作者：法官老爹
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每年法院都會來很多實(shí)習(xí)生，大部分的時間都是很清閑的，和他們的大學(xué)生活一樣。只有遇到那一類案件的時候，才會“萬眾一心”集體工作，一群荷爾蒙沖動者狂熱的研究著別人的那些事兒。
關(guān)于強(qiáng)奸罪，表面上看是一個很簡單的罪名，即違背婦女意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系，通俗的說就是“干了不想被干的人”，多么清晰明了。但在司法實(shí)踐中，這類犯罪還真不是那么好認(rèn)定的。很多年前，老爹還是那群實(shí)習(xí)生的時候，也接觸到了一個最最奇葩的案子，至今仍偶爾在腦中縈繞。
案情是大體是這樣的，一本地渣男找了個外來打工的漂亮女友。所謂“飽暖思淫欲，饑寒起盜心”，渣男與他的三個狐朋狗友在一次酒醉飯飽后，淫欲頓起，密謀以該渣男喝醉酒為由，騙其女友過來，然后伺機(jī)實(shí)施奸淫。渣男的女友聽說渣男醉了，那個緊張，一會兒就打摩的趕到，毫無懸念，渣男的狐朋狗友開著一輛小貨車?yán)泻团炎吡?。在路上，渣男一伙用該女孩聽不懂的本地土話繼續(xù)交流奸淫計(jì)劃，渣男畢竟還是有點(diǎn)人性的，他怎么能夠眼睜睜的看著其女友被人糟蹋呢，他會閉上眼睛的，于是，他提出他不方便在場而中途下車離開。女孩見不妙，也想離開，但被渣男的狐朋狗友采取恐嚇、箍頸等手段挾持到一片荒野之地，三人分別抓住女孩的手腳按在地上，強(qiáng)行脫下褲子、拉起衣服進(jìn)行猥褻，女孩是叫天天不應(yīng)，叫地地不靈，只怪自己眼瞎找了個渣男。很快，“狗友一”在另外二人的幫助下先行對女孩實(shí)施了奸淫，“狗友二”準(zhǔn)備提槍上陣時，發(fā)現(xiàn)槍不行了，強(qiáng)迫該女孩口交，最后還是沒有把槍修好，“狗友三”未實(shí)施奸淫行為，只是幫忙按手按腳。
第二天一早，女孩報(bào)警，公安機(jī)關(guān)很快將渣男和“狗友三”抓獲，屁滾尿流的“狗友三”即刻變?yōu)椤岸遄小?，大難臨頭哪管什么兄弟義氣，馬上帶領(lǐng)公安機(jī)關(guān)抓獲了“狗友一”和“狗友二”。法院認(rèn)定渣男和其三個狗友均構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且有輪奸情節(jié)，其中奸成了的“狗友一”被認(rèn)定為主犯，其他人被認(rèn)定為從犯?！肮酚岩弧北慌刑幱衅谕叫淌荒?，“狗友二”被判處有期徒刑十年，渣男被判處有期徒刑五年，“狗友三”有立功表現(xiàn)，被從輕判處有期徒刑四年。
那么問題來了，輪奸是指二人以上在較短時間內(nèi)先后輪流奸淫同一婦女，本案中只有“狗友一”奸成功了，為何可以適用輪奸情節(jié)呢？“狗友二”想奸但未奸成，是否應(yīng)該認(rèn)定為未遂？老爹好不容易把思路從案情回到理論，總結(jié)如下：
其一，輪奸是一種情節(jié)，并非獨(dú)立的犯罪，不存在犯罪停止形態(tài)。獨(dú)立的故意犯罪有中止、未遂、既遂等犯罪完成形態(tài)，而輪奸并非一個獨(dú)立的罪名，是強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，屬于量刑情節(jié)的范疇。輪奸作為量刑情節(jié)只有成立與否的問題，在強(qiáng)奸罪成立的前提下，如果客觀上實(shí)施了輪流奸淫行為，就成立輪奸，而不存在既、未遂等形態(tài)之分。因此，本案雖然“輪奸”中“輪”的行為只一個人完成了，另一個人實(shí)在是完成不了，但不認(rèn)為是輪奸未遂。
其二，未完成奸淫行為的人也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸既遂。在共同犯罪中，“部分行為全部責(zé)任”，未完成或未實(shí)施奸淫行為的人客觀上實(shí)施了奸淫或幫助奸淫行為，也應(yīng)當(dāng)對同案人的行為承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)椋蝗说膶?shí)行行為不僅是自身實(shí)現(xiàn)犯罪、承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，而且事實(shí)上成為他人實(shí)行行為不可分割的一部分。因此，“狗友二”也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸既遂。
其三，未實(shí)施奸淫行為的幫助犯也應(yīng)當(dāng)適用輪奸情節(jié)。犯罪過程中起輔助作用的被告人，雖然其自身沒有奸淫被害人的行為，只是他人強(qiáng)奸行為的幫助犯，但因同案人實(shí)施了輪奸行為，對其仍應(yīng)當(dāng)適用輪奸情節(jié)，再通過認(rèn)定為從犯，對其減輕處罰。正如持槍搶劫作為搶劫罪的一個加重情節(jié)，只要有一人持槍即成立，對未持槍的共犯也只能認(rèn)定為持槍搶劫，即只要共犯中有人適用加重情節(jié)，全案被告均應(yīng)適用加重情節(jié)。
其四，從情理上講，對于被害人而言，使其恐懼的并不單純是性侵害本身，所受到的猥褻、脅迫、毆打?qū)ζ涠钥赡苁歉蟮膫Α?/span>特別是在多人面前，被害人往往因?qū)Ψ饺硕鄤荼姡袷艿矫{迫，而產(chǎn)生高度的恐懼感。在多人對被害人實(shí)施強(qiáng)奸這一場面下，被害人的身心已受到摧殘，即使有部分共犯沒有實(shí)施或完成奸淫行為，被害人遭受輪奸的后果也已經(jīng)出現(xiàn)。
在本案中，四被告之間事前合謀強(qiáng)奸被害人，又一并對被害人實(shí)施了奸淫行為，其中，“狗友一”的奸淫行為已經(jīng)得逞；“狗友二”在奸淫過程中因自身原因未能完成；“狗友三”作為幫助犯，自身并未實(shí)施奸淫行為，但其積極協(xié)助、促使其他同案對被害人實(shí)施奸淫，對整個案件有整體的認(rèn)識，即使其未與被害人發(fā)生性關(guān)系，也應(yīng)對其他同案的行為負(fù)責(zé)；渣男雖然“義薄云天”，貢獻(xiàn)了自己的女友，但是其行為性質(zhì)與“狗友三”一樣，是幫助犯。該四被告人的行為對被害人已造成了輪奸的犯罪后果，對四名被告人均應(yīng)適用輪奸情節(jié)，在十年以上量刑，對于從犯，依照《中華人民共和國刑法》第二十七條第二款規(guī)定，可以在十年以下量刑。
綜上，在多人實(shí)施的強(qiáng)奸犯罪中，只要有二人以上實(shí)施了奸淫行為，即使只有一人奸淫成功，全案也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪既遂，且適用輪奸加重情節(jié)。
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