尊敬的審判長、審判員：
河南安靖律師事務(wù)所接受本案被告人姜某某親屬委托，指派我擔(dān)任其涉嫌強奸一案的一審辯護人。經(jīng)過庭前閱卷、調(diào)查取證、依法會見被告人，辯護人對公訴機關(guān)指控的罪名及基本事實予以認可，但對量刑有異議，現(xiàn)根據(jù)事實和法律，發(fā)表如下辯護意見供參考：
一、公訴機關(guān)的指控被告人存在輪奸的情節(jié)，屬于定性錯誤。
在我國刑法及司法解釋中，輪奸從來不是一個獨立的罪名，而是強奸罪的一個重要的法定量刑情節(jié)。輪奸屬于共同犯罪，但輪奸又不同于一般的共同犯罪，輪奸犯罪中對犯罪構(gòu)成的要求與一般共同犯罪不同。按照刑法通說，共同犯罪當(dāng)然要求有共同行為。“行為”指的是犯罪行為。對結(jié)果犯而言，一個共犯的的行為造成了該犯罪結(jié)果的發(fā)生，整個犯罪就構(gòu)成既遂，各被告人均應(yīng)負犯罪既遂的刑事責(zé)任；而對于行為犯來說，如脫逃罪、強奸罪等屬于行為犯，各共犯的行為具有獨立性，一個實行犯的既遂或未遂，并不意味著其他實行犯的既遂或未遂。具體到輪奸犯罪而言，強奸罪的實行行為是一種典型的符合行為，即制服被害人的強制行為和奸淫行為。各被告人在與被害人強行發(fā)生性關(guān)系前的準(zhǔn)備階段（包括暴力、脅迫、麻醉等強制行為）完全符合“共同行為”的特征，但其后分別與被害人發(fā)生性關(guān)系的行為，則具有獨立性、不可替代性。
關(guān)于強奸與輪奸的區(qū)別。從定義上，強奸是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或其他方法，與婦女發(fā)生性交的行為，或奸淫未滿14周歲幼女的行為。輪奸是指兩名或者兩名以上男子在同一時間段內(nèi)，輪流強奸同一婦女的行為。輪奸是刑法第236條第3款規(guī)定的強奸罪升格刑情節(jié)。可見，強奸是一種刑事犯罪行為，而輪奸是強奸犯罪的加重處罰情節(jié)，即輪奸是量刑情節(jié)。
二、輪奸共犯的既遂與一般犯罪共犯的既遂有區(qū)別
1.輪奸共犯的既遂與一般犯罪共犯的既遂有區(qū)別。強奸罪既遂必須是行為人與婦女發(fā)生性行為，如果行為人沒有與婦女發(fā)生性行為，就不構(gòu)成強奸既遂。而一般犯罪既遂的犯罪構(gòu)成只強調(diào)主觀故意。如故意殺人罪的共同正犯，只要有共同殺人的故意，在共犯中，盡管不是每一個共犯均實施殺人的行為，但只要有人導(dǎo)致死亡結(jié)果，那么所有共犯均成立殺人既遂。
2.強奸既遂具有不可替代性。強奸既遂要求行為人必須實施與婦女性交的行為，這種性交行為是針對單個人的行為，并非包括其他共犯。共犯中有的人在輪奸中已得逞，但不能替代在輪奸中未得逞的共犯。司法實踐的立場是認為強奸罪是親手犯，按照各行為人的行為狀態(tài)確定其責(zé)任，可以成立強奸罪中輪奸行為的中止犯或者未遂犯。
3. 最后，成立輪奸需兩名以上男子客觀地實施了強奸行為。就單個行為人而言，其行為已經(jīng)構(gòu)成強奸犯罪既遂，若只有一人既遂，其余一人或多人均未遂則不能認定為輪奸。事實上，若其他行為未實施奸淫行為時，其結(jié)果對被害人的侵害與普通的強奸共同犯罪并無二樣。
三、理論界對輪奸與強奸定性的爭議
對于強奸犯罪中，一人既遂，一人未遂的情形是否構(gòu)成輪奸情節(jié)，歷來是仁者見仁，智者見智。刑法學(xué)專家之間的觀點也不一致，典型的有張明楷與周光權(quán)兩位法學(xué)家的觀點。
張明楷教授指出“甲與乙以輪奸的犯意對丙女實施暴力，甲奸淫后，乙放棄奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立輪奸?！?/p>
聯(lián)系客服
