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一、對最高院建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題批復(fù)第三條的理解
最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)（法釋〔2002〕16號）（以下簡稱“批復(fù)”）第三條規(guī)定“建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！比绾螌ㄔO(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)擔(dān)保的債權(quán)范圍進(jìn)行界定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)全面分析《合同法》第286條的立法本意并結(jié)合對《批復(fù)》的理解加以確定，具體包括以下三個(gè)層面：
首先，《合同法》第286條保護(hù)的客體是建設(shè)工程的全部價(jià)款
根據(jù)《合同法》第269條的規(guī)定“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同?！痹谶@一法律關(guān)系中，承包人的主要義務(wù)是進(jìn)行工程建設(shè)并依約交付合格的建設(shè)工程，發(fā)包人的主要義務(wù)是支付價(jià)款，也就是承包人完成工程建設(shè)的對價(jià)。《合同法》第286條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款……建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”這里的“價(jià)款”與第269條的“價(jià)款”顯然是同一涵義，因此我們認(rèn)為建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的客體就是工程對價(jià)，而且法條只表述了“建設(shè)工程的價(jià)款”，而沒有對價(jià)款的組成進(jìn)行區(qū)分。因此，這里的“建設(shè)工程的價(jià)款”指的顯然是構(gòu)成建設(shè)工程價(jià)款的所有費(fèi)用。
2007年最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第三條明確規(guī)定：“司法解釋應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律和有關(guān)立法精神，結(jié)合審判工作實(shí)際需要制定?！币虼?，所有司法解釋應(yīng)當(dāng)符合法律的精神和原則，反映立法的本意，而不能超越法律本身的規(guī)定，既不能創(chuàng)設(shè)沒有法律依據(jù)的權(quán)利義務(wù)，也不能消滅或者限制法定的權(quán)利義務(wù)。這是因?yàn)榉ㄔ旱幕韭毮苁撬痉ǘ皇橇⒎?，即便承認(rèn)法院可以通過對法律條款的解釋以完善、補(bǔ)充法律，但這種完善和補(bǔ)充也只能在法律的范圍內(nèi)進(jìn)行，否則就不具有合法性。所以，既然《合同法》已經(jīng)對建設(shè)工程價(jià)款作出了明確的規(guī)定，那么司法解釋就不能對承包人的權(quán)利范圍作出限定。
其次，《批復(fù)》并未排除工作人員報(bào)酬和材料款之外的工程價(jià)款
建設(shè)工程價(jià)款的范圍應(yīng)以合同為基礎(chǔ)，在認(rèn)定優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO(shè)工程價(jià)款范圍時(shí)，也應(yīng)以建設(shè)工程合同所約定計(jì)價(jià)方法確定的工程造價(jià)為基礎(chǔ)?！杜鷱?fù)》第三條對建筑工程價(jià)款所包括的費(fèi)用范圍明確界定為“承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用”。在中文漢語中對“等”字的理解有“等內(nèi)”和“等外”兩種理解，而《批復(fù)》中“工作人員報(bào)酬、材料款等……”的這個(gè)“等”字在語境上顯然屬于“等外”。這是因?yàn)槌邪藶榻ㄔO(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付實(shí)際支出的費(fèi)用肯定不僅限于工作人員報(bào)酬和材料款，還包括了機(jī)械使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、稅金等其他費(fèi)用。建成后的建筑物并不是簡單的建筑材料的堆積，而是經(jīng)過承包方施工管理后形成的具有交易價(jià)值的整體。所以，工程款優(yōu)先權(quán)的保護(hù)范圍理應(yīng)包括施工過程的全部建安成本，即應(yīng)包括施工過程中發(fā)生的機(jī)械費(fèi)、管理費(fèi)、措施費(fèi)、利息等費(fèi)用。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的只要是解決施工工人的勞動(dòng)報(bào)酬，主要是農(nóng)民工工資，是為生存權(quán)而設(shè)立的一種制度。這個(gè)觀點(diǎn)是顯然不具有說服力的，這是因?yàn)槭┕すと斯べY僅是發(fā)包人應(yīng)向承包人支付的工程價(jià)款的一小部分，如法律僅對施工工人工資進(jìn)行保護(hù)，則依據(jù)勞動(dòng)法即可，無須合同法另行規(guī)定。
第三，“承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”指的是“為建設(shè)工程實(shí)際支出的費(fèi)用”以外的損失
《合同法》第286條及《批復(fù)》雖然沒有對工程款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)作出明確規(guī)定，理論界和實(shí)務(wù)界對此也有爭論，但基本一致的觀點(diǎn)認(rèn)為該項(xiàng)權(quán)利屬擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)。依照法律對擔(dān)保物權(quán)的一般規(guī)定，當(dāng)事人之間如無特別約定，擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的范圍應(yīng)當(dāng)是債權(quán)的全部，包括主債權(quán)及其利息、違約金、賠償金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。而工程款優(yōu)先受償權(quán)所指向的客體是建筑工程價(jià)款，實(shí)質(zhì)上就是基于發(fā)包人對建設(shè)工程合同的違約行為而產(chǎn)生的債務(wù)，也就是依合同約定發(fā)包人應(yīng)履行而未履行的付款義務(wù)；如果發(fā)包人依合同約定已經(jīng)履行了付款義務(wù)，也就不存在所謂的優(yōu)先受償權(quán)問題了。因此，在本質(zhì)上，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)要擔(dān)保的債權(quán)就是因發(fā)包人違約所造成的損失，理論上可以包括主債權(quán)及其利息、違約金、賠償金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。
對《批復(fù)》第三條中“不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”的表述，需要完整地分析整個(gè)條款，在這個(gè)條款中“承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用”與“承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”同屬于一個(gè)條款，用逗號分隔，兩者之間是一種補(bǔ)充說明的關(guān)系，即用后者對前者的范圍進(jìn)行補(bǔ)充說明，首先闡明建筑工程價(jià)款的范圍是承包人為建設(shè)工程實(shí)際支出的費(fèi)用，然后再強(qiáng)調(diào)“承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”不在范圍內(nèi)。也就是說，如果這項(xiàng)費(fèi)用是承包人為建設(shè)工程實(shí)際支出的費(fèi)用的話，原則上就應(yīng)納入建筑工程價(jià)款范疇，但因發(fā)包人違約給承包人造成了損失，而且這種損失并非承包人為建設(shè)工程而實(shí)際支出的費(fèi)用的話，就不能納入建筑工程價(jià)款范疇。所以，我們認(rèn)為《批復(fù)》第三條中“承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”指的是“為建設(shè)工程實(shí)際支出的費(fèi)用”以外的損失。
二、工程款中的利潤、墊資款、質(zhì)量保證金是否屬于優(yōu)先受償權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的范圍？
（一）目前觀點(diǎn)
實(shí)踐中對承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍有不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的工程價(jià)款的范圍應(yīng)僅限于工程款中所包含的工作人員報(bào)酬。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該價(jià)款是指發(fā)包人依建設(shè)工程合同約定應(yīng)支付給承包人的承包費(fèi)，包括承包人施工所付出的勞動(dòng)報(bào)酬、所投入的材料和因施工所墊付的其他費(fèi)用，及依合同發(fā)生的損害賠償，亦即：報(bào)酬請求權(quán)、墊付款項(xiàng)請求權(quán)及損害賠償請求權(quán)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，享有優(yōu)先受償權(quán)的工程款應(yīng)當(dāng)包括承包人為建設(shè)工程支付的勞務(wù)報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，但對于承包人依合同向發(fā)包人主張的損害賠償（賠償金、違約金等）則不應(yīng)包括在內(nèi)。
（二）本文觀點(diǎn)
《合同法》第286條規(guī)定“建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”，我們對工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)適用范圍的討論實(shí)質(zhì)還是工程價(jià)款的問題，能不能享受優(yōu)先權(quán)的重點(diǎn)最核心還是要看這項(xiàng)費(fèi)用是不是屬于工程價(jià)款。
那么，什么是工程價(jià)款？所謂工程價(jià)款是指建筑企業(yè)因承包工程項(xiàng)目，按合同規(guī)定和工程結(jié)算辦法的規(guī)定，將已完工程或竣工工程向發(fā)包單位辦理結(jié)算而取得的價(jià)款。全國律協(xié)建房委副主任袁華之律師認(rèn)為，根據(jù)工程價(jià)款的內(nèi)涵，工程價(jià)款當(dāng)然包括利潤。另外，工程保修金即質(zhì)量保證金亦屬于工程價(jià)款，應(yīng)當(dāng)受到價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)。墊資及墊資利息、索賠應(yīng)當(dāng)有約定從約定，無約定按一般理解處理。
綜上，筆者認(rèn)為，享有建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)保護(hù)的建筑工程價(jià)款的范圍可以界定為：如系已竣工工程，應(yīng)指竣工結(jié)算價(jià)；如系未竣工工程，應(yīng)以簽約合同價(jià)為基礎(chǔ)確定已完工程價(jià)款；價(jià)款的范圍是構(gòu)成建設(shè)工程價(jià)款的所有費(fèi)用，包含承包人的正常利潤、用于工程施工的墊資款和質(zhì)量保證金。
（三）關(guān)于利潤是否屬于優(yōu)先受償權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的范圍？
【觀點(diǎn)】實(shí)務(wù)中有兩種不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，利潤是工程價(jià)款的組成部分，應(yīng)當(dāng)列入優(yōu)先受償范圍。比如在（2012）民再申字第16號案申請?jiān)賹徝袷虏枚〞?，最高法院認(rèn)為，工程利潤屬于工程款的組成部分，應(yīng)屬于優(yōu)先權(quán)的受償范圍。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，利潤作為承包人的預(yù)期收益，不屬于“實(shí)際支出費(fèi)用”的范疇。比如華恒建設(shè)集團(tuán)有限公司與寧波市北侖藍(lán)天造船有限公司建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛案【（2015）浙甬民二終字第539號】中，浙江省寧波市中級人民法院二審認(rèn)為建設(shè)工程價(jià)款享有優(yōu)先權(quán)的范圍僅指承包人為建設(shè)工程所實(shí)際支出的費(fèi)用，故建設(shè)工程價(jià)款中的利潤部分不屬于優(yōu)先權(quán)的范圍。
筆者贊成第一種觀點(diǎn)。
【觀點(diǎn)解讀】第一，工程款優(yōu)先受償權(quán)制度系為保護(hù)承包人工程債權(quán)所設(shè)，利潤作為工程價(jià)款的重要組成部分，當(dāng)然屬于優(yōu)先權(quán)范圍。原國家建設(shè)部頒布的《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》（建標(biāo)[1999]1號）第五條規(guī)定“工程價(jià)格由成本（直接成本、間接成本）、利潤（酬金）和稅金構(gòu)成?！痹趥鹘y(tǒng)的定額計(jì)價(jià)模式下，建設(shè)工程價(jià)款具體可分為四個(gè)部分：一是直接成本，又稱直接費(fèi)，包括定額直接費(fèi)、其他直接費(fèi)、現(xiàn)場管理費(fèi)和材料價(jià)差。其中，定額直接費(fèi)又包括人工費(fèi)、材料費(fèi)和施工機(jī)械使用費(fèi)三部分。二是間接成本或稱企業(yè)管理費(fèi)，包括管理人員工資、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)等。三是利潤，由發(fā)包人按照定額規(guī)定的差別利率計(jì)付給承包人。四是稅金，主要包括營業(yè)稅、城市建設(shè)稅、教育費(fèi)附加稅和地方教育費(fèi)附加。這四部分完整構(gòu)成工程價(jià)款的整體，缺一不可。
在2016年2月19日住建部辦公廳頒布的《關(guān)于做好建筑業(yè)營改增建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)調(diào)整準(zhǔn)備工作的通知》（建辦標(biāo)[2016]4號）中明確規(guī)定：“工程造價(jià)可按以下公式計(jì)算：工程造價(jià)=稅前工程造價(jià)×（1+11%）。其中，11%為建筑業(yè)擬征增值稅稅率，稅前工程造價(jià)為人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤和規(guī)費(fèi)之和?！币虼耍热焕麧欁鳛楣こ虄r(jià)款的重要組成部分，根據(jù)《合同法》第286條的立法本意，當(dāng)然應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。周麗霞律師認(rèn)為，從公平性角度分析，建成后的價(jià)值高于直接費(fèi)用部分，理應(yīng)根據(jù)各方投入予以合理分享。在嚴(yán)重拖欠工程款的情形下，承包方的合理利潤也應(yīng)屬于工程款優(yōu)先權(quán)受償保護(hù)范圍的。
第二，將利潤排除在承包人優(yōu)先權(quán)的范圍之外在實(shí)務(wù)中既不可行，亦無必要，會(huì)極大地增加司法的運(yùn)行成本和當(dāng)事人的訴訟成本。近年來，國家大力推行工程量清單計(jì)價(jià)模式，根據(jù)2014年2月起施行的《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》（住建部令第16號）第八條和2013版《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）的規(guī)定，工程價(jià)款主要有兩種表現(xiàn)形式，即簽約合同價(jià)（合同價(jià)款）和竣工結(jié)算價(jià)?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》1.0.3款規(guī)定“建設(shè)工程發(fā)承包及實(shí)施階段的工程造價(jià)應(yīng)由分部分項(xiàng)工程費(fèi)、措施項(xiàng)目費(fèi)、其他項(xiàng)目費(fèi)、規(guī)費(fèi)和稅金組成?！?.0.47款規(guī)定簽約合同價(jià)（合同價(jià)款）是指“發(fā)承包雙方在工程合同中約定的工程造價(jià)，即包括了分部分項(xiàng)工程費(fèi)、措施項(xiàng)目費(fèi)、其他項(xiàng)目費(fèi)、規(guī)費(fèi)和稅金的合同總金額?！?.0.51款規(guī)定竣工結(jié)算價(jià)是指“發(fā)承包雙方依據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，按照合同約定確定的，包括在履行合同過程中按合同約定進(jìn)行的合同價(jià)款調(diào)整，是承包人按合同約定完成了全部承包工作后，發(fā)包人應(yīng)付給承包人的合同總金額?！惫こ塘壳鍐斡?jì)價(jià)是一種符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，允許市場主體進(jìn)行充分競爭的計(jì)價(jià)模式。在這一模式下，合同價(jià)款中并不包含法定的利潤，也沒有額定的利潤率。承包人的利潤來自于分部分項(xiàng)工程費(fèi)、措施項(xiàng)目費(fèi)、其他項(xiàng)目費(fèi)等競爭性費(fèi)用，企業(yè)通過有效的管理，降低工程成本和管理費(fèi)開支，以獲取利潤。在工程量清單計(jì)價(jià)模式下，合同價(jià)格主要由清單中的工程量及其綜合單價(jià)經(jīng)計(jì)算后確定，綜合單價(jià)中包括了完成一個(gè)規(guī)定清單項(xiàng)目所需的人工費(fèi)、材料和工程設(shè)備費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)和企業(yè)管理費(fèi)、利潤以及一定范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用。而承包人在投標(biāo)時(shí)所報(bào)出的綜合單價(jià)高低完全取決于企業(yè)自身管理水平，企業(yè)盈利或者虧損，均要通過對項(xiàng)目收入與支出進(jìn)行完整詳細(xì)的核算才能知道，這其中還包含了項(xiàng)目直接成本之外的企業(yè)管理費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用等支出，在實(shí)踐中法庭或仲裁庭根本無法從結(jié)算價(jià)中準(zhǔn)確區(qū)分哪些是實(shí)際支出費(fèi)用，哪些是損失、利潤？
有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于利潤不是承包人的實(shí)際支出，因此不能享有優(yōu)先受償權(quán)，我們認(rèn)為這個(gè)觀點(diǎn)是站不住腳的。首先，從客觀上講利潤是工程價(jià)款不可分割的一部分，事實(shí)上也無法分割。其次，承包人是否從工程價(jià)款中獲得利潤本身存在不確定性，如果認(rèn)為利潤不是承包人的實(shí)際支出，那么如果承包人發(fā)生虧損，發(fā)包人是不是需要補(bǔ)償承包人因虧損而產(chǎn)生的實(shí)際支出呢？這部分補(bǔ)償款是否也應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先受償權(quán)呢？
【典型案例】寧波美特斯邦威紡織品有限公司為與被申請人浙江省臺(tái)州市繁榮建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛一案【（2011）浙民提字第84號】民事判決書中，浙江高院認(rèn)為：“我國《合同法》第二百八十六條規(guī)定優(yōu)先受償?shù)氖墙ㄔO(shè)工程的價(jià)款，而作為合同價(jià)款本身，即應(yīng)當(dāng)包含正常的利潤，且相關(guān)法條和司法解釋并未將施工人在履行施工合同中應(yīng)當(dāng)獲取的正常利潤排除在優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r(jià)款之外，斯特美邦威就此提出的再審理由，無法律依據(jù)，本院不予采信?！?/p>
（四）關(guān)于墊資款是否屬于優(yōu)先受償權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的范圍？
【觀點(diǎn)】《批復(fù)》第三條將建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的范圍限定在承包人為建設(shè)工程支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，但未明確承包人的墊資款是否可以優(yōu)先受償？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，墊資是我國目前市場條件下承包人一種不得已而為之的行為，同時(shí)也是一種國際慣例，承包人的墊資款已經(jīng)投入物化到建設(shè)工程中，成為工程價(jià)款，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為墊資不應(yīng)納入優(yōu)先受償?shù)姆秶?，一種理由是墊資行為發(fā)生后，在發(fā)包人和承包人之間產(chǎn)生一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其性質(zhì)屬于企業(yè)間的資金拆借行為，雖不宜將此類行為視為非法行為并予以處罰，但如果將由此產(chǎn)生的債權(quán)賦予法定優(yōu)先權(quán)，則與立法目的及法理不合。
合同法286條款的立法目的在于工程價(jià)款有相當(dāng)部分是建筑工人的工資，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)，但墊資款則來自承包人的自有資金，并非工人的工資。如將墊資款所生債權(quán)納入優(yōu)先受償?shù)姆秶?，與立法目的不符。墊資人完全可以在墊資之時(shí)通過約定的方式，以在建工程作抵押，從而享受優(yōu)先受償權(quán)；既然墊資人放棄了約定抵押這種保護(hù)其權(quán)利的方式，應(yīng)由其自己承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，國家不必通過物權(quán)的方式解決。另一種理由認(rèn)為，對墊資行為的法律效力應(yīng)當(dāng)具體分析。如果墊資行為擾亂了建筑市場，就危害了社會(huì)公共利益，那么墊資當(dāng)然不能享有優(yōu)先受償權(quán)；如果墊資行為對公共利益不構(gòu)成危害，有關(guān)部門的禁止性規(guī)定只能認(rèn)定有害于建筑企業(yè)，對墊資只能認(rèn)定為承包人自甘冒險(xiǎn)。即使墊資的效力可認(rèn)定，也只是發(fā)包人、承包人之間的借貸行為。這樣，如果這種借貸而形成的債權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償，銀行的借貸也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償。
汪治平法官認(rèn)為，墊資款能否優(yōu)先受償，應(yīng)視是否已物化成為已完工程組成部分而定。承包人的墊資實(shí)際上有兩種可能，一種是雖然承包人墊付了資金，但未必真正用到工程中去，這種情況屬于企業(yè)之間借款性質(zhì)，有其明顯的違法性，顯然不能受合同法286條款的保護(hù)；另一種情況是，承包人墊付的資金確實(shí)已經(jīng)物化到建設(shè)工程中去了，這部分資金應(yīng)該列入合同法286條款所稱的“工程價(jià)款”的范圍，并且應(yīng)該優(yōu)先受償。
【觀點(diǎn)解讀】筆者贊成將墊資款納入優(yōu)先受償權(quán)擔(dān)保范圍，主要理由如下：
首先，承包人墊資是建筑施工行業(yè)的交易慣例，實(shí)際用于工程施工的墊資款已經(jīng)轉(zhuǎn)化為工程價(jià)款。在一個(gè)正常的工程款支付關(guān)系中，工程款一般分為工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款和工程結(jié)算款等，現(xiàn)實(shí)中向承包人提供預(yù)付款的發(fā)包人較為少見，常見的方式是發(fā)包人按時(shí)間節(jié)點(diǎn)（如按月、按季）或按工程進(jìn)度節(jié)點(diǎn)向承包人支付相當(dāng)于已完工程價(jià)值一定比例的進(jìn)度款，不足部分由承包人墊付。即承包人先施工，發(fā)包人后付款，待工程竣工驗(yàn)收合格后，再進(jìn)行最終結(jié)算，發(fā)包人按約定支付結(jié)算款。比如《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》（財(cái)建[2004]369號）規(guī)定“發(fā)包人應(yīng)按不低于工程價(jià)款的60％，不高于工程價(jià)款的90％向承包人支付工程進(jìn)度款?！弊》砍青l(xiāng)建設(shè)部頒布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》和國際通行的FIDIC《施工合同條件》（紅皮書）均有類似條款，屬于建筑施工行業(yè)的交易慣例。在國際上通行的“交鑰匙工程”中，承包人往往需要墊付所有涉及建設(shè)工程的款項(xiàng)，待工程交付后收取相應(yīng)價(jià)款。目前我們所講的墊資施工，發(fā)包人更多采用低比例支付進(jìn)度款、延期付款等方式，其表現(xiàn)形式是比傳統(tǒng)的進(jìn)度款付款比例更低、期限更長。因此，如果這種做法是墊資的話，可以說工程建設(shè)中幾乎所有的價(jià)款都是墊資，若將這種墊資排除在優(yōu)先受償權(quán)范圍之外，這顯然與合同法立法目的不符。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理?！币呀?jīng)明確表示，除非當(dāng)事人的另有約定，墊資的性質(zhì)就是工程欠款。江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2008]26號）第二十一條規(guī)定：“承包人的優(yōu)先受償權(quán)范圍限于建設(shè)工程合同約定的工程價(jià)款，包括承包人應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款、用于建設(shè)工程的墊資等實(shí)際支出的費(fèi)用?！薄墩憬「呒壢嗣穹ㄔ簣?zhí)行局執(zhí)行中處理建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)有關(guān)問題的解答》（浙高法執(zhí)[2012]2號）也明確規(guī)定：“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍為建設(shè)工程的工程價(jià)款，包括承包人應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款和用于建設(shè)工程的墊資款等?！?/span>可見，用于建設(shè)工程的墊資款屬于工程價(jià)款的范疇已經(jīng)在司法審判實(shí)踐中得到普遍認(rèn)可。而且，由于是先施工后付款，不論是依合同約定墊付的，還是承包人被迫自行墊付的，承包人用于工程施工的墊資款實(shí)際上已經(jīng)物化為工程的一部分，當(dāng)然應(yīng)屬于《合同法》第286條規(guī)定的工程價(jià)款和《批復(fù)》中所稱“實(shí)際支出費(fèi)用”的范疇，應(yīng)屬于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)所涵蓋的工程款債權(quán)范圍。
其次，承包人墊資并不具有違法性，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。“承包人墊資違法”的依據(jù)是1996年6月由建設(shè)部、國家計(jì)委、財(cái)政部下發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》（建建[1996]347號），該文規(guī)定“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投資條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同。對于在工程建設(shè)過程中出現(xiàn)的資金短缺，應(yīng)由建設(shè)單位自行籌集解決，不得要求施工單位墊款施工?！薄笆┕挝徊坏靡詭зY承包作為競爭手段承攬工程?！?006年1月，建設(shè)部、國家發(fā)改委、財(cái)政部和中國人民銀行《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》（建市[2006]6號）規(guī)定，政府投資項(xiàng)目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進(jìn)行建設(shè)，不得將建筑業(yè)企業(yè)帶資承包作為招投標(biāo)條件。但前述兩個(gè)文件既不是法律，也不是行政法規(guī)，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，施工合同中的墊資條款并不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，在法律上是有效條款，所以墊資施工充其量是違規(guī)而非違法。《最高人民法院關(guān)于云南省昆明官房建筑經(jīng)營公司與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建筑工程承包合同糾紛一案的復(fù)函》中曾明確指出“人民法院在審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。建設(shè)部、國家計(jì)委、財(cái)政部《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從該通知內(nèi)容看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當(dāng)事人帶資承包進(jìn)行限制，并給予行政處罰，而對于當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)按照合同承擔(dān)責(zé)任。因此，不應(yīng)以當(dāng)事人約定了帶資承包條款，違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定為由，而認(rèn)定合同無效。”由此可見，墊資合同屬于有效合同，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。而且，從客觀上分析，雖然墊資行為本身違反了有關(guān)部門的行政管理規(guī)定，但只要承包人確實(shí)將墊資用于工程建設(shè)，那么所墊資金實(shí)際上就已經(jīng)物化到了建設(shè)工程的價(jià)值之中，如果不對其加以保護(hù)，顯然也是不合理的。
第三，將墊資款納入優(yōu)先受償范圍體現(xiàn)了合同法的立法目的。從我國建筑市場的現(xiàn)狀來看，發(fā)包人居于優(yōu)勢地位，建筑施工企業(yè)處于弱勢地位，是典型的發(fā)包人市場。建筑施工行業(yè)的準(zhǔn)入門檻相對較低，施工企業(yè)僧多粥少，建筑施工行業(yè)在大量吸納勞動(dòng)力，解決社會(huì)就業(yè)問題的同時(shí)又面臨極為慘烈的內(nèi)部競爭，而且在今后若干年內(nèi)這種狀況還將持續(xù)。為了迎合發(fā)包方，以便能夠攬到工程，建筑企業(yè)只能同意發(fā)包人提出的苛刻條件，其中就包括墊資施工。所以，建筑企業(yè)并非“自冒風(fēng)險(xiǎn)”，而是為求生存，被迫墊資的。有人認(rèn)為墊資款是來自承包人的自有資金，并非工人工資，因此不能優(yōu)先受償。持這個(gè)觀點(diǎn)人顯然不了解中國的建筑市場和建筑施工行業(yè)。建筑業(yè)是公認(rèn)的低利潤行業(yè)，又是非常依賴于資金流動(dòng)性的行業(yè)，由一個(gè)承包人全部使用自有資金墊資完成一個(gè)項(xiàng)目幾乎沒有可能，即使有能力墊付少數(shù)項(xiàng)目，也無法做到墊付更多的項(xiàng)目，所能采取的方法往往就是通過層層墊付、層層拖欠，向下游分包商、供應(yīng)商乃至勞務(wù)人員轉(zhuǎn)移資金壓力，這種做法帶來的只能是市場和行業(yè)的惡性循環(huán)。筆者認(rèn)為，《合同法》創(chuàng)設(shè)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主要立法目的在于保護(hù)承包人因承建工程而物化至建設(shè)工程之中的實(shí)際支出費(fèi)用，進(jìn)而促進(jìn)整個(gè)建筑市場的健康發(fā)展。因此，實(shí)際用于工程施工并已經(jīng)轉(zhuǎn)化為工程價(jià)款的墊資款納入優(yōu)先受償范圍既體現(xiàn)了合同法的立法目的，也是完全符合我國建筑市場的實(shí)際情況。
當(dāng)然，需要注意的是，如果承包人雖墊付了資金或者向發(fā)包人出借了資金，但實(shí)際上并未用于工程建設(shè)的，這種墊資關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種借貸關(guān)系，產(chǎn)生的只是普通債權(quán)，而不應(yīng)屬于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的涵蓋范圍。江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2008]26號）第二十一條第二款也明確提出：“未用于建設(shè)工程的借款以及發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的違約金或者因?yàn)榘l(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍?！?/p>
【典型案例一】重慶宏耀建設(shè)（集團(tuán)）有限公司與重慶富億實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【（2014）渝五中法民終字第00189號】二審中，重慶市第五中級人民法院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，工程款優(yōu)先受償權(quán)不應(yīng)包括因富億公司違約而造成的違約利益損失68萬元，而停工窩工損失394762.03元、排除干擾和停工損失300000元并非違約損失，是基于停工而產(chǎn)生的費(fèi)用，該損失是宏耀公司因停工而已實(shí)際支出的機(jī)械材料費(fèi)用、人工工資等，屬于法律規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)范圍，故宏耀公司在案涉工程中享有的工程價(jià)款4405938.31元（3278412.23元＋臨時(shí)設(shè)施費(fèi)用432764.05元＋停工窩工損失394762.03元＋排除干擾停工損失300000元）的優(yōu)先受償權(quán)。
【典型案例二】江蘇隆億建設(shè)工程有限公司訴無錫明園房產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【（2014）新碩民初字第0248號】中，江蘇省無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院認(rèn)為，隆億公司要求確認(rèn)明園公司結(jié)欠其工程款及損失合計(jì)16142371元的訴訟請求于法有據(jù)，本院予以支持。該16142371元中的1121000元系發(fā)包人原因?qū)е碌耐８C工期間產(chǎn)生的工人工資、設(shè)備租賃等費(fèi)用，亦應(yīng)納入建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)范圍。
【典型案例三】廣西明宏達(dá)裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司、陳偉建訴廣西永茂建筑工程有限責(zé)任公司、廣西憑祥市福順實(shí)業(yè)有限公司建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛案【（2011）桂民一終字第61號】中，一審法院審理認(rèn)為：“由于福順公司未依約支付工程價(jià)款，永茂公司承建的工程停停建建，累計(jì)塔吊起重機(jī)停工249天，攪拌機(jī)及施工機(jī)械停工283天，造成了永茂公司支付塔班費(fèi)、機(jī)械費(fèi)和民工工資等經(jīng)濟(jì)損失1806041.01元。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第三條規(guī)定，該款系永茂公司為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的實(shí)際支出費(fèi)用，屬于建筑工程價(jià)款，也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償?！?/p>
四、工程款利息是否屬于優(yōu)先受償權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的范圍？
【觀點(diǎn)】對于工程款利息是否應(yīng)當(dāng)納入優(yōu)先受償權(quán)擔(dān)保范圍，司法實(shí)踐中存在兩種不同的觀點(diǎn)：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為利息是承包人因發(fā)包人違約所造成的損失，根據(jù)《批復(fù)》第三條的規(guī)定，不屬于建筑工程價(jià)款的范疇，因而不在優(yōu)先受償范圍內(nèi)。比如，廣大建設(shè)集團(tuán)有限公司訴義烏市金錢福工藝品有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【（2013）浙金民終字第1112號】中，浙江省金華市中級人民法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第三條規(guī)定，建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。故廣大公司對金錢福公司尚欠工程款748558.3元享有優(yōu)先受償權(quán)，對利息損失不享有優(yōu)先受償權(quán)。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程價(jià)款的遲延利息應(yīng)列入優(yōu)先受償范圍。雖然《合同法》未明確規(guī)定建設(shè)工程價(jià)款遲延利息的優(yōu)先受償問題，但利息不同于承包人的其他損失，是基于承包人實(shí)際支出的費(fèi)用而產(chǎn)生的孳息，屬于其法定孳息，與工程款本為一體。比如，最高人民法院審理的唐山愛德利爾塑料制品有限公司、中國工商銀行股份有限公司唐山豐南支行與河北省漢沽農(nóng)場建筑工程總公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【（2012）民再申字第16號】申請?jiān)賹徝袷虏枚〞校罡叻ㄔ赫J(rèn)為，工程利潤屬于工程款的組成部分，應(yīng)屬于優(yōu)先權(quán)的受償范圍，而利息屬于法定孳息，系承包人實(shí)際支出費(fèi)用而產(chǎn)生的孳息，與工程款本為一體，也應(yīng)屬于優(yōu)先權(quán)的受償范圍。筆者同意這種觀點(diǎn)。
【觀點(diǎn)解讀】在拖欠工程款糾紛中，承包人的應(yīng)收工程款及其利息本為一體，如果沒有拖欠工程款也就不存在利息，利息隨拖欠工程款而生，并成為工程價(jià)款的一部分。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條專門作出規(guī)定：“當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息?！边@是以司法解釋的方式明確了欠付工程價(jià)款利息受法律的保護(hù)。江蘇省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同案件審理指南2010》指出：“工程建設(shè)中，大部分的項(xiàng)目都要求承包人墊付工程款，或者由于發(fā)包人的原因，拖欠工程款，給承包人帶來資金壓力和利息損失。承包人按照合同約定完成工程建設(shè)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付工程款，對發(fā)包人拖欠的工程款，雙方之間有利息約定的，從其約定，沒有約定的，工程款利息作為工程款的法定孳息，應(yīng)當(dāng)予以支持，標(biāo)準(zhǔn)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算?！?/p>
我國《物權(quán)法》規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財(cái)產(chǎn)和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用。雖然，最高法院《批復(fù)》將優(yōu)先受償權(quán)所擔(dān)保的建筑工程價(jià)款范圍限定為“承包人為建設(shè)工程實(shí)際支出的費(fèi)用”且“不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”，但利息不同于損失，法律對債權(quán)人因債務(wù)人違約而導(dǎo)致的損失通常由違約金、損害賠償金等予以補(bǔ)償，《物權(quán)法》對利息、違約金、損害賠償金等費(fèi)用也是分別列出的，并未將利息與違約金、損害賠償金等混同，并用了“主債權(quán)及其利息”的表述，可見在法理上將利息視為主債權(quán)的法定孳息。所謂的法定孳息是指銀行的利息、房屋的租金等因法律關(guān)系所獲得的收益。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，銀行利息作為主債權(quán)的收益，屬于法定孳息，除法律有特別規(guī)定或者當(dāng)事人有特別約定外，取得孳息的權(quán)利隨著主物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。因此，建設(shè)工程價(jià)款的遲延利息，理應(yīng)屬于法定優(yōu)先權(quán)的受償范圍。
【典型案例一】商丘市華商農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與商丘市天宏建筑工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【(2013)商民再終字第17號】中，河南省商丘市中級人民法院再審認(rèn)為，利息不同于承包人的其他損失，它是基于承包人實(shí)際支出的費(fèi)用而產(chǎn)生的孳息，其屬于法定孳息，因此，建設(shè)工程價(jià)款的遲延支付利息應(yīng)屬于優(yōu)先受償權(quán)的范圍。由于本案所涉工程至起訴時(shí)未完工，故原審判決天宏建筑公司就工程價(jià)款及利息對涉案工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款有優(yōu)先受償權(quán)符合法律規(guī)定。
【典型案例二】江蘇省太倉市人民法院在江蘇太倉農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司訴蘇州九九堂醫(yī)藥發(fā)展有限公司金融借款合同糾紛案執(zhí)行中將工程款及逾期付款利息享有工程款優(yōu)先權(quán)并在對被執(zhí)行人房屋的拍賣款中優(yōu)先受償。其民事裁定書【（2015）太執(zhí)字第01655號】中表述：“本案在執(zhí)行過程中，本院向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行令，并依法對被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行了調(diào)查，除被執(zhí)行人名下位于太倉市城廂鎮(zhèn)偉陽社區(qū)（原東港村）9882.14平方米房屋外未發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。該房屋已被我院另案拍賣，于2012年8月1日成交，成交價(jià)格為15150000元，上述拍賣款用于支付享有工程款優(yōu)先權(quán)的中鐵建工集團(tuán)華亨工程有限責(zé)任公司工程款及逾期付款利息等合計(jì)2975353.60元、支付享有抵押優(yōu)先權(quán)的江蘇太倉農(nóng)村商業(yè)銀行借款2465508元（2015太執(zhí)字第1656號）、勞動(dòng)仲裁應(yīng)付的工資款等，尚余款項(xiàng)在本案中優(yōu)先受償，本案執(zhí)行到位金額為9534492元?！?/p>
五、履約保證金是否屬于優(yōu)先受償權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的范圍？
【觀點(diǎn)】主流觀點(diǎn)認(rèn)為履約保證金是債的擔(dān)保方式，不屬于工程款范疇，不應(yīng)適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)。筆者同意該觀點(diǎn)。
【觀點(diǎn)解讀】履約保證金是工程發(fā)包人為防止承包人在合同履行過程中違反合同約定，并彌補(bǔ)發(fā)包人因此造成的損失而要求承包人交納的一定數(shù)目的金錢。發(fā)包人不得將履約保證金挪作他用，并在工程竣工驗(yàn)收后退還給承包人。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。”履約保證金作為一種債的擔(dān)保方式，合法有效，但該保證金與建設(shè)工程本身沒有直接的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)屬于一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不屬于工程款范疇，且履約保證金不是為工程實(shí)際支出的費(fèi)用，故不屬于優(yōu)先受償權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的范圍。另外，基于貨幣占有與所有一致的原則，發(fā)包人接收履約保證金后即享有其所有權(quán)，即使發(fā)包人將其投入了工程建設(shè)，也不宜認(rèn)定該部分工程價(jià)值屬于承包人所有，承包人對履約保證金享有的只是一種返還請求權(quán)，仍不能就此享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
【典型案例一】浙江特富鍋爐有限公司訴浙江中輕房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【（2014）紹柯民初字第4461號】中，對于原告請求確認(rèn)其主張的1995000元在被告在建工程折價(jià)款及拍賣價(jià)款范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)的問題，紹興市柯橋區(qū)人民法院認(rèn)為，首先，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第三條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)范圍的規(guī)定，因原告主張的履約保證金255000元不屬于該條規(guī)定的支付工作人員的報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，故原告該項(xiàng)訴請，于法無據(jù)，本院不予支持。
【典型案例二】五洋建設(shè)集團(tuán)股份有限公司訴浙江中輕房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【（2015）紹柯民初字第1325號】中，紹興市柯橋區(qū)人民法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第三條規(guī)定：“建設(shè)工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。”顯然本案履約保證金不屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍，故本院對原告合理部分訴訟請求予以支持，對其不合理部分不予支持。
【典型案例三】商丘市華商農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與商丘市天宏建筑工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【(2013)商民再終字第17號】中，河南省商丘市中級人民法院認(rèn)為，關(guān)于天宏建筑公司對20萬元工程押金及利息是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題?！吨腥A人民共和國合同法》第二百八十六條對于建設(shè)工程欠款優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍明確規(guī)定為“建設(shè)工程的價(jià)款”。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第三條對建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍作出了界定，即，“建設(shè)工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員的報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！北景柑旌杲ㄖ局Ц兜?0萬元押金屬于合同履約保證金，是承包人為擔(dān)保合同的履行而向發(fā)包人支付的一種保證金，屬于一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故該20萬元不屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶?，因此，抗訴機(jī)關(guān)的該抗訴理由成立，本院予以支持。
六、發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的違約金、賠償金等是否屬于優(yōu)先受償權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的范圍？
【觀點(diǎn)】筆者認(rèn)為，承包人依合同向發(fā)包人主張的違約金、賠償金等違約責(zé)任款項(xiàng)不應(yīng)列入建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍。
【觀點(diǎn)解讀】首先，違約金、賠償金等不屬于工程價(jià)款的范疇。根據(jù)對法律條文的字面意義進(jìn)行解釋，《合同法》第286條規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)的是“建設(shè)工程價(jià)款”，而按照通常的理解，違約金、賠償金等并不屬于“工程價(jià)款”之列。這不但是行業(yè)習(xí)慣，而且還有行政規(guī)章作依據(jù)，根據(jù)原建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》（建標(biāo)[1999]1號）第5條的規(guī)定，建設(shè)工程價(jià)款包括三部分：“成本(直接成本、間接成本)、利潤(酬金)和稅金?！本唧w可分四部分：一是直接費(fèi)，即直接成本，包括定額直接費(fèi)、其他直接費(fèi)、現(xiàn)場管理費(fèi)和材料價(jià)差。其中，定額直接費(fèi)又包括人工費(fèi)、材料費(fèi)和施工機(jī)械使用費(fèi)三部分。二是間接費(fèi)，即間接成本或稱企業(yè)管理費(fèi)，包括管理人員工資、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)等十多項(xiàng)。三是利潤。四是稅金。這四部分構(gòu)成工程價(jià)款的整體。可見，建設(shè)工程價(jià)款中并不包括違約金、賠償金等違約責(zé)任款項(xiàng)，當(dāng)然也不屬于《合同法》第286條規(guī)定的工程款優(yōu)先受償范圍。
其次，違約金、賠償金等屬于《批復(fù)》第三條所稱的“承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”，應(yīng)排除在優(yōu)先受償范圍之外。《合同法》第107條規(guī)定當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，承擔(dān)違約責(zé)任的方式包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等。第114條規(guī)定當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定損失賠償額的計(jì)算方法。筆者認(rèn)為，《批復(fù)》第三條中的“承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”應(yīng)當(dāng)作狹義的理解，即這里所指的損失指的是因發(fā)包人違反建設(shè)工程合同中的違約責(zé)任條款和《合同法》第七章（違約責(zé)任）規(guī)定而應(yīng)向承包人承擔(dān)的違約責(zé)任，其存在形式主要是支付違約金或賠償損失等。
如前文所述，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，其擔(dān)保的債權(quán)范圍應(yīng)當(dāng)是因發(fā)包人違約所造成的全部損失，理論上可以包括主債權(quán)及其利息、違約金、賠償金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，但違約金、賠償金及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用并不屬于直接的工程價(jià)款本身，可能更具有一般債權(quán)的性質(zhì)。由于建設(shè)工程的特殊性及其合同履行的復(fù)雜性，如果違約金、賠償金等全部作為優(yōu)先債權(quán)處理，可能會(huì)存在對發(fā)包人不公平，而且從違約金的性質(zhì)看，違約金一般具有補(bǔ)償性和懲罰性，在建設(shè)工程承包合同中，發(fā)包方違約應(yīng)支付的違約金就是對承包方的損失的補(bǔ)償，或?qū)Πl(fā)包方的一種懲罰，也可能是兩者兼而有之。因此，《批復(fù)》第三條明確規(guī)定“不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”，已將違約金、賠償金等違約責(zé)任款項(xiàng)排除在有優(yōu)先償?shù)姆秶狻?/p>
【典型案例】寧波市世紀(jì)防護(hù)設(shè)備廠與舟山安舟置業(yè)有限公司建設(shè)工程分包合同糾紛案【（2015）舟定臨民初字第164號】中，浙江省舟山市定海區(qū)人民法院一審認(rèn)為，根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)由建設(shè)工程合同的承包人享有，原、被告之間訂立的建設(shè)工程合同，原告寧波市世紀(jì)防護(hù)設(shè)備廠作為該人防建設(shè)工程承包人，理應(yīng)享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。但根據(jù)法律規(guī)定，建設(shè)工程價(jià)款不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失，故對原告就此所提的該節(jié)訴請中的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，本院予以支持，但對逾期付款違約金優(yōu)先受償權(quán)，于法無據(jù)，本院不予支持。
七、承包人的預(yù)期可得利潤是否屬于優(yōu)先受償權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的范圍？
【觀點(diǎn)】《批復(fù)》第三條將承包人因發(fā)包人違約所造成的損失排除在工程價(jià)款優(yōu)先受償范圍之外，那么，承包的預(yù)期可得利潤是否屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?，因《批?fù)》沒有明確說明，因此形成兩種不同意見。一種意見認(rèn)為，預(yù)期可得利潤不屬于承包人為工程而實(shí)際支出的，同時(shí)，預(yù)期利潤是一種債權(quán)，工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是基于保護(hù)擔(dān)保物權(quán)所設(shè)立的優(yōu)先權(quán)，因預(yù)期利潤存在的不確定性且不具有物權(quán)性，因此不屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)期利潤是建筑工程價(jià)款的組成部分，其主要理由是根據(jù)《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》，建設(shè)工程價(jià)款包括成本（直接成本、間接成本）、利潤（酬金）和稅金三部分，這三部分構(gòu)成工程款的整體，而且《批復(fù)》并未明確排除預(yù)期利潤不能優(yōu)先受償。
筆者同意第一種觀點(diǎn)。
【觀點(diǎn)解讀】第一，預(yù)期可得利潤不屬于承包人為工程而“實(shí)際支出的費(fèi)用”范疇。《批復(fù)》第三條對建筑工程價(jià)款所包括的費(fèi)用范圍明確界定為“承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用”?！逗贤ā穭?chuàng)設(shè)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主要立法目的在于保護(hù)承包人因承建工程而物化至建設(shè)工程之中的實(shí)際支出費(fèi)用，雖然預(yù)期利潤是承包人承攬工程所要達(dá)到的效益目的，但不是工作物價(jià)值的體現(xiàn)。同時(shí)，承包人的預(yù)期利潤作為商業(yè)利潤的一種，與發(fā)包人的其他債權(quán)人的利潤在性質(zhì)上并無區(qū)別，如果賦予預(yù)期利潤以優(yōu)先受償權(quán)，對發(fā)包人的其他債權(quán)人明顯不公。因此，承包人的預(yù)期利潤不屬于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)所涵蓋的工程款債權(quán)范圍。
第二，預(yù)期可得利潤是“承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”。預(yù)期可得利潤的法律依據(jù)是《合同法》第113條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！比缜拔乃?，筆者認(rèn)為，《批復(fù)》第三條中的“承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”應(yīng)當(dāng)作狹義理解，是指因發(fā)包人違反建設(shè)工程合同中的違約責(zé)任條款和《合同法》第七章（違約責(zé)任）規(guī)定而應(yīng)向承包人承擔(dān)的違約責(zé)任，其存在形式主要是支付違約金或賠償損失等。根據(jù)法條的規(guī)定，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，也就是預(yù)期可得利潤。由此可見，預(yù)期可得利潤顯然屬于“因違約所造成的損失”，亦屬于合同法規(guī)定的違約責(zé)任的范疇，根據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定不屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>
第三，預(yù)期可得利潤不屬于工程結(jié)算價(jià)款范疇，而是因發(fā)包人違約而形成的不確定之債。筆者認(rèn)為，利潤是預(yù)期可得利潤與利潤屬于不同的兩個(gè)概念，前者屬于預(yù)期收益，不屬于建設(shè)工程價(jià)款的一部分，不應(yīng)作擴(kuò)大解釋。由于承包人在簽訂合同前是依據(jù)其自身管理水平和社會(huì)平均勞動(dòng)生產(chǎn)率確定的投標(biāo)報(bào)價(jià)，根據(jù)計(jì)價(jià)規(guī)范，該報(bào)價(jià)中應(yīng)當(dāng)包含成本、利潤和規(guī)費(fèi)等內(nèi)容。不管承包人在實(shí)際履行合同后是否有盈利，盈利多少，從計(jì)價(jià)方法上來說合同結(jié)算價(jià)中已經(jīng)包含了理論上的預(yù)期利潤。但是否能夠真正獲取這個(gè)利潤，是存在不確定性的，有賴于承包人的自身管理水平和其他各種復(fù)雜因素，只有當(dāng)合同履行完成，雙方完成合同價(jià)款結(jié)算并收回全部債權(quán)，這種預(yù)期的收益才會(huì)真正轉(zhuǎn)化可以計(jì)量的利潤。
第四，預(yù)期利潤不具有物權(quán)性，且存在不確定性。從權(quán)利的性質(zhì)來講，預(yù)期利潤是一種債權(quán)，工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是基于保護(hù)擔(dān)保物權(quán)所設(shè)立的優(yōu)先權(quán)，因預(yù)期利潤存在的不確定性且不具有物權(quán)性，因此不屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>
《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第11條規(guī)定：“人民法院認(rèn)定可得利益損失時(shí)應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。”在建設(shè)工程合同價(jià)款糾紛中，由于承包人的實(shí)際成本較難以準(zhǔn)確測算，尤其是工程量清單計(jì)價(jià)模式下，由于沒有法定的利潤率，承包人客觀上較難對其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本等作出詳細(xì)、準(zhǔn)確的舉證。
司法審判實(shí)踐中，法院或仲裁機(jī)構(gòu)通常依據(jù)合同約定的計(jì)量計(jì)價(jià)方法或定額計(jì)價(jià)方法確定合同結(jié)算價(jià)格，是一個(gè)包含了成本、利潤和規(guī)費(fèi)的合同總價(jià)，至于其中有多少是成本、多少是利潤，亦或是虧損，并無法準(zhǔn)確計(jì)量。因此，從實(shí)踐的角度來講，也不宜將預(yù)期可得利潤納入優(yōu)先受償范圍。
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