恒都律師事務(wù)所是一家以資本市場、知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)訴訟為核心業(yè)務(wù)的頂尖的綜合性律師事務(wù)所，專精于為客戶解決最重要的問題。 第1316期 編號：HDFYZSCQ20191316 單位 | 恒都商業(yè)訴訟法律中心 作者 | 合同與擔(dān)保專業(yè)組 趙芬 編者 | 恒都微信運營團隊 人力資源可以說是企業(yè)最大的資產(chǎn),隨著人才市場越來越龐大，企業(yè)用工方式也變得靈活多樣。除全日制用工外，現(xiàn)在還出現(xiàn)了勞務(wù)派遣用工形式、勞務(wù)外包用工形式等新型用工方式。本文將就這兩種新型用工方式的區(qū)別進行簡單闡述。 一、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的定義 （一）勞務(wù)派遣 勞務(wù)派遣，是指由勞務(wù)派遣公司（或用人單位）聘用勞動者，并與勞動者簽署勞動合同；然后用人單位按照用工單位的用工需求以及被派遣勞動者的意見，派遣符合條件的勞動者到用工單位工作，并由用工單位進行指揮監(jiān)督的一種新型用工形式。[1] （二）勞務(wù)外包 勞務(wù)外包，又稱業(yè)務(wù)、資源、服務(wù)外包等，是在19世紀(jì)90年代被首次提出，是指用工單位將除需要由自行組織的勞動者來完成的核心項目、職能性工作外，將一些非核心的、輔助性的工作交給那些專業(yè)的機構(gòu)、組織完成的一種用工形式。[2] 二、勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的區(qū)別 （一）合同主體不同 勞務(wù)派遣公司（或用人單位）依據(jù)《勞動合同法》第57條[3]以及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定進行設(shè)立，且經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的用人單位必須有相關(guān)勞動行政部門的行政許可。 而在勞務(wù)外包中，勞務(wù)外包公司的設(shè)立并無特殊規(guī)定，只有一些特殊的項目可能會要求勞務(wù)外包公司具備某些特殊資質(zhì)。 （二）法律關(guān)系不同 勞務(wù)派遣用工形式下的法律關(guān)系涉及勞務(wù)派遣單位（或用人單位）、用工單位和勞動者三方主體，由《勞動合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》調(diào)整。 勞務(wù)外包用工形式下的法律關(guān)系涉及發(fā)包方、承包方兩方主體，主要由《合同法》調(diào)整，具體來說屬于承攬合同的調(diào)整范疇。發(fā)包方和承包方雙方之間無人事隸屬、業(yè)務(wù)管理關(guān)系，因為承包人和發(fā)包人是處于平等的法律地位的合同主體。 （三）合同內(nèi)容不同 勞務(wù)派遣的核心是“人”，合同內(nèi)容圍繞勞動力展開，如具有什么樣的資質(zhì)，具備什么樣的技能，派遣期限的長短，使用成本的多少，使用成本的支付周期、支付方式等。 勞務(wù)外包的合同內(nèi)容圍繞勞務(wù)展開，主要考慮“事”，即提供的服務(wù)或產(chǎn)品，如服務(wù)的范圍、期限，產(chǎn)品的數(shù)量、質(zhì)量、具體的交付時間，定價，支付周期、支付方式等。 （四）工資福利發(fā)放主體不同 勞務(wù)派遣中可以由用人單位發(fā)放，也可以由用工單位發(fā)放。 勞務(wù)外包中則一般由勞務(wù)承包單位負(fù)責(zé)。 （五）合同性質(zhì)不同 在勞務(wù)派遣中，用人單位與用工單位雙方之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議。在實踐中，用工單位需先向用人單位提出需求，然后用人單位按照該需求選擇相符合的勞動者。除此之外，用人單位也需要與勞動者簽署勞動協(xié)議。 在勞務(wù)外包中，承包方和發(fā)包方簽署的是勞務(wù)外包協(xié)議或采購協(xié)議。在實踐中，雙方簽署協(xié)議后，承包方按照協(xié)議約定和發(fā)包方的要求完成該事務(wù)。 （六）法律責(zé)任不同 《勞動合同法》第92條對勞務(wù)派遣用工形式的責(zé)任承擔(dān)作出了相關(guān)規(guī)定，用工單位和勞務(wù)派遣單位對勞動者承擔(dān)的是連帶責(zé)任。 在勞務(wù)外包用工形式中，發(fā)包方不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。[4] 三、在實踐中選擇適用時需注意的事項 勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包作為兩種新型用工方式，不僅可以實現(xiàn)企業(yè)的彈性用工目的，也可以更便利的使企業(yè)找尋到合格的勞動者。除此之外，還可以使企業(yè)的勞務(wù)分工得以深化，使企業(yè)實現(xiàn)人員的精簡高效，使企業(yè)的經(jīng)營效益得以提升。[5]但是，企業(yè)在選擇上述兩種用工方式時也需要考慮其中所存在的風(fēng)險，比如商業(yè)秘密、技術(shù)信息存在被泄露的風(fēng)險，勞動者的品質(zhì)存在瑕疵的風(fēng)險，用工單位將勞務(wù)派遣勞動者安排在非“三性”崗位上，“假外包、真派遣”形式的用工等。 總之，上述兩種用工形式存在著很明顯的區(qū)別，企業(yè)應(yīng)該在明確兩種用工形式區(qū)別的前提下選擇適用，避免產(chǎn)生因用工形式混用而產(chǎn)生的糾紛。 [1] 傅振鋒：《淺談企業(yè)勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包》，企業(yè)導(dǎo)報2016年第8期。 [2] 張兢兢：《勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的用工法律分析》，法治與社會2017年第7期下。 [3] 《勞動合同法》第五十七條：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)?！?/span> [4]張兢兢：《勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的用工法律分析》，法治與社會2017年第7期下。 [5]張兢兢：《勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的用工法律分析》，法治與社會2017年第7期下。
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