一、勞務外包的法律涵義
目前我國法律和司法解釋均未明確勞動外包的法律含義，只在一些規(guī)范性文件中對勞務外包做出具體的定義。
江西省人力資源和社會保障廳《關于勞務派遣、勞務外包的工資總額統(tǒng)計和管理有關問題的通知》第二條勞務外包是指勞務發(fā)包單位將本單位部分業(yè)務的勞務發(fā)包給具有合法資質的勞務承包方，雙方簽訂勞務外包協(xié)議，勞務承包方按勞務外包協(xié)議的約定完成勞務承包任務，勞務發(fā)包單位按勞務外包協(xié)議的約定向勞務承包方支付勞務外包費用的一種外包承攬經營形式。在勞務外包活動中，由勞務承包方在勞務發(fā)包方支付的發(fā)包費用中支付給勞務承包工的勞動報酬，由勞務承包方負責按在崗職工的工資總額進行統(tǒng)計。
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第五條規(guī)定可知，勞務作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)完成的活動。
一些司法判例將勞務外包解釋為：企業(yè)將其部分業(yè)務或職能工作發(fā)包給相關機構，由該機構自行安排人員按照發(fā)包企業(yè)的要求完成相應的業(yè)務或工作。
在實務中，勞務外包很容易跟勞務派遣、承攬合同混淆，由于《勞動合同法》及《勞務派遣暫行規(guī)定》明確限定了勞務派遣工的崗位和人數，勞務派遣人員只能是臨時性、輔助性等崗位，卻數量只能是用工總數量的10%，因此大量企業(yè)通過勞務外包解決大量用工需求，并減輕企業(yè)的用工主體責任。很多企業(yè)往往是“假外包、真派遣”，但由于勞務外包，能夠解決大量的就業(yè)問題，政府官方文件中提及的“靈活用工”是包括勞務外包的用工形式，但由于勞務外包被廣泛使用，也導致勞動者的權益保護被削弱了，尤其是建設行業(yè)，層層勞務外包，很多勞動者都不清楚自己的用工單位。
要理解勞務外包的法律涵義，需要先理清勞務外包與勞務派遣、承攬合同之間的區(qū)別。
1. 勞務外包與勞務派遣的異同
1.1兩者相同之處在于，主體均包括：勞動者、用人單位、用工單位，且用人單位和勞動者成立勞動關系，勞動者實際為用工單位提供勞務活動。
1.2兩者的區(qū)別在于，對于勞動派遣而言，勞動者歸用工單位指揮管理，但對于勞務外包而言，勞動者主要歸承包方指揮管理。
兩者法律關系示意圖如下：
2. 勞務外包與承攬合同的區(qū)別
2.1兩者相同之處在于，均屬于承攬法律關系，主體均包括：發(fā)包方/定做人、承包方/承攬人、勞動者。
2.2兩者的區(qū)別主要有：
(1)合同標的不同。承攬合同是以承攬人完成工作并交付工作成果為標的，強調的是工作成果；勞務外包主要是以勞動者所提供的勞動服務為標的，強調的是勞務過程；
(2)提供場所和工具主體不同。在承攬中，由承攬人提供必要的生產要素，定做人除必要的協(xié)助義務外，一般不參與生產作業(yè)；在勞務外包中，外包員工到發(fā)包方安排的場所內工作，由發(fā)包方提供工作設施和設備；
(3)結算方式不同。在承攬中，定作人一般是在承攬工作交付并驗收成果后一次性支付給承攬人；勞務外包中，發(fā)包方每月或定期向勞務公司支付報酬，勞務公司再以每月或定期支付的方式支付外包員工工資。
二、勞務外包在實際中潛在法律風險
因勞務外包用工成本低、彈性大、限制少，相比勞動合同、勞務派遣用工被廣泛采用，再加上各地政府的就業(yè)壓力，鼓勵靈活用工，導致在勞務外包市場中，存在各種違法違規(guī)的情形，作為發(fā)包人，在勞務外包法律制度不健全的背景下，存在諸多法律風險：
1.發(fā)包方與勞動者被認定存在勞動關系的法律風險
由于承包方沒有與勞動者簽訂書面勞動合同，也沒有繳納社保，由于勞務外包中，勞動者經常在發(fā)包方工作場所工作，對外還是以發(fā)包方的名義工作，一旦導致有時候勞動者向發(fā)包方維權，請求確認與發(fā)包方存在勞動關系。
一旦勞動者與發(fā)包方的勞動關系確認了，發(fā)包方可能面臨因為沒有簽訂書面勞動合同，而向勞動者賠償；還可能賠償勞動者經濟補償金或賠償金；還需要支付勞動者的工傷賠償。
2.被認定為“假外包，真派遣”的法律風險
雖然承包方與勞動者簽訂書面的勞動合同，并依法繳納了社保，但卻被執(zhí)法部門或法院認定是發(fā)包方對勞動者進行指揮管理，則勞務外包很大可能被認定為勞務派遣，則依據《勞動合同法》九十二條規(guī)定，發(fā)包方和承包方要對勞動者承擔連帶責任。
3.發(fā)包方對勞動者人身損害承擔連帶賠償責任的法律風險
根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條和《勞動合同法》第九十四條，發(fā)包方承擔連帶責任的情形主要有：
（1）發(fā)包方找的承包方不具備相應資質，從而間接造成勞動者損害，將與該承包方共同對勞動者承擔連帶賠償責任。
（2）發(fā)包方將業(yè)務發(fā)包給個人，個人承包經營違法給勞動者造成損害。
聯(lián)系客服
