2］597－598也就是說，既然債務(wù)人對于違約行為承擔(dān)的是無過錯責(zé)任，即只要發(fā)生給付不能（完全）實現(xiàn)的結(jié)果就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任（因不可抗力造成給付不能(完全)實現(xiàn)的情形除外），那么因履行輔助人的不適當(dāng)履行導(dǎo)致給付不能（完全）實現(xiàn)的情形，債務(wù)人理所當(dāng)然也要承擔(dān)違約責(zé)任。這里，不再需要其他特別的正當(dāng)化依據(jù)。
三、批判
（一）理論依據(jù)
1．危險責(zé)任、報償責(zé)任的不足
過錯主義之下債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)責(zé)任的直接理由，是因為存在將履行輔助人的過錯視作債務(wù)人本人之過錯的規(guī)范。至于規(guī)范背后的理論依據(jù)，或者是主張危險責(zé)任或者主張報償責(zé)任。
然而，無論是哪一種理論都存在不足。
就危險責(zé)任而言，這里的“危險”究竟指向什么，其實并不清晰。既然是債務(wù)不履行責(zé)任領(lǐng)域的問題，應(yīng)該是指債務(wù)不履行(違約)的危險，而不是侵害債權(quán)人固有利益（人身、財產(chǎn)）的危險。然而，引入履行輔助人何以就增加了債務(wù)不履行（違約）的危險呢？履行輔助人的能力未必就比債務(wù)人差，特別是履行輔助人是專家的情形［18］。（參見: Ｒrodmann，Die Haftung des Schuldners nach § 278BGB， JJ58， 187( 1911) ，S． 205ff． 【轉(zhuǎn)引自: 潮見佳男． 履行補助者責(zé)任の歸責(zé)構(gòu)造，契約責(zé)任の體系［M］． 東京: 有斐閣， 2000: 252．】）這一命題經(jīng)不住質(zhì)疑。
相比于“危險”，”報償責(zé)任理論”所言之“利益”更加含混不清。究竟是指債務(wù)人從具體的合同中實際獲得利益呢，還是指抽象的獲利可能性呢？如果是指前者，債務(wù)人利用履行輔助人履行債務(wù)，由此獲得利益的不僅僅是債務(wù)人本人，一般也會給債權(quán)人帶來利益———履行利益。如果是指抽象的獲利可能性，就意味著利用他人本身構(gòu)成自身的利益。這樣的利益不過是一種修辭而已［18］162，實際上不具有任何說服力。
日本民法學(xué)界那種從與雇主責(zé)任的均衡維持中尋找論據(jù)的主張同樣存在著致命的缺陷。按照日本的通說，雇主責(zé)任中的雇主僅僅對受其指揮、監(jiān)督之雇員執(zhí)行職務(wù)的加害行為負(fù)擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（這涉及到雇主責(zé)任的歸責(zé)原則問題。關(guān)于這一點，各國的立法并不統(tǒng)一。同樣是采取過錯推定立場的立法例，例如德國法和日本法，在解釋上也不盡相同?！緟⒁? 班天可． 雇主責(zé)任的歸責(zé)原則與勞動者解放［J］． 法學(xué)研究， 2012，( 3) : 112 － 120． 】），而履行輔助人責(zé)任論中的履行輔助人，不僅包括受債務(wù)人指揮、監(jiān)督的，還包括具有獨立地位的情形。兩者的主體范圍如此地不同，卻建立在同樣的理論基礎(chǔ)上！如此一來，相對于雇主責(zé)任制度，履行輔助人責(zé)任制度固有的意義何在呢［18］153？可見，簡單地借助危險責(zé)任、報償責(zé)任的理論來解釋債務(wù)人對履行輔助人的責(zé)任并不妥當(dāng)（這里可以隱約察覺那種試圖同等看待侵權(quán)之債與合同之債的“債權(quán)—債務(wù)”構(gòu)成的潛意識。而這一點正是潘德克吞體系自身難以克服的缺陷。正在醞釀的日本財產(chǎn)法( 債權(quán)法) 修改，其中一個重要內(nèi)容就是要在這一點上突破潘德克吞模式。【 參見: 民法( 債權(quán)法) 改正檢討委員會． 債權(quán)法改正の基本方針［M］． 東京: 有斐閣，2009; 民法( 債權(quán)法) 改正檢討委員會． 詳解債權(quán)法改正の基本方針Ⅰ～Ⅴ［M］． 東京: 商事法務(wù)， 2009 － 2010; 渠濤，等，譯． 日本民法( 債權(quán)法) 修改草案條文［G］/ /渠濤. 中日民商法研究: 第9 卷． 北京: 法律出版社， 2010: 381 － 595． 】），尚需要另行探究其獨自的理論依據(jù)。
2．無過錯主義之下的理論依據(jù)
如上文所述，按照國內(nèi)的有力說，在采取無過錯主義的歸責(zé)立場的情形，“‘第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定’，債務(wù)人便要承擔(dān)違約責(zé)任，根本不再過問第三人是否有過錯，也不問債務(wù)人是否有過錯，故屬于一種無過錯責(zé)任?！?span>［2］598
這種論斷在結(jié)果債務(wù)的情形不大會受到質(zhì)疑，因為債務(wù)人承接的是實現(xiàn)一定結(jié)果的債務(wù)，債權(quán)人無需關(guān)注履行的過程。然而，在手段債務(wù)的情形，上述論斷就顯得論證不充分了。在手段債務(wù)的情形，債務(wù)人承接的債務(wù)內(nèi)容是以一定之手段謹(jǐn)慎提供給付。若按上述論斷，即使履行輔助人沒有過錯，但“只要不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定”，債務(wù)人仍要承擔(dān)違約責(zé)任。然而，就手段債務(wù)而言，債務(wù)人或者履行輔助人沒有過錯但卻構(gòu)成債務(wù)不履行或者違約，將會是怎樣的一種情形呢？實在令人難以想象。
在無過錯主義歸責(zé)立場之下，談?wù)撨^錯本身已經(jīng)陷入了邏輯謬誤。實際上，無過錯主義歸責(zé)立場下的債務(wù)內(nèi)容———“以一定之手段謹(jǐn)慎提供給付”，恰好是過錯主義歸責(zé)立場下的給付未實現(xiàn)這一客觀要件和過錯這一主觀要件的總和。換言之，在無過錯主義的歸責(zé)立場之下，過錯主義歸責(zé)立場下的“過錯”要件經(jīng)改頭換面后以另一種形態(tài)呈現(xiàn)在手段債務(wù)的違約責(zé)任構(gòu)成要件中。如果債務(wù)人“以一定之手段謹(jǐn)慎行事”，即使按照過錯主義的歸責(zé)立場，債務(wù)人都不可能被評價為“存在過錯”，更遑論無過錯主義的歸責(zé)立場。
上述論斷的關(guān)鍵，在于錯誤地將過錯主義立場下特有的概念照搬到了無過錯主義的歸責(zé)立場中來，而實際上兩種立場下的話語體系完全不同，無法簡單地移植。因此，同過錯主義的情形一樣，在無過錯主義的歸責(zé)立場之下，債務(wù)人何以為履行輔助人的不當(dāng)行為負(fù)擔(dān)違約責(zé)任，同樣尚需要作進(jìn)一步的理論說明來支撐。
3．更為妥當(dāng)?shù)睦碚撘罁?jù)
債務(wù)人對履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)責(zé)任的理論基礎(chǔ)究竟是什么呢？當(dāng)前，法國法和日本法上最為有力的見解都認(rèn)為，其真正的理論基礎(chǔ)在于對合同上之預(yù)見的尊重。這里所說的“預(yù)見”不同于我國《合同法》第113條意義上債務(wù)人對違約損失的預(yù)見，而是債權(quán)人對債權(quán)范圍或者說免責(zé)內(nèi)容的預(yù)見。其核心思想可以概括為：“在合同領(lǐng)域債務(wù)人得以免責(zé)的諸項要件不會因其役使第三人而發(fā)生變更”。以結(jié)果債務(wù)為例，在債務(wù)人本人履行的情形，除非履行受到不可抗力的阻礙，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任；而在債務(wù)人役使他人的情形，如果債務(wù)人只要能夠證明其在選任、監(jiān)督履行輔助人上沒有過錯就可以免責(zé)，那就意味著債務(wù)人可以不經(jīng)債權(quán)人的同意單方面地可以減輕乃至免除自己的債務(wù)。這樣的差異顯然是不合理的。只要債務(wù)人自己通過合同承接了債務(wù)，就不能夠允許其通過役使他人來改變債權(quán)人的利益狀態(tài)［18］164－170［19］。（梅迪庫斯的觀點與之大致接近，他認(rèn)為《德國民法》第278條的目的是使債權(quán)人免除勞動分工帶來的一切不利益?！緟⒁? 特爾·梅迪庫斯． 德國債法總論［M］． 杜景林，盧諶，譯. 北京: 法律出版社， 2004: 259． 】）
讓我們分別來檢驗一下結(jié)果債務(wù)和手段債務(wù)之情形下的債務(wù)人責(zé)任。
首先，在結(jié)果債務(wù)的情形，既然債務(wù)人承接的是實現(xiàn)一定之給付結(jié)果這樣的債務(wù)，那么，無論是其自己親自履行還是役使第三人來履行，債權(quán)人對給付結(jié)果的期待都不得受到任何的減損。因此，債務(wù)人需要為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)責(zé)任。
其次，在手段債務(wù)的情形，債權(quán)人的利益狀態(tài)是對債務(wù)人以一定之手段謹(jǐn)慎給付的期待，這一利益狀態(tài)同樣不能因為債務(wù)人役使了第三人就發(fā)生改變。如果履行輔助人未能以一定之手段謹(jǐn)慎提供給付，就如同債務(wù)人自己未能以一定之手段謹(jǐn)慎提供給付一樣，唯有令債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)不履行或者說違約責(zé)任，才能保障債權(quán)人的利益狀態(tài)。
綜上可知，出于對合同上之預(yù)見的尊重，無論是何種類型的債務(wù)，都需要債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)合同責(zé)任。
（二）實定法上的依據(jù)
理論依據(jù)的問題解決了了，接下來需要探討的便是：在新的理論依據(jù)的指引下，履行輔助人責(zé)任論的實定法依據(jù)該是什么呢？
1．過錯主義歸責(zé)立場之下
如前文所述，在采取過錯主義歸責(zé)立場的立法例(例如德國法、我國臺灣地區(qū)法律)中，履行輔助人責(zé)任論的實定法依據(jù)非常明確，毋庸置疑。值得探討是其立法理由。既然對合同上之預(yù)見的尊重才是履行輔助人責(zé)任論的理論基礎(chǔ)，那么德國法等為什么還需要在債務(wù)不履行的一般規(guī)則之外，另外設(shè)置履行輔助人責(zé)任論的實定法依據(jù)呢？
這是因為，在過錯主義歸責(zé)立場之下，過錯是劃定債務(wù)人責(zé)任范圍的重要裝置。既然在合同領(lǐng)域債務(wù)人得以免責(zé)的諸項要件不會因其役使第三人而發(fā)生改變，那么就需要將履行輔助人的過錯等同于債務(wù)人的過錯，惟其如此債務(wù)人的責(zé)任范圍才不致發(fā)生改變。
然而，國內(nèi)學(xué)界關(guān)于合同法上違約歸責(zé)之二元立論卻站不住腳。既然在一般規(guī)定中宣誓了無過錯主義，就理論上就不可能存在例外情形［8］80。因此，就我國法而言，不存在探討過錯主義歸責(zé)立場下之實定法依據(jù)的余地，只需要探討無過錯主義歸責(zé)立場下的實定法依據(jù)是什么。
2．無過錯主義歸責(zé)立場之下
那么，如我國法這樣采取無過錯主義歸責(zé)立場的立法例中，實定法上的依據(jù)又該是什么呢？
既然債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)合同責(zé)任的理論基礎(chǔ)，是對合同上之預(yù)見的尊重；既然“在合同領(lǐng)域債務(wù)人得以免責(zé)的諸項要件不會因其役使第三人而發(fā)生變更”，那么，有關(guān)債務(wù)不履行(違約)的一般條款就不僅能應(yīng)對債務(wù)人親自履行的情形，還理應(yīng)能夠涵蓋債務(wù)人役使履行輔助人的情形，而不再需要另外的依據(jù)規(guī)范。就我國合同法而言，有關(guān)違約責(zé)任歸責(zé)事由的一般條款，即《合同法》第107條便是債務(wù)人為履行輔助人之不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)違約責(zé)任的實定法依據(jù)，并就不需要第121條來補強。保留第121條，意味著規(guī)范的重復(fù)。
關(guān)于這一點，還可以從比較法上得到有力的印證。同樣是采用嚴(yán)格責(zé)任的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中，就不存在債務(wù)人為履行輔助人行為負(fù)擔(dān)責(zé)任的專門規(guī)定。該公約中涉及第三人的規(guī)定（第79條第2款（《公約》第79 條第2 款規(guī)定: “如果當(dāng)事人不履行義務(wù)是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方不履行義務(wù)所致，該當(dāng)事人只有在以下情況下才能免除責(zé)任: ( a) 他按照上一款的規(guī)定應(yīng)免除責(zé)任，和( b) 假如該項的規(guī)定也適用于他所雇用的人，這個人也同樣會免除責(zé)任。”））是從反面規(guī)范了債務(wù)人可以免責(zé)的例外情形，而例外情形指的不過是原本就不屬于債務(wù)內(nèi)容的情形：因不可抗力導(dǎo)致給付不能實現(xiàn)的情形和約定免責(zé)的情形。可見，公約采取的立場是：只要在債務(wù)人所承接的債務(wù)內(nèi)容范圍內(nèi)，債務(wù)人需要對履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)合同責(zé)任。這恰恰說明此問題通過公約有關(guān)違約責(zé)任之一般規(guī)定（第45條第1款b項、第61條第1款b項）完全可以應(yīng)對，無需另行設(shè)置專門的規(guī)則。
（三）履行輔助人責(zé)任論的價值
以上，本文借助比較法的方法，論證了兩點主張。首先，債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)合同責(zé)任的理論依據(jù)是對合同上之預(yù)見的尊重；其次，債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)合同責(zé)任的實定法依據(jù)是合同責(zé)任的一般規(guī)定（第107條），債務(wù)人對履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)合同責(zé)任，完全可以通過合同責(zé)任的一般規(guī)定得到正當(dāng)化，第121條的設(shè)置無異于畫蛇添足。
既然債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行承擔(dān)合同責(zé)任的問題完全被債務(wù)不履行(違約)的一般規(guī)則（第107條）所涵蓋，履行輔助人責(zé)任論這樣的問題領(lǐng)域是不是也隨之喪失了獨自的價值呢？
對第121條的否定評價，并不意味著履行輔助人責(zé)任論也成為多余。這是因為，他人的行為不見得都會被評價為“履行輔助人的履行行為”。（如果不能被評價為履行行為，這時的第三人就不再屬于履行輔助人，而是一般意義上的造成履行障礙的第三人。至于債務(wù)人是否需要為這樣的第三人負(fù)擔(dān)違約責(zé)任，筆者在拙稿《論〈合同法〉第121 條的存廢》( 清華法學(xué)，2012，( 5) : 143 － 152) 中已有詳細(xì)的探討?；窘Y(jié)論是: 一切取決于對合同內(nèi)容的確定。如果該第三人所造成的履行障礙屬于債務(wù)人在合同中承接的風(fēng)險，即克服該障礙屬于合同內(nèi)容的一部分，則債務(wù)人因未能克服該障礙而構(gòu)成違約; 反之，如果不屬于合同的內(nèi)容，則構(gòu)成債權(quán)人承接的風(fēng)險，債務(wù)人無需承擔(dān)任何責(zé)任。）他人的行為何時可以評價為“履行輔助人的履行行為”，依然是一個無法繞過去的問題。對這一評價基準(zhǔn)、考量要素的研究，正是履行輔助人責(zé)任論的課題。（例如，有“與債務(wù)履行具有直接內(nèi)在之關(guān)連基準(zhǔn)說”?！緟⒁? 王澤鑒． 民法學(xué)說與判例研究［M］． 修訂版． 北京: 中國政法大學(xué)出版社，2005: 75 － 76． 】）這正是本文開頭所言之第三個子問題———構(gòu)成要件的問題。既然如此，就仍有必要設(shè)定履行輔助人責(zé)任論這樣的問題并展開探討［18］168－169。（無論是過錯主義之下“過錯”的判斷，還是在無過錯主義之下債務(wù)內(nèi)容的判斷，歸根到底還是一個合同解釋的問題。既然是合同的解釋，似乎不涉及政策判斷。然而，實際卻未必。更多的情形，在判斷債務(wù)內(nèi)容或者過錯( 債務(wù)人的注意義務(wù)) 時，免不了需要作規(guī)范性的、政策性的考量?！緟⒁? 山本敬三． 振込委託契約と仕向銀行の責(zé)任———被仕向銀行に起因する振込遲延·過誤のケースを題材として［C］/ /中田?？怠さ涝珒?nèi)弘人． 金融取引と民法法理［M］． 東京: 有斐閣，2000: 232． 】這里的政策性考量，在思維的順序上不同于下文需要確立是否引入特別保障責(zé)任時所作的政策考量。前者針對的是否構(gòu)成一般意義上之債務(wù)不履行( 違約) 的判斷過程，而后者針對的是在確定不構(gòu)成一般意義上之債務(wù)不履行( 違約) 的基礎(chǔ)上是否仍需要救濟債權(quán)人的判斷過程。）
四、例外———特別保障責(zé)任
以上，筆者分析了債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)合同責(zé)任的理論基礎(chǔ)，并由此主張，債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)責(zé)任的實定法依據(jù)并不是學(xué)界所主張的《合同法》第121條或者第65條，而是有關(guān)合同責(zé)任的一般條款———第107條。那是不是意味著所有涉及他人行為的合同責(zé)任問題都可以被債務(wù)不履行(違約)責(zé)任的一般規(guī)則(第107條)所吸收呢？難道不會存在例外情形嗎？換言之，他人所實施的與債務(wù)的履約有密切關(guān)聯(lián)的不當(dāng)行為中，是否存在不會被評價為履行輔助人之履行行為卻需要債務(wù)人為之承擔(dān)合同責(zé)任的情形？
包價旅游合同中組團旅行社的合同責(zé)任問題，便是探討這個問題的絕好素材。剛剛付諸實施的《旅游法》第71條規(guī)定：“(1)由于地接社、履行輔助人的原因?qū)е逻`約的，由組團社承擔(dān)責(zé)任；組團社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社、履行輔助人追償。(2)由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以要求組團社承擔(dān)賠償責(zé)任；組團社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社、履行輔助人追償。但是，由于公共交通經(jīng)營者的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，由公共交通經(jīng)營者依法承擔(dān)賠償責(zé)任，旅行社應(yīng)當(dāng)協(xié)助旅游者向公共交通經(jīng)營者索賠?！?/p>
第71條之所以設(shè)計成兩款，顯然是試圖將違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任問題分開來規(guī)定。然而，由于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，實際上分別規(guī)定的意義不大。在地接社、履行輔助人的行為構(gòu)成侵權(quán)的情形，組團社當(dāng)然也需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在此僅探討與本文主題相關(guān)的違約責(zé)任問題。
第71條第1款涉及的債務(wù)人為履行輔助人之不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)范，在行文上與第121條非常類似。第2款涉及的為第三人之加害行為負(fù)擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范，與《侵權(quán)責(zé)任法》第37條接近。既然如此，第71條有無可能僅僅屬于我國民事立法中常見的確認(rèn)性規(guī)定，而并未實際改變合同法所確立的相關(guān)規(guī)范呢？
《旅游法》第71條中出現(xiàn)了地接社和“履行輔助人”兩種與旅游合同相關(guān)的第三人。其中，地接社通常會與組團社訂立協(xié)作合同；而《旅游法》中的“履行輔助人”，按照《旅游法》的定義規(guī)定，指“與旅行社存在合同關(guān)系，協(xié)助其履行包價旅游合同義務(wù)，實際提供相關(guān)服務(wù)的法人或者自然人”(第111條第6項)。如果包價旅游合同中明示或者默示地約定某項債務(wù)內(nèi)容由地接社或者“履行輔助人”來提供，則地接社、“履行輔助人”屬于《合同法》第65條中的第三人。在此情形，《旅游法》第71條所規(guī)定的內(nèi)容不過是對《合同法》第65條的具體化而已，沒有特別的意義。但是，實際的包價旅游合同中未必會詳細(xì)規(guī)定由哪家地接社、“履行輔助人”來提供服務(wù)，這時不能適用《合同法》第65條?！堵糜畏ā返?1條的意義似乎就顯現(xiàn)了出來。在此情形該如何理解地71條所規(guī)定的組團社違約責(zé)任呢？組團社承擔(dān)的是什么責(zé)任呢？此外，在現(xiàn)實的旅游糾紛中，還包括了地接社、“履行輔助人”之外的第三人與旅游者之間直接發(fā)生的糾紛，例如旅游景點、旅館、餐飲店、公共交通提供者等等，這些主體未必與組團社有合同關(guān)系。因這些第三人的原因影響到旅游者享受旅游體驗的情形，可否類推適用《旅游法》第71條的規(guī)定追究組團社的違約責(zé)任呢？
（一）履行輔助人責(zé)任說
實際上，現(xiàn)有的有關(guān)包價旅游合同之組團社責(zé)任的研究文獻(xiàn)，幾乎都是針對最高人民法院《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《司法解釋》”）的理解與適用展開的。該司法解釋中的“旅游輔助者”，是指“與旅游經(jīng)營者存在合同關(guān)系，協(xié)助旅游經(jīng)營者履行旅游合同義務(wù)，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務(wù)的人”（《司法解釋》第1條第3款），與《旅游法》中的“履行輔助人”大體相當(dāng)。因此，迄今為止的研究，實際上都沒有意識到有雖不屬于組團社之履行輔助人但又與旅游合同密切相關(guān)之第三類主體的不當(dāng)行為可能引發(fā)的包價旅游合同責(zé)任問題。不過，從已有的文獻(xiàn)中可以大致推測出國內(nèi)學(xué)界可能的立場。這是因為，學(xué)界特別強調(diào)旅游合同之給付的整體性，即“并非自我給付與他人給付的簡單拼湊，而是由其負(fù)責(zé)配置與整合的給付整體”［20］，“旅游者支付對價后欲獲得的是整體的旅游享受，并非支離破碎的零散體驗?！?span>［21］既然旅游合同之給付具有整體性，那么組團社似乎就理所應(yīng)當(dāng)為整個給付中的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)違約責(zé)任，其中自然包括上述第三類主體的不當(dāng)行為引發(fā)的合同糾紛。至于法律構(gòu)成，也很明晰：既然組團社承接的是整體性的給付，那么上述第三類主體所提供的服務(wù)也屬于保價旅游合同的一部分，屬于典型的履行輔助人的履行行為，這類主體也是履行輔助人，根本不存在什么第三類主體。
然而，若片面地強調(diào)旅游合同之給付的整體性，那么旅行途中的運輸也理應(yīng)包含在給付之中。然而，無論是《司法解釋》(第18條)還是《旅游法》（第71條第2款）均直接或者間接地規(guī)定組團社對公共交通經(jīng)營者之原因造成的損害免責(zé)。這又該如何解釋呢？盡管旅游者追求的是整體的旅游享受，但并不當(dāng)然意味著組團社也承接了提供全程服務(wù)的債務(wù)?？梢?，片面地強調(diào)給付的整體性，不僅不能揭示旅游合同的實踐真相，而且有違契約自由的根本原理。因此，依據(jù)所謂旅游合同給付的整體性來主張組團社需要為上述第三類主體的不當(dāng)行為負(fù)擔(dān)合同責(zé)任，論證是非常不充分的。
（二）特別保障責(zé)任說
法國、日本的有力說認(rèn)為，包價旅游組團社為與旅游合同密切相關(guān)之第三人的不當(dāng)行為負(fù)擔(dān)的合同責(zé)任中，有一部分是無法從合同責(zé)任的一般規(guī)定中得到正當(dāng)化的，它是一種特殊的法定責(zé)任。在包價旅游中，運輸人、旅館等服務(wù)提供者往往是與旅游者而不是組團社訂立運輸、住宿等合同，組團社在合同的訂立過程中僅僅充當(dāng)旅游者的代理人而已。運輸人、旅館等提供圓滿的服務(wù)、保障旅游者的安全，都是在履行自己直接對旅游者的債務(wù)，而不是在完成組團社在包價旅游合同中所承接的債務(wù)［18］133。既然如此，在這類合同中的運輸人、旅館等常常不能被定性為履行輔助人（當(dāng)然不排除例外的情形）。令組團社對這些主體的不當(dāng)行為向旅游者負(fù)擔(dān)合同責(zé)任，是無法從債務(wù)不履行（違約責(zé)任）的一般條款中獲得支持的。
眾所周知，為了促進(jìn)市場的一體化，歐共體以及后來的歐盟曾經(jīng)頒行了大量的規(guī)范，其中就包括涉及包價旅游、休閑和周游的《歐共體指令314號(1990年)》。該指令第5條第2款詳細(xì)規(guī)定了組團社的免責(zé)事由。從總體上看，該規(guī)范所采取的是過錯推定的立場。法國將該指令國內(nèi)法化時遵循了指令的立場［18］137。這就意味著對于上述不能被定性為履行輔助人的運輸人、旅館等與包價旅游密切相關(guān)的主體的不當(dāng)行為，不能追究組團社的違約責(zé)任。然而駁回院———法國最高法院的判例卻突破了這一界線。在該案中，一對夫婦帶著九歲的兒子參加了某旅游公司組織的包價旅游，在住宿旅館舉辦的活動中，兒子被旅館庭院中的帶刺植物刺傷，手術(shù)后留下了后遺癥。于是，夫婦代理兒子提起訴訟要求旅館和組團社賠償。最終，駁回院判定組團社與旅館負(fù)擔(dān)同一責(zé)任。（駁回院民事第一部1991 年1 月15 日判決( Cass． Civ．1re，15 janv． 1991，Bull． Civ． ，Ⅰ，no21，p． 13; D． ，1992，p． 242，note Dagorne － Labbe ( Yannick) et p． 435，note Diener ( Pascal) ) 轉(zhuǎn)引自: 森田宏樹． わが國における履行補助者責(zé)任論の批判的檢討，契約責(zé)任の歸責(zé)構(gòu)造［M］． 東京: 有斐閣，2002: 130 － 131．）該判例從保護(hù)旅游者的角度創(chuàng)設(shè)了令人鼓舞的嶄新的責(zé)任制度。判例之所以要突破履行輔助人責(zé)任論的邊界，對包價旅游合同的組團社課加如此沉重的負(fù)擔(dān)，其實質(zhì)根據(jù)在于：(1)通過保險分配風(fēng)險的可能性；(2)對“合同連鎖”中合同責(zé)任的承認(rèn)［18］136。另外，還可以加上一點，即降低旅游者的救濟成本，使得旅游者可以就近向組團社索賠。
既然這類主體并不屬于一般意義上的履行輔助人，為這類主體的行為負(fù)擔(dān)合同責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，就需要專門的立法。最為便捷的方法，就是將旅游法中的“履行輔助人”不限定于與組團社有合同關(guān)系的人，而是擴張至某些不構(gòu)成一般學(xué)理上之履行輔助人的情形。
實際上，類似的情況并不局限于包價旅游合同，在銀行轉(zhuǎn)賬交易中，匯出銀行因匯入銀行的差錯而對客戶負(fù)擔(dān)的責(zé)任也與之類似。（關(guān)于這個問題，在國內(nèi)還看不到探討。在日本，關(guān)于此問題的探討特別活躍，有關(guān)匯出銀行之責(zé)任的法律構(gòu)成，共有五種學(xué)說: “再委托說”、“履行輔助人說”、“獨立合同說”、“承攬合同說”和“損害擔(dān)保說”。特別的“保障責(zé)任說”雖然被歸類于“履行輔助人說”，但與傳統(tǒng)的“履行輔助人說”有著根本的不同，因為傳統(tǒng)的“履行輔助人說”認(rèn)為匯入銀行就是作為債務(wù)人之匯出銀行的履行輔助人，而特別的保障責(zé)任說則認(rèn)為匯入銀行不是匯出銀行的履行輔助人?！緟⒁? 山本敬三． 振込委託契約と仕向銀行の責(zé)任———被仕向銀行に起因する振込遲延·過誤のケースを題材として［C］/ /中田裕康·道垣內(nèi)弘人． 金融取引と民法法理［M］． 東京: 有斐閣，2000: 199 － 234． 】）像這樣，多個合同連鎖在一起組成合同集合，對顧客提供服務(wù)的諸多領(lǐng)域，都可以嘗試作這樣的思考。這類超越了履行輔助人責(zé)任論的責(zé)任被稱為特別保障責(zé)任，或者“窗口責(zé)任”、“網(wǎng)絡(luò)責(zé)任”，基于政策的考量可以通過特別立法令第一個接待顧客的主體為后續(xù)的服務(wù)提供者的不當(dāng)行為負(fù)擔(dān)代位責(zé)任［18］170。
這樣的特別保障責(zé)任出于特殊的政策考量，無法從違約責(zé)任的一般規(guī)定(第107條)中推導(dǎo)出來。既然《合同法》第121條所發(fā)揮的作為債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)責(zé)任的作用以及擔(dān)當(dāng)?shù)膫鶆?wù)人為履行輔助人之外之第三人原因造成的履行障礙負(fù)擔(dān)責(zé)任的使命，均被違約責(zé)任的一般規(guī)定（第107條）所涵蓋，那么在解釋論上能否賦予第121條新的內(nèi)涵，使其承載特別保障責(zé)任的使命呢？答案依然是否定的。因為特別保障責(zé)任純粹出于個別的政策考量，無法在一般論層面通過邏輯推演獲得，需要個別立法作出特殊的安排，或者在對判例創(chuàng)法比較寬容的體制下通過判例類型化地創(chuàng)法，這樣的特性決定了特別保障責(zé)任的實定法依據(jù)不適合通過對《合同法》第121條的重新解釋獲得。第121條無法承載這樣的使命。
五、第121條的負(fù)面作用
在本文看來，第121條不僅多余，而且還有一定的副作用。這種副作用，在因毫不相干之第三人的原因?qū)е陆o付不能(圓滿)實現(xiàn)的情形，表現(xiàn)得特別明顯。盡管學(xué)界早已察覺第121條的表述過于寬泛，但據(jù)筆者的調(diào)查，司法實踐中絕大多數(shù)的判決完全是按照字面來理解該條文，只作簡單的引用，便得出結(jié)論，幾乎不作任何的限縮［1］。在第三人為履行輔助人的情形，第121條的存在同樣會產(chǎn)生一定的負(fù)面作用。
關(guān)于合同責(zé)任的無過錯主義與過錯主義，學(xué)界有這樣一種認(rèn)識：即采取無過錯主義的立法例加重了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，令債務(wù)人為通常事變負(fù)責(zé)［2］599－600。
然而，在合同之債這樣一個充分體現(xiàn)意思自治的領(lǐng)域，圍繞債務(wù)人的責(zé)任問題，采取無過錯主義的立法例和采取過錯主義的立法例怎么可能會有如此大的差異？這樣的結(jié)論在直覺上難以令人信服。無過錯主義也罷，過錯主義也罷，其實不過是用來思考問題的理論工具。采取無過錯主義的歸責(zé)原則并不意味著債務(wù)人就要承擔(dān)更加苛刻的債務(wù)責(zé)任；反之，采取過錯主義的歸責(zé)原則也不意味著就會承擔(dān)相對較輕的債務(wù)責(zé)任。其實，對于研究合同債權(quán)拘束力的比較法研究來說，所謂的無過錯主義與過錯主義實在算不上是一副得心應(yīng)手的理論工具，因為它僅僅著眼于債務(wù)不履行（違約）責(zé)任的歸責(zé)事由，并不能準(zhǔn)確地揭示出合同債權(quán)拘束力問題的全貌。要真正理解合同債權(quán)的拘束力問題，恐怕就需要我們拋棄傳統(tǒng)的僅僅著眼于歸責(zé)立場的過錯主義與無過錯主義，或者說過錯責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任這樣的理論工具，而啟用著眼于債權(quán)之體系定位的理論工具，即所謂的“債權(quán)—債務(wù)”構(gòu)成和合同構(gòu)成。在“債權(quán)—債務(wù)”構(gòu)成之下，首先根據(jù)明示以及默示的合意，合理地確定債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容。由于舍去了合意的背景，這樣的債務(wù)內(nèi)容一開始表現(xiàn)為一種超級債務(wù)，需要債務(wù)人排除萬難去實現(xiàn)。但這顯然是荒謬的，于是再通過誠信原則引入不可抗力免責(zé)的規(guī)則，并在此基礎(chǔ)上引入過錯主義的理念，通過過錯裝置進(jìn)一步將債務(wù)內(nèi)容壓縮到合理的范圍。反之，合同構(gòu)成從一開始就在合意的特定背景下劃定債務(wù)的范圍，經(jīng)過這一環(huán)節(jié)確定的債務(wù)內(nèi)容已經(jīng)合理，不再需要經(jīng)過不可抗力和過錯裝置的調(diào)節(jié)。換言之，在合同構(gòu)成之下，盡管在歸責(zé)事由上采嚴(yán)格責(zé)任———只要給付結(jié)果沒有實現(xiàn)，債務(wù)人便要負(fù)擔(dān)違約責(zé)任，但這里的債務(wù)內(nèi)容并不同于“債權(quán)—債務(wù)”構(gòu)成下未經(jīng)過錯裝置過濾過的債務(wù)內(nèi)容，理論模式的差異僅僅帶來視角的差異，原則上不會導(dǎo)致債務(wù)人負(fù)擔(dān)的差異。
實際上，兩種模式殊途同歸。在債務(wù)人于何種情形下需要承擔(dān)債務(wù)不履行（違約）責(zé)任，在結(jié)論上不應(yīng)當(dāng)有明顯的差異［22］。不會出現(xiàn)某一役使履行輔助人的合同糾紛，按照“債權(quán)—債務(wù)”構(gòu)成模型債務(wù)人不需要承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任，而按照合同構(gòu)成模型卻需要債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的情形。既然債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)內(nèi)容在本質(zhì)上是相同的，那么在債務(wù)人役使履行輔助人的情形，基于對合同上之預(yù)見的尊重這一理念可知，債權(quán)人的利益狀態(tài)不會與債務(wù)人本人親自履行的情形有任何的不同。由此，可知無論采取過錯主義還是無過錯主義的歸責(zé)立場，債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)合同責(zé)任的可能性和程度都應(yīng)該是相同的。
之所以會產(chǎn)生上述誤解，首先是被嚴(yán)格責(zé)任、無過錯責(zé)任這樣的表述誤導(dǎo)了。所謂嚴(yán)格責(zé)任下履行輔助人責(zé)任論的問題不再突出的認(rèn)識，便是其典型。而《合同法》第121條的表述，對于這種誤解，無疑也起到了推波助瀾的作用。這是第121條所引發(fā)的另一負(fù)面作用。
綜上，可以得出如下的結(jié)論：
《合同法》第121條的內(nèi)涵不僅完全被該法第107條所涵蓋，而且還會增大人們的誤解。這樣的規(guī)則在解釋論上應(yīng)當(dāng)回避其適用，而僅適用第107條；適當(dāng)之時在立法層面應(yīng)當(dāng)刪除第121條。
參考文獻(xiàn)：
［1］解亙．論《合同法》第121條的存廢［J］．清華法學(xué)，2012，(5)：143－152．
［2］韓世遠(yuǎn)．合同法總論［M］．北京：法律出版社，2011：597－598．
［3］我妻榮．新訂債權(quán)總論［M］．王燚，譯．北京：中國法制出版社，2008：94．
［4］謝懷栻，等．合同法原理［M］．北京：法律出版社，2000：288．
［5］崔建遠(yuǎn)．海峽兩岸合同責(zé)任制度的比較研究———海峽兩岸合同法的比較研究之一［J］．清華大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2000，(2)：34－35．
［6］郭明瑞，房紹坤．新合同法原理［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，1999：345．
［7］王利明．合同法研究：第2卷［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：439．
［8］解亙．我國合同拘束力理論的重構(gòu)［J］．法學(xué)研究，2010，(2)：73．
［9］霍恩，科茨，萊塞．德國民商法導(dǎo)論［M］．楚建，譯．北京：中國大百科全書出版社，1996：124．
［10］柚木馨．獨逸民法(II)［M］．東京：有斐閣，1955：113．
［11］王澤鑒．民法學(xué)說與判例研究(第六冊)［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2005：64．
［12］落合誠一．運送責(zé)任の基礎(chǔ)理論［M］．東京：有斐閣，1979：63．
［13］平井宜雄．債權(quán)總論［M］．東京：弘文堂，1994：84－86．
［14］王立兵．關(guān)系論視閾下第三人違約問題研究———以《合同法》第121條為中心［J］．學(xué)術(shù)交流，2010，(2)：67．
［15］彭賽紅．論債務(wù)人之履行輔助人責(zé)任［J］．北京理工大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2008，(2)：41．
［16］韓世遠(yuǎn)．他人過錯與合同責(zé)任［J］．法商研究，1999，(1)：40．
［17］張影．第三人原因違約及其責(zé)任承擔(dān)［J］．北方論叢，2002，(6)：45．
［18］森田宏樹．わが國における履行補助者責(zé)任論の批判的檢討［G］//契約責(zé)任の歸責(zé)構(gòu)造．東京：有斐閣，2002：161－162．
［19］森田宏樹．「他人の行為による契約責(zé)任」の歸責(zé)構(gòu)造［G］//契約責(zé)任の歸責(zé)構(gòu)造．東京：有斐閣，2002：79－83．
［20］徐祖林．論旅游違約民事責(zé)任［J］．經(jīng)濟與社會發(fā)展，2010，(8)：110．
［21］張力毅．比較與定位：中國法上旅游輔助服務(wù)者概念與責(zé)任體系解構(gòu)［J］．旅游學(xué)刊，2012，(12)：37．
［22］解亙．日本契約拘束力理論的嬗變［J］．南京大學(xué)學(xué)報，2010，(2)：124－133．
《民商辛說》由辛正郁主筆/主持，我們希望借此搭建民商法律理論與實務(wù)完美銜接和自洽的平臺。如您有任何想法、意見、建議，歡迎點擊文末右下角評論留言。
聯(lián)系客服
