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作為民法典的開局之作，《民法總則》（以下或簡(jiǎn)稱本法）對(duì)舊法規(guī)范多有改廢之處?！睹穹倓t》既已施行，厘清本法與其他現(xiàn)行法之間的適用關(guān)系實(shí)乃當(dāng)務(wù)之急。在本法施行之后至民法典編纂完成之前，尤需注重“過渡期解釋作業(yè)”的特殊性。在這一過渡期內(nèi)，諸法并存、新法舊法交錯(cuò)的局面前所未有，這既對(duì)司法實(shí)務(wù)構(gòu)成巨大挑戰(zhàn)，也為重新審視、通盤檢討現(xiàn)行法體系提出了強(qiáng)制性要求。探討諸法的適用關(guān)系也有助于立法上的再體系化。有鑒于此，本文從基本法與特別法、上位法與下位法、新法與舊法這三個(gè)法律適用的主要維度，分析《民法總則》與其他各種法律法規(guī)等規(guī)范性文件之間的適用關(guān)系，以供參考。

　　一、基本法與特別法

　　《民法總則》11條規(guī)定了特別法優(yōu)先適用原則。特別法即本條所稱其他法律中關(guān)于民事關(guān)系的特別規(guī)定。特別法乃相對(duì)于一般法而言。一般法，或稱基本法、普通法，是指關(guān)于一般民事關(guān)系的規(guī)定；而特別法是關(guān)于特殊民事關(guān)系的規(guī)定。特別法須與一般法處于同一位階。此所謂基本法，不同于基本法律。全國(guó)人民代表大會(huì)制定的基本法律與全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的非基本法律，雖制定機(jī)關(guān)有異，但效力位階并無高低之別。[1]本條所稱“其他法律”，系指基本法律和非基本法律，但不包括《民法通則》《物權(quán)法》《合同法》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》《繼承法》。《民法通則》等所規(guī)定者為一般民事關(guān)系，均屬于基本法范疇；[2]此類法律與本法之間，不適用特別法優(yōu)先于基本法之原則，而依新法優(yōu)于舊法或分則規(guī)定優(yōu)先于總則規(guī)定之原則，決定其適用關(guān)系。

　　《民法通則》包括總則性規(guī)定和分則性規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第一章“基本原則”、第二章“公民（自然人）”（第五節(jié)“個(gè)人合伙”除外）、第三章“法人”、第四章“民事法律行為和代理”、第六章“民事責(zé)任”第一節(jié)“一般規(guī)定”和第四節(jié)“承擔(dān)民事責(zé)任的方式”、第七章“訴訟時(shí)效”、第九章“附則”屬于總則性規(guī)定；第五章“民事權(quán)利”、第六章第二節(jié)“違反合同的民事責(zé)任”和第三節(jié)“侵權(quán)的民事責(zé)任”、第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”屬于分則性規(guī)定。《民法通則》的總則性規(guī)定已全部被本法所取代；其第五章“民事權(quán)利”中的部分內(nèi)容與本法第五章“民事權(quán)利”的規(guī)定不一致的，也依照新法優(yōu)于舊法之原則，適用本法規(guī)定。

　　對(duì)于《民法通則》與本法均有規(guī)定但兩者不一致的條文，人們易于判斷而得出適用本法的結(jié)論。但對(duì)于《民法通則》有規(guī)定而本法無規(guī)定的條文，則容易產(chǎn)生是否屬于兩法“不一致”的疑問。例如，本法是否廢止《民法通則》136條關(guān)于適用一年短期訴訟時(shí)效的四種情形之規(guī)定即存爭(zhēng)議，原因在于本法未規(guī)定短期訴訟時(shí)效。對(duì)此，考察立法機(jī)關(guān)保留《民法通則》的理由即可得出結(jié)論。

　　暫不廢止《民法通則》的理由見諸于民法總則之立法說明：“民法通則既規(guī)定了民法的一些基本制度和一般性規(guī)則，也規(guī)定了合同、所有權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、民事責(zé)任、涉外民事關(guān)系法律適用等具體內(nèi)容，被稱為一部‘小民法典’。草案基本吸收了民法通則規(guī)定的民事基本制度和一般性規(guī)則，同時(shí)作了補(bǔ)充、完善和發(fā)展。民法通則規(guī)定的合同、所有權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)、民事責(zé)任等具體內(nèi)容還需要在編纂民法典各分編時(shí)作進(jìn)一步統(tǒng)籌，系統(tǒng)整合。據(jù)此，民法總則草案通過后暫不廢止民法通則。民法總則與民法通則的規(guī)定不一致的，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用民法總則的規(guī)定?！盵3]此所謂民法的基本制度和一般性規(guī)則，即《民法通則》中的總則性規(guī)定；合同、所有權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、民事責(zé)任、涉外民事關(guān)系法律適用等具體內(nèi)容，即《民法通則》中的分則性規(guī)定。暫不廢止《民法通則》的理由是，分則性規(guī)定“還需要在編纂民法典各分編時(shí)作進(jìn)一步統(tǒng)籌，系統(tǒng)整合”。可見，本法意在取代《民法通則》中的總則性規(guī)定，而無意取代《民法通則》中的分則性規(guī)定?！霸V訟時(shí)效”一章屬于《民法通則》中的總則性規(guī)定，而不是立法機(jī)關(guān)有意留待將來民法典分則編纂時(shí)再予統(tǒng)合的分則性規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》136條作為“訴訟時(shí)效”一章的內(nèi)容，當(dāng)然已隨該章被本法“訴訟時(shí)效”一章全部代替。還需要注意的是，《民法總則》“基本吸收了”《民法通則》的總則性規(guī)定，“同時(shí)作了補(bǔ)充、完善和發(fā)展”，這意味著《民法通則》中的總則性規(guī)定如未被本法吸收，則足以表明本法無意保留（吸收），更無意對(duì)其作“補(bǔ)充、完善和發(fā)展”。此類例子還包括《民法通則》中的等價(jià)有償原則、企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)（42條）、全民所有制企業(yè)法人和集體所有制企業(yè)法人等的責(zé)任承擔(dān)（第48條）、企業(yè)法人法定代表人的行政責(zé)任和刑事責(zé)任（第49條）、聯(lián)營(yíng)、以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無效、惡意串通民事行為雙方當(dāng)事人所得財(cái)產(chǎn)的追繳（第61條第2款）、委托書授權(quán)不明時(shí)的連帶責(zé)任（第65條第3款）。

　　《民法通則》136條的規(guī)定不屬于本法第188條第1款第2句所稱“法律另有規(guī)定”之內(nèi)容。此所謂“法律另有規(guī)定”，主要是指特別法關(guān)于訴訟時(shí)效期間的規(guī)定。民事基本法不屬于特別法，民事基本法所規(guī)定的特別訴訟時(shí)效僅有《合同法》為涉外合同糾紛所規(guī)定的4年訴訟時(shí)效。立法機(jī)關(guān)工作人員撰寫的《民法總則》釋義書亦明示，此所謂“法律另有規(guī)定”主要指向特別法。[4]

　　《物權(quán)法》《合同法》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》《繼承法》等屬于民法典的組成部分，待立法機(jī)關(guān)完成民法典編纂后將成為民法典之一部，上列各法自民法典施行之日起廢止。本法與《物權(quán)法》《合同法》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》《繼承法》等同屬普通法（基本法）的一部，是同一法典中總則和分則的關(guān)系，不是普通法和特別法的關(guān)系。而本法第11條所規(guī)定的是《民法總則》與民商事特別法的關(guān)系。[5]在同一法典內(nèi)部，分則規(guī)定原則上優(yōu)先于總則規(guī)定。但鑒于我國(guó)民事立法的特殊進(jìn)程（先分則后總則），遇有《民法總則》的規(guī)定與其他民事基本法的規(guī)定不一致者，《民法總則》的規(guī)定有意取代先前其他民事基本法的規(guī)定。因《物權(quán)法》《合同法》《擔(dān)保法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》《繼承法》施行在前，本法施行在后，遇有上列各法與本法不一致的情形，原則上應(yīng)當(dāng)依據(jù)新法優(yōu)于舊法之原則，優(yōu)先適用本法規(guī)定，而不應(yīng)依照本法11條優(yōu)先適用上列各法；[6]在例外情形下，即《婚姻法》《繼承法》對(duì)身份行為效力有特別規(guī)定的，適用其特別規(guī)定，其依據(jù)為分則規(guī)定優(yōu)先于總則規(guī)定之原則。

　　上列各部分則性民事基本法與本法存在不一致者，有《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《婚姻法》《繼承法》。其余諸法與本法規(guī)定并無沖突。

　　《合同法》關(guān)于合同效力與代理的規(guī)定已被本法的相應(yīng)規(guī)定所取代。此處不適用分則規(guī)定優(yōu)先于總則規(guī)定之原則。《合同法》關(guān)于合同效力和無權(quán)代理、表見代理等規(guī)定，原是為了修正《民法通則》相應(yīng)規(guī)定之不妥，彌補(bǔ)《民法通則》相應(yīng)規(guī)定之不足，并非專為合同而制定，只是在《民法總則》制定之前暫時(shí)棲身于《合同法》總則之中，故屬于民法總則性規(guī)定，而非分則性規(guī)定。本法關(guān)于法律行為效力和代理的規(guī)定，又是意在對(duì)《民法通則》和《合同法》的相應(yīng)規(guī)定加以修改、完善，因此，同屬總則性規(guī)定，應(yīng)依照新法優(yōu)于舊法之原則，適用本法的相關(guān)規(guī)定。

　　《民法總則》182條第2句關(guān)于自然原因所致緊急避險(xiǎn)的后果之規(guī)定是對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》31條第2句的改變，應(yīng)系有意為之，[7]故應(yīng)優(yōu)先適用本法的規(guī)定。

　　身份行為效力的特別規(guī)定即《婚姻法》關(guān)于可撤銷婚姻的特別規(guī)定和《繼承法》關(guān)于遺囑效力的特別規(guī)定?；橐龅某蜂N事由僅限于脅迫一種（《婚姻法》11條），本法關(guān)于重大誤解、欺詐、顯失公平法律行為可撤銷的規(guī)定不適用于婚姻。[8]《繼承法》22條第2款規(guī)定，受脅迫、受欺騙所立的遺囑無效。這與本法統(tǒng)一規(guī)定受欺詐、受脅迫所為的法律行為可撤銷不同，應(yīng)優(yōu)先適用《繼承法》的規(guī)定。不適用本法關(guān)于法律行為可撤銷的規(guī)定，也是因?yàn)樵谶z囑人死亡后已無本法所規(guī)定的撤銷權(quán)人，無從為撤銷。[9]此外，《繼承法》22條第1款規(guī)定，無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。此與本法關(guān)于無行為能力人、限制行為能力人所為行為效力的規(guī)定并無不一致。遺囑系身份行為，不得代理；遺囑并非使限制行為能力人純獲利益之行為，也不是與限制行為能力人年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的行為，故即使依照本法，亦唯有無效一途。

　　《民法總則》11條所稱“其他法律”，包括狹義民事法律、商事法律、勞動(dòng)法以及其他法律中關(guān)于民事關(guān)系的規(guī)范。所謂狹義民事法律，即指著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等民事特別法。我國(guó)實(shí)行民商合一主義，法律所稱“民事關(guān)系”包括狹義民事關(guān)系與商事關(guān)系在內(nèi)。[10]在特別法中，關(guān)于商事組織的法律，如《公司法》《合伙企業(yè)法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》及其他各種企業(yè)法，以及關(guān)于商行為的法律，如《票據(jù)法》《證券法》《保險(xiǎn)法》《商業(yè)銀行法》，均屬于本條所稱的“其他法律”?！秳趧?dòng)合同法》以及經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境保護(hù)法與其他法律中關(guān)于債權(quán)、合同、民事責(zé)任等規(guī)范亦屬于民事法律規(guī)范。

　　特別法優(yōu)于基本法在一般情況下固無問題。但在本法施行后面臨的特殊情況是，新的基本法與舊的特別法存在大量不一致之處，此時(shí)僅僅依憑特別法優(yōu)先適用的原則即可能發(fā)生不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果?！睹穹倓t》乘其后發(fā)優(yōu)勢(shì)改進(jìn)或創(chuàng)制許多新的規(guī)定，在權(quán)利保護(hù)與自由保障方面后來者居上。如果機(jī)械地適用特別法優(yōu)先適用的原則，不僅可能違背本法的體系和立法目的，而且無法將《民法總則》的改進(jìn)效益最大化。茲略舉數(shù)例。

　　例如，《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定環(huán)境損害賠償訴訟的時(shí)效期間為3年，自當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道其受損害時(shí)起計(jì)算（66條）。該條原本是鑒于《民法通則》中的普通訴訟時(shí)效期間過短而為救濟(jì)環(huán)境損害所設(shè)的特別保護(hù)規(guī)定，但在《民法總則》廢棄《民法通則》中的2年普通訴訟時(shí)效期間且將訴訟時(shí)效起算點(diǎn)修改為“權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日”（188條第1款第1句）之后，《環(huán)境保護(hù)法》的特別訴訟時(shí)效規(guī)定不優(yōu)反劣，因?yàn)樵跈?quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道其受損害但不知道義務(wù)人的情形（例如發(fā)現(xiàn)污染但不知污染者）下，依《環(huán)境保護(hù)法》66條，訴訟時(shí)效起算，而依《民法總則》188條第1款第1句，訴訟時(shí)效尚未起算。如機(jī)械地依照《民法總則》11條，即應(yīng)優(yōu)先適用《環(huán)境保護(hù)法》之規(guī)定，則《環(huán)境保護(hù)法》對(duì)環(huán)境污染受害人提供特別保護(hù)的立法目的反而落空。類似地，《產(chǎn)品質(zhì)量法》45條關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任適用2年訴訟時(shí)效期間的規(guī)定意在緩和《民法通則》136條所定一年訴訟時(shí)效的嚴(yán)苛性，但在《民法總則》施行后反而淪為不利規(guī)定。

　　又如，《民事訴訟法》239條第1款規(guī)定的申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效為2年。在《民法總則》施行之后，一般債權(quán)的訴訟時(shí)效為3年，若《民事訴訟法》關(guān)于申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的規(guī)定繼續(xù)優(yōu)先適用，[11]則未經(jīng)判決確定的債權(quán)訴訟時(shí)效為3年，經(jīng)判決確定的債權(quán)訴訟時(shí)效為2年，在法律評(píng)價(jià)上則顯失均衡。

　　有鑒于此，值得思考的問題是，如何發(fā)揮《民法總則》對(duì)特別法的控制功能以及實(shí)現(xiàn)特別法的“再體系化”。從立法論上對(duì)現(xiàn)行有關(guān)民事關(guān)系的特別規(guī)定作通盤檢討和必要修正，以清理基本法與特別法之關(guān)系，再造基本法和特別法融貫的體系，此為治本之道。但立法上的再體系化無法一蹴而就，應(yīng)從解釋論上考慮事物性質(zhì)、法律體系與立法目的，依照特別法優(yōu)于一般法的原則或新法優(yōu)于舊法的原則適用法律。此乃迫在眉睫之要?jiǎng)?wù)。[12]對(duì)此，筆者嘗試提出以下三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

　　1.特別法規(guī)定重復(fù)《民法通則》等舊法規(guī)定而與本法相抵觸者，依此性質(zhì)，應(yīng)依照新法優(yōu)于舊法之原則，適用本法規(guī)定

　　立法機(jī)關(guān)在制定特別法時(shí)沿用或照抄《民法通則》規(guī)定的，表明有意遵從《民法通則》，則立法機(jī)關(guān)既已制定本法以取代《民法通則》，沿用《民法通則》規(guī)定的特別法規(guī)定應(yīng)由本法相應(yīng)規(guī)定取而代之。

　　例如，《公司法》10條、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》3條規(guī)定以主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所，系照抄《民法通則》39條關(guān)于法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所之規(guī)定。[13]本法第63條關(guān)于法人住所的新規(guī)定既已廢止《民法通則》39條，公司住所、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)住所也應(yīng)適用（參照適用）本法第63條。法人住所的確定關(guān)系到法律文書送達(dá)、訴訟管轄、行政處罰管轄等事項(xiàng)，系實(shí)務(wù)中的重要問題。本法第63條增加規(guī)定“依法需要辦理法人登記的，應(yīng)當(dāng)將主要辦事機(jī)構(gòu)所在地登記為住所”，實(shí)質(zhì)性地改變了舊法規(guī)定。實(shí)務(wù)中常見法人的登記住所位于某地，而其主要辦事機(jī)構(gòu)位于另一地的情形，尤以企業(yè)為甚。不少地區(qū)為吸引企業(yè)注冊(cè)、增加稅收，以優(yōu)惠政策為企業(yè)辦理登記提供便利，但企業(yè)基于實(shí)際經(jīng)營(yíng)需要而將主要辦事機(jī)構(gòu)設(shè)于市區(qū)或其他地區(qū)，導(dǎo)致登記住所和主要辦事機(jī)構(gòu)所在地不一致。登記住所的性質(zhì)屬于“客觀住所”。登記住所固定不變，如欲變更，須依法辦理變更登記，否則不得對(duì)抗善意相對(duì)人。以主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所，則屬于“主觀住所”。主要辦事機(jī)構(gòu)所在地純由法人自主決定變動(dòng)，外人難以知曉，亦缺乏客觀證明手段。一旦法人因遷移、歇業(yè)、倒閉等原因人去樓空，法律文書難以及時(shí)送達(dá)而不得不采用公告送達(dá)方式，則延時(shí)費(fèi)力，徒增訟累；而利害關(guān)系人欲寄送私文書（催告函、合同解除函等），因無公告送達(dá)程序可用，更是困難重重。另在法人有多個(gè)辦事機(jī)構(gòu)的情形下，他人也難以確定何為“主要”辦事機(jī)構(gòu)所在地。因此，對(duì)于登記法人而言，法律規(guī)定以登記住所為住所實(shí)優(yōu)于規(guī)定以主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。法人不將主要辦事機(jī)構(gòu)所在地登記為住所，本應(yīng)自行承擔(dān)由此造成的不便和風(fēng)險(xiǎn)，而不能使他人承擔(dān)法人住所不明或難以確定的風(fēng)險(xiǎn)。本法第63條即有意解決登記住所與主要辦事機(jī)構(gòu)所在地可能分離的問題，優(yōu)于舊法規(guī)定。

　　又如，法律關(guān)于特別訴訟時(shí)效的某些規(guī)定，或者在訴訟時(shí)效起算點(diǎn)上沿用《民法通則》的規(guī)定（自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害之日起算），或者在訴訟時(shí)效期間上沿用《民法通則》的規(guī)定（2年）。在本法施行之后，應(yīng)分別適用本法第188條第2款第1句關(guān)于訴訟時(shí)效起算點(diǎn)的規(guī)定和同條第1款第1句關(guān)于3年普通訴訟時(shí)效期間的規(guī)定。

　　2．特別法規(guī)定與《民法通則》等舊法規(guī)定不同而與本法相抵觸者，依體系可知本法有意取代舊的特別法規(guī)定的，應(yīng)依照新法優(yōu)于舊法的原則適用本法規(guī)定

　　從本法的章節(jié)體系安排可知其有以新規(guī)定取代舊的特別規(guī)定之意，其例證有訴訟時(shí)效規(guī)定。關(guān)于訴訟時(shí)效的效力，舊法中存在法律特別規(guī)定的不同情形。例如，《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》28條規(guī)定：“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)解散后，原投資人對(duì)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任，但債權(quán)人在五年內(nèi)未向債務(wù)人提出償債請(qǐng)求的，該責(zé)任消滅。”又如，《產(chǎn)品質(zhì)量法》45條第2款規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付最初消費(fèi)者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。”此外，民事基本法中也存在類似的情形。例如，1985年《繼承法》8條規(guī)定訴訟時(shí)效的效力為訴權(quán)消滅主義。[14]又如，《物權(quán)法》245條第2款規(guī)定：“占有人返還原物的請(qǐng)求權(quán)，自侵占發(fā)生之日起一年內(nèi)未行使的，該請(qǐng)求權(quán)消滅?！睂?duì)于以上“五年”“十年”“一年”這三種期間，法律明示其效果為請(qǐng)求權(quán)消滅，[15]顯然不同于抗辯權(quán)發(fā)生主義。[16]上列諸法關(guān)于訴訟時(shí)效效力的規(guī)定應(yīng)被本法第192條、第193條替代?！独^承法》《物權(quán)法》之特別規(guī)定雖屬分則規(guī)定而非特別法，但問題的性質(zhì)相同，也應(yīng)按新法優(yōu)于舊法的原則處理。本法統(tǒng)一規(guī)定訴訟時(shí)效的效力為抗辯權(quán)發(fā)生主義，并無但書規(guī)定，未為特別法留下任何余地。這與本法第188條顯然不同。

　　從體系看，本法第九章“訴訟時(shí)效”僅有兩處允許特別法另作規(guī)定，一是本法第188條第1款第2句關(guān)于特別訴訟時(shí)效期間的規(guī)定，二是本法第188條第2款第2句關(guān)于特別的訴訟時(shí)效起算點(diǎn)的規(guī)定。在此須特別注意本章整體對(duì)《民法通則》“訴訟時(shí)效”一章的改變?！睹穹ㄍ▌t》第七章“訴訟時(shí)效”除在第135條關(guān)于普通訴訟時(shí)效期間的規(guī)定設(shè)有但書“法律另有規(guī)定的除外”，還在該章最后單設(shè)第141條規(guī)定：“法律對(duì)訴訟時(shí)效另有規(guī)定的，依照法律規(guī)定?！痹摰?41條所稱法律對(duì)訴訟時(shí)效的另行規(guī)定，顯然是指特別訴訟時(shí)效期間以外的規(guī)定，即法律對(duì)訴訟時(shí)效其他事項(xiàng)（效力、中止、中斷等）的特別規(guī)定。這表明《民法通則》有意容許其他法律對(duì)訴訟時(shí)效的各種事項(xiàng)作出不同于該法的規(guī)定。與此不同的是，本法“訴訟時(shí)效”一章未設(shè)此規(guī)定。明文容許其他法律另作規(guī)定者僅有本法第188條。顯而易見，在訴訟時(shí)效的效力上，本法有意取代此前與本法相抵觸的訴訟時(shí)效效力規(guī)定，無論該規(guī)定屬于民事基本法還是屬于特別法。本章在文義與體系上即已體現(xiàn)出本法與其他法律的關(guān)系，因此不適用特別法優(yōu)于一般法的原則，而應(yīng)在關(guān)于訴訟時(shí)效的全部問題上直接適用本章的相應(yīng)規(guī)定，僅關(guān)于特別訴訟時(shí)效期間和特別起算點(diǎn)的特別法規(guī)定除外。[17]據(jù)此，《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等法律關(guān)于上述特別訴訟時(shí)效期間的規(guī)定，其效力應(yīng)適用本法192條規(guī)定，僅為義務(wù)人發(fā)生抗辯權(quán)。

　　3．特別法規(guī)定與《民法通則》等舊法規(guī)定不同而與本法相抵觸者，如適用本法規(guī)定更有利于實(shí)現(xiàn)特別法的立法目的或本法的立法目的，應(yīng)依照新法優(yōu)于舊法的原則適用本法規(guī)定

　　對(duì)于特別法規(guī)定雖非沿用《民法通則》等舊法規(guī)定，但與本法規(guī)定不一致，且適用本法規(guī)定更有利于實(shí)現(xiàn)立法目的之情形，可通過法律解釋方法，按照新法優(yōu)于舊法原則適用本法規(guī)定。[18]

　　關(guān)于法律行為違法無效的規(guī)定即為適例。本法第153條第1款吸收《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法司法解釋（二）》）第14條將強(qiáng)制性規(guī)定限定于效力性強(qiáng)制性規(guī)定之經(jīng)驗(yàn)，區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定的不同類型，一體規(guī)定違法法律行為并非一概無效，這對(duì)于保障私法自治、統(tǒng)一司法適用均有重大意義。在本法之前，關(guān)于法律行為違法無效，因立法時(shí)間錯(cuò)位而存在“二元狀態(tài)”：合同是否因違法而無效，取決于所違反者是否屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定（適用《合同法司法解釋（二）》第14條）；其他法律行為是否因違法而無效，則不存在將強(qiáng)制性規(guī)定再予區(qū)分的判定標(biāo)準(zhǔn)。決議行為中僅公司股東會(huì)或董事會(huì)的決議可能無效，其法律依據(jù)即《公司法》在2005年修訂時(shí)增設(shè)的22條第1款：“公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效?！痹摽畈⑽磪^(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定和非強(qiáng)制性規(guī)定，遑論對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定的進(jìn)一步區(qū)分，但解釋上當(dāng)然不可能包括非強(qiáng)制性規(guī)定。規(guī)定單方法律行為違法無效的條款為2001年《信托法》11條：“有下列情形之一的，信托無效：（一）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會(huì)公共利益；……”[19]其他法律行為仍適用《民法通則》的規(guī)定。以上諸法均不區(qū)分所違反的規(guī)范類型。不區(qū)分規(guī)范類型的立法均出現(xiàn)于《合同法司法解釋（二）》之前，顯然對(duì)私法自治干預(yù)過度。因此，在本法施行之后，自不應(yīng)任由上述特別法規(guī)定繼續(xù)優(yōu)先適用，而應(yīng)將本法第153條第1款統(tǒng)一適用于包括合同在內(nèi)的一切民事法律行為，否則，將導(dǎo)致該款的規(guī)范目的落空。決議行為等其他法律行為之違法無效，也應(yīng)依照本法第153條第1款，以違反強(qiáng)制性規(guī)定為要件，且須區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定的類型。

　　概言之，基本法與特別法的關(guān)系可歸納為三大類：其一，明文容留特別法，即基本法明文容許特別法另作規(guī)定。[20]其二，默認(rèn)容留特別法，即基本法條文中雖未明確提及“法律另有規(guī)定的從其規(guī)定”，但不存在“默認(rèn)排除特別法”之情形，故不影響特別法另作規(guī)定。[21]其三，默認(rèn)排除特別法。依法律條文的性質(zhì)（特別法規(guī)定是否重復(fù)被取代的舊法）、體系（基本法新規(guī)定的體系）、立法目的（基本法或特別法的立法目的）而排除特別法優(yōu)先適用者，即屬于默認(rèn)排除特別法的情形。

　　下位法與上位法的不一致包括以下兩種情形：下位法的內(nèi)容抵觸上位法的內(nèi)容；下位法超越上位法的法源限定，作出不為上位法所允許的規(guī)定。

　　下位法以《民法總則》之前的民事法律（舊法律）為依據(jù)制定，而所依據(jù)的舊法律之相應(yīng)規(guī)定與《民法總則》相抵觸的，該下位法往往同步抵觸《民法總則》的規(guī)定。此類內(nèi)容抵觸的下位法條文，在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《民通意見》）中大量存在，例如關(guān)于出生時(shí)間的證明（第1條）、關(guān)于默示意思表示的規(guī)定（第66條）、關(guān)于可變更民事行為的規(guī)定（第73條）、關(guān)于民事制裁的規(guī)定（第163條與第164條）。其他下位法內(nèi)容與上位法抵觸之處，例如各種司法解釋中沿用《民法通則》普通訴訟時(shí)效起算點(diǎn)及其期間的規(guī)定，又如《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理?xiàng)l例》7條（農(nóng)民專業(yè)合作社的住所是其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地）。

　　需要說明的是，司法解釋與法律之間屬于下位法與上位法之關(guān)系。司法解釋雖因有法律和立法機(jī)關(guān)決議之授權(quán)，[22]而與立法解釋同屬有權(quán)解釋，但不具有與法律同等的效力。法律明文規(guī)定立法解釋與法律具有同等效力（《立法法》50條），對(duì)司法解釋則未設(shè)此種規(guī)定，反而設(shè)有司法解釋備案與審查制度，專門處理司法解釋與法律相抵觸的情形（《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》31條至第33條），由此足見司法解釋之效力低于法律。至于最高人民法院以司法解釋自行規(guī)定“司法解釋具有法律效力”，[23]以及對(duì)司法解釋的適用不加限定，[24]屬于最高人民法院的自我授權(quán)、自我加持，不能排除上述法律的規(guī)定。

　　上位法可以限定法源的位階。對(duì)于某一事項(xiàng)，上位法未就此作出具體規(guī)定，但僅允許某種位階（層級(jí)）的法源作出規(guī)定，而未達(dá)到這一位階的下位法對(duì)該事項(xiàng)作出規(guī)定的，即屬于因超越法源位階而與上位法相抵觸（因上位法無具體內(nèi)容，不存在下位法與上位法的內(nèi)容抵觸）。

　　1．民法總則中的法源限定條文：民法法源的“收”與“放”

　　法源的范圍，或者說法源限定于何種位階，在諸法中各不相同。刑法以罪刑法定為原則，罪刑法定所指之法僅限于法律（第3條），故其法源以法律和有權(quán)解釋為限。就行政法而言，因《行政訴訟法》明文規(guī)定審理行政案件以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)且參照規(guī)章（63條），其法源范圍亦相當(dāng)明確。而關(guān)于民法法源的范圍則欠缺此種自始即直截了當(dāng)、位階分明的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》6條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策?！痹摋l具有法源規(guī)范的性質(zhì)，該條所稱“國(guó)家政策”必有某種載體，其載體通常為其他規(guī)范性文件，則載有國(guó)家政策的其他規(guī)范性文件屬于民法法源范疇。同時(shí)，《民法通則》所稱“法律”未與行政法規(guī)或法規(guī)等并稱，[25]通常被理解為廣義上的法律。因此，《民法通則》語境下的民法法源相當(dāng)寬泛，欠缺明確的位階區(qū)分意識(shí)。此種狀況自上世紀(jì)90年代開始改觀。首先，此種不區(qū)分法源位階的做法在此后的民事法律中逐漸消失。例如1990年《著作權(quán)法》、1993年《公司法》均在狹義法律的意義上使用“法律”一詞，多處并列提及法律、行政法規(guī)?！秾＠ā贰渡虡?biāo)法》在修改后開始出現(xiàn)行政法規(guī)概念，從廣義法律用法向狹義法律用法的轉(zhuǎn)變更是顯而易見。1999年《合同法》最為明確不過地表達(dá)出區(qū)分不同位階法源的觀念：合同因違法而無效，僅限于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定（52條第5項(xiàng)）；決定合同經(jīng)批準(zhǔn)、登記而生效者，只能是法律、行政法規(guī)的規(guī)定（第44條第2款）；作為守法的基本原則，只要求當(dāng)事人訂立、履行合同應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)（第7條）。其次，《民法通則》之后的民事法律未再提及國(guó)家政策；2000年《立法法》更是將“民事基本制度”列為法律保留事項(xiàng)（8條），僅在特殊情況下允許國(guó)務(wù)院就此制定行政法規(guī)（第9條），未列國(guó)家政策為法源。[26]《民法通則》6條關(guān)于國(guó)家政策的規(guī)定事實(shí)上已被后續(xù)的其他民事基本法與《立法法》所廢止。[27]

　　《民法總則》10條關(guān)于民法法源的規(guī)定則是上述法律發(fā)展的集大成者。本條對(duì)民法法源的列舉一般性地排除了法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件的民法法源地位，值得重視。本條所謂“法律”并不等同于“制定法”，不可將其誤認(rèn)為廣義上的法律或制定法。[28]本條所稱“依照法律規(guī)定”，包括法律明示應(yīng)適用法規(guī)的情形。法規(guī)包括行政法規(guī)與地方性法規(guī)（以及位階相同的自治條例和單行條例）。行政法規(guī)不當(dāng)然屬于民法法源。須在法律明文規(guī)定以行政法規(guī)為民事關(guān)系依據(jù)的情形下，以及在國(guó)務(wù)院依照《立法法》授權(quán)專門制定行政法規(guī)規(guī)定民事關(guān)系的情形（授權(quán)立法）下，行政法規(guī)方可成為民法法源。前一種情形，例如本法第58條第3款與第103條第2款規(guī)定法人、非法人組織采許可主義者，僅限于法律、行政法規(guī)規(guī)定；又如，第153條第1款規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定之法律行為無效。屬于后一種情形的實(shí)例極少。因《立法法》對(duì)授權(quán)立法設(shè)有期限、程序上的嚴(yán)格規(guī)定，據(jù)此制定的授權(quán)立法并非常態(tài)。地方性法規(guī)僅在法律明文規(guī)定可適用于民事關(guān)系的情形下，始構(gòu)成民法法源。

　　除第10條外，本法還有多處條文明確限定法源的范圍，例如法人終止事由（第68條第1款第3項(xiàng)）、法人與非法人組織的解散事由（第69條第5項(xiàng)與第106條第3項(xiàng)）、清算義務(wù)人（第70條第2款）、法人分支機(jī)構(gòu)的登記（第74條第1款）、法人組織機(jī)構(gòu)決議的撤銷（第85條與第94條第2款）、法定要式行為（第135條）、法律行為成立時(shí)生效之例外（第136條第1款）、沉默視為意思表示之例外（第140條第2款）、懲罰性賠償（第179條第2款）。法源限定條文的重要性可從一個(gè)廣被誤讀的條文窺之。此即本法第103條。有論者誤認(rèn)為非法人組織一律須經(jīng)登記。實(shí)則本法第103條明定非法人組織應(yīng)當(dāng)“依照法律的規(guī)定”登記，這顯然不同于“依法”登記（且顯著區(qū)別于法人之應(yīng)當(dāng)“依法成立”），法律未規(guī)定須登記者，不以登記為要件?？疾炝⒎ㄙY料更可知本條從最初草案之非法人組織應(yīng)“依法成立”改為“依法登記”，再改為“依照法律的規(guī)定登記”，其文義上的限縮甚明。[29]因此，法律以外的規(guī)范性文件規(guī)定某種非法人組織應(yīng)登記的，如未登記，不影響非法人組織的成立及性質(zhì)。

　　自《合同法》以來，我國(guó)民法呈現(xiàn)出一種逐漸“上收”民事立法權(quán)的趨勢(shì)?！逗贤ā酚幸馀懦说胤叫苑ㄒ?guī)、規(guī)章及其以下層級(jí)法源對(duì)合同效力和履行的影響；《物權(quán)法》除在“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”和“相鄰關(guān)系”兩章中容許地方性法規(guī)成為法源[30]外，仍以法律為主要法源，以行政法規(guī)為次要法源?！肚謾?quán)責(zé)任法》則更進(jìn)一步，除僅在58條第1項(xiàng)將“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定”列為推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)的情形之一外，未為行政法規(guī)及其以下層級(jí)的規(guī)范性文件留出任何空間。本法延續(xù)了這一趨勢(shì)?！吧鲜铡泵袷铝⒎?quán)、強(qiáng)化對(duì)授權(quán)立法的控制，符合我國(guó)國(guó)情，有利于防止部門利益、地方利益對(duì)民事法制的侵蝕，與深化改革開放、發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用、簡(jiǎn)政放權(quán)、減少國(guó)家干預(yù)的方向一致。相比于許多國(guó)家下放民事立法權(quán)、特別法泛濫、授權(quán)立法泛濫以致侵蝕民事基本法的局面，我國(guó)民法的這一變革具有顯著優(yōu)越性，代表了民法未來發(fā)展的先進(jìn)方向。

　　我國(guó)民法在“上收”民事立法權(quán)的同時(shí)，也有“下放”的一面。此種意旨蘊(yùn)含于“依法”一詞?！耙婪ā币辉~在民事法律中有多種用法，有指“合法”之意，如依法所有（《物權(quán)法》69條）、依法取得、依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；有的則屬于贅文、套話，如依法享有物權(quán)、債權(quán)等（本法第114條第1款、第118條第1款等），擔(dān)保物權(quán)人依法享有優(yōu)先受償權(quán)（《物權(quán)法》170條）。此類用法不具有法源意義。另有一類用法則隱含了法源規(guī)范。例如，法人應(yīng)當(dāng)依法成立（本法第58條第1款）；應(yīng)當(dāng)依法制定法人章程（本法第79條、第91條第1款、第93條第1款）；依法取得法人資格（本法第99條第1款、第100條第1款）。對(duì)于這一類用法，凡有利于人民權(quán)利和自由保障者，應(yīng)從寬解釋，即所依之“法”包括法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋與其他規(guī)范性文件，甚至在特定情況下還可包括非正式法源。

　　例如，關(guān)于法人應(yīng)當(dāng)依法成立、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織依法取得法人資格的規(guī)定，所指之法應(yīng)不限于法律、行政法規(guī)。具言之，現(xiàn)有股份合作企業(yè)法人的成立依據(jù)并非法律、行政法規(guī)，而是其他規(guī)范性文件或地方性法規(guī)等；[31]農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織也大多依地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章取得法人資格。[32]

　　又如，本法第196條第5項(xiàng)規(guī)定的依法不適用訴訟時(shí)效的其他請(qǐng)求權(quán)，所指之法不應(yīng)限于法律、行政法規(guī)，還可包括司法解釋乃至指導(dǎo)性案例。[33]若不作從寬解釋，而將所依之法拘泥于《立法法》所指之法（僅限于法律、法規(guī)、規(guī)章），將導(dǎo)致許多組織喪失法人資格、許多重要權(quán)利罹于訴訟時(shí)效。

　　此種從寬解釋立場(chǎng)與上述對(duì)于限制私權(quán)、干涉行為自由的法源采取的限制主義立場(chǎng)并不矛盾?？傮w而言，具有法源意義的“依法”一詞，在民事基本法上的使用尚屬穩(wěn)妥，較符合保障人民權(quán)利和自由的大方向。以本法而論，提及“依法”一詞者共計(jì)57處，主要集中于第二章“自然人”、第三章“法人”，在第六章“民事法律行為”、第七章“代理”之中并未出現(xiàn)，而在第九章“訴訟時(shí)效”中僅出現(xiàn)一處，即上述第196條第5項(xiàng)。第六章、第七章與第九章為本法中行為自由保障和私權(quán)保障的“重鎮(zhèn)”，將干涉法律行為自由、減損請(qǐng)求權(quán)效力的法源限定于法律（偶爾包括行政法規(guī)），符合保障人民權(quán)利和自由的大方向，唯一的一處“依法”則意在緩和訴訟時(shí)效制度的嚴(yán)苛效果，契合權(quán)利保障的宗旨；而第三章“法人”密集出現(xiàn)“依法”一詞，則有擴(kuò)展法人自由的意義，可謂殊途同歸，因?yàn)榕c法律行為制度不同的是，法人制度受法人法定主義支配，法人法定之“法”越狹窄，越可能限縮法人制度上的自由空間。

　　2．下位法違反上位法中法源限定條文的情形

　　其一，本法第71條規(guī)定：“法人的清算程序和清算組職權(quán)，依照有關(guān)法律的規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用公司法的有關(guān)規(guī)定?！标P(guān)于非公司法人清算的特別法，本條將其明確限定為法律。因此，即使行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件對(duì)非公司法人的清算程序、清算組職權(quán)等設(shè)有特別規(guī)定，[34]在本法施行后亦不再適用，而一律參照適用《公司法》的有關(guān)規(guī)定。其合理性在于，相比于其他現(xiàn)行法，《公司法》對(duì)清算程序和清算組職權(quán)的規(guī)定較為周全完備，且法人清算屬于民事基本制度，不適合由法律以外的其他法源作出規(guī)定。

　　其二，物權(quán)法定所指之法。本法第116條沿用《物權(quán)法》5條，規(guī)定物權(quán)的類型和內(nèi)容只能由法律規(guī)定。此所謂“法律”，就制定法而言僅指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)所制定的法律，不包括行政法規(guī)及其以下層級(jí)的規(guī)范性文件。行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件規(guī)定物權(quán)或具有物權(quán)效力之權(quán)利的，均不屬于物權(quán)，不具有物權(quán)的效力。例如，在以往城鎮(zhèn)住房制度改革過程中發(fā)布的其他規(guī)范性文件所規(guī)定的“部分產(chǎn)權(quán)”不屬于物權(quán)。[35]又如，優(yōu)先購(gòu)買權(quán)具有物權(quán)效力（可對(duì)抗受讓標(biāo)的物的第三人）者，須由法律規(guī)定。行政法規(guī)及其他規(guī)范性文件規(guī)定的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)均不具有物權(quán)效力?，F(xiàn)行法上規(guī)定優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件仍有一定數(shù)量，[36]此類規(guī)定多制定于《物權(quán)法》施行之前，有待清理；在予以廢止之前，因其與《物權(quán)法》及本法規(guī)定抵觸，應(yīng)不再適用，凡其所規(guī)定的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)僅可拘束相對(duì)人，對(duì)第三人不生效力。

　　其三，連帶責(zé)任。連帶責(zé)任對(duì)責(zé)任人而言負(fù)擔(dān)較重，因此僅在法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況下方可發(fā)生連帶責(zé)任。本法原先草案僅稱“依法承擔(dān)連帶責(zé)任的”，未明確規(guī)定何種情形下應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。本法第178條第3款系在本法草案最后審議時(shí)增設(shè)，實(shí)屬《民法通則》87條立場(chǎng)之延續(xù)。法規(guī)、規(guī)章等下位法規(guī)定的連帶責(zé)任，如為上位法之重復(fù)或有上位法依據(jù)者，與上位法并不抵觸。[37]無上位法依據(jù)者，則屬于違反法律規(guī)定創(chuàng)設(shè)的連帶責(zé)任，不應(yīng)適用。[38]司法解釋規(guī)定連帶責(zé)任的，如已超越對(duì)法定連帶責(zé)任進(jìn)行解釋之范疇而具有造法性質(zhì)者，不具有法源正當(dāng)性，與舊法及本款規(guī)定（上位法）均有抵觸，屬于違法解釋；如屬于對(duì)既有的法定連帶責(zé)任的具體解釋，則未逾越司法解釋的權(quán)限。例如，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》11條第2款以及對(duì)于掛靠關(guān)系中連帶責(zé)任的解釋意見[39]在一定程度上可視作對(duì)共同侵權(quán)行為的解釋。但掛靠關(guān)系本身是否一律能夠成為連帶責(zé)任的充分理據(jù)，尚有探討余地。

　　其四，特別訴訟時(shí)效。本法第188條第1款第2句所稱“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，即針對(duì)特別訴訟時(shí)效期間而言。特別訴訟時(shí)效僅可由法律規(guī)定。行政法規(guī)或其他規(guī)范性文件規(guī)定的訴訟時(shí)效[40]因與上位法抵觸，不應(yīng)適用?！睹穹ㄍ▌t》雖也稱“法律另有規(guī)定的除外”，但其既然尚未在狹義法律的意義上使用“法律”一詞，則以行政法規(guī)規(guī)定訴訟時(shí)效，尚不能謂與上位法相抵觸。而《民法總則》問世于明確區(qū)分法源位階的時(shí)代，凡條文中稱“法律”者，均限于狹義上的法律。行政法規(guī)及其以下層級(jí)法源中規(guī)定訴訟時(shí)效者，即與本法相抵觸。

　　對(duì)與上位法抵觸的下位法之改變與撤銷權(quán)限專屬于各級(jí)立法機(jī)關(guān)（《立法法》96條、第97條）。法院雖無上述權(quán)限，但有在具體案件審理中解釋與適用法律的權(quán)限。對(duì)與上位法相抵觸的下位法，法院不應(yīng)當(dāng)適用。《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條可為佐證：“民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！毙姓ㄒ?guī)、地方性法規(guī)等與上位法相抵觸的，不屬于“應(yīng)當(dāng)適用”之列，不得直接引用。而法規(guī)層級(jí)以下的其他規(guī)范性文件（包括規(guī)章以及非司法解釋類的各種司法指導(dǎo)性文件），不僅只能作為裁判說理的依據(jù)而非裁判依據(jù)，而且須“經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效”（《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第6條）。

　　本法并未廢止任何一部舊法，但以新的具體規(guī)定取代舊法中的具體規(guī)定者則所在多有。新規(guī)定的溯及力問題需分別觀察。

　　本法與舊法之間的適用關(guān)系，原則上按照關(guān)于法的溯及力之一般規(guī)定處理?！读⒎ǚā?3條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”據(jù)此，在本法施行之前發(fā)生的民事法律事實(shí)適用舊法規(guī)定。在本法施行之后發(fā)生的民事法律事實(shí)適用本法規(guī)定。對(duì)此，還可參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《合同法司法解釋（一）》）第1條。

　　新法無溯及力原則的例外可稱為“更優(yōu)保護(hù)之特別規(guī)定”，具體包括下列情形。

　　1．新規(guī)定補(bǔ)充舊法漏洞：原則上適用新規(guī)定

　　對(duì)于本法施行之前發(fā)生的法律關(guān)系，舊法未規(guī)定而本法有規(guī)定的，可以適用本法規(guī)定。[41]對(duì)民事案件法官不得以法無明文為由拒絕裁判，此為私法不同于公法之處。對(duì)于舊法未規(guī)定的事項(xiàng)，法官雖可參考法理，但因我國(guó)法律并未規(guī)定法理為正式法源，法官不參考法理而徑行駁回原告的訴訟請(qǐng)求并不屬于適用法律錯(cuò)誤；而適用新法規(guī)定，則可填補(bǔ)舊法漏洞，更好地保護(hù)民事主體的權(quán)益。例如，2016年甲因犯合同詐騙罪被判處罰金，法院另案判決甲對(duì)合同相對(duì)人乙承擔(dān)違約賠償責(zé)任，而甲之財(cái)產(chǎn)不足以支付，應(yīng)適用本法第187條優(yōu)先承擔(dān)民事責(zé)任，以更好地保護(hù)受害人的民事權(quán)益。[42]

　　上述解釋結(jié)論可參照《合同法司法解釋（一）》第1條后半句：“合同法實(shí)施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定?！?/span>

　　但是，對(duì)于新法施行之前發(fā)生的法律事實(shí)，如果新規(guī)定的適用情形涉及不同當(dāng)事人之間的權(quán)益沖突，而適用新規(guī)定的結(jié)果僅僅有利于一方當(dāng)事人而不利于他方當(dāng)事人，則并不當(dāng)然屬于“更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益”之新規(guī)定，而僅僅是“更好地保護(hù)一方公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益”之新規(guī)定。此類規(guī)定是否具有溯及力，尚需斟酌新規(guī)定保護(hù)一方當(dāng)事人之特別立法目的與他方當(dāng)事人依據(jù)舊法所享有之既得權(quán)益而作更細(xì)致的權(quán)衡。例如，對(duì)于公司或農(nóng)民專業(yè)合作社以外的法人，舊法多未規(guī)定清算義務(wù)人及其責(zé)任，則對(duì)于本法施行之前發(fā)生的清算并不當(dāng)然適用本法第70條第2款、第3款前半句關(guān)于清算義務(wù)人及其責(zé)任的規(guī)定，否則可能使時(shí)任執(zhí)行機(jī)構(gòu)或決策機(jī)構(gòu)的成員承擔(dān)不可預(yù)見且不應(yīng)預(yù)見的責(zé)任；但該條第3款后半句關(guān)于申請(qǐng)法院指定人員組成清算組的規(guī)定則不妨適用，因其適用結(jié)果不致對(duì)各方當(dāng)事人發(fā)生不利益。

　　2．新規(guī)定對(duì)民事權(quán)益的保護(hù)優(yōu)于舊規(guī)定：原則上適用新規(guī)定

　　對(duì)于本法施行之前發(fā)生的法律關(guān)系，舊法與本法均有規(guī)定，但本法規(guī)定更有利于民事主體權(quán)益的，適用本法規(guī)定。例如，《物權(quán)法》對(duì)征收、征用僅規(guī)定應(yīng)予補(bǔ)償（42條、第44條），而本法第117條規(guī)定應(yīng)予公平、合理的補(bǔ)償，顯然優(yōu)于舊法，應(yīng)適用于本法施行之前發(fā)生的征收、征用。

　　但是，對(duì)于新法施行之前發(fā)生的法律事實(shí)，如果新規(guī)定的適用情形涉及不同當(dāng)事人之間的權(quán)益沖突，而適用新規(guī)定、不適用舊法的結(jié)果僅僅有利于一方當(dāng)事人而不利于他方當(dāng)事人，則同樣不當(dāng)然屬于“更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益”之新規(guī)定。此類規(guī)定是否具有溯及力，亦需斟酌新規(guī)定保護(hù)一方當(dāng)事人之特別立法目的與他方當(dāng)事人依據(jù)舊法所享有之既得權(quán)益而作更細(xì)致的權(quán)衡。例如，對(duì)于本法施行之前發(fā)生的自愿緊急救助情形下因重大過失致人損害的行為，如適用舊法，被救助人可請(qǐng)求賠償；[43]如適用新法，被救助人無權(quán)請(qǐng)求賠償（本法第184條）。救助人雖出于好心，但因重大過失致人損害的，依據(jù)舊法本應(yīng)負(fù)責(zé)，而本法第184條特意免除重大過失責(zé)任，乃是在立法過程中經(jīng)反復(fù)爭(zhēng)論、考量的結(jié)果，在全國(guó)人民代表大會(huì)審議期間猶有易稿，則如使新規(guī)定溯及既往，將導(dǎo)致受損害方蒙受不可預(yù)見且不應(yīng)預(yù)見之不利益，顯然過苛。

　　3“盡可能維護(hù)法律行為之效力”原理

　　在涉及法律行為的情形，“更優(yōu)保護(hù)之特別規(guī)定”可解釋為“盡可能維護(hù)法律行為之效力（盡可能使法律行為有效）”原理，具體包括下列情形。

　　首先，在本法施行之前成立的法律行為，依照舊法的規(guī)定為無效或者可撤銷，但依照本法的規(guī)定為有效的，適用本法規(guī)定。例如，合同以外的其他法律行為，違反非效力性強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)為無效的，則適用本法第153條第1款應(yīng)為有效。具言之，《公司法》22條第1款規(guī)定：“公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效?！奔磳?duì)于決議行為并不區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和非效力性強(qiáng)制性規(guī)定。故對(duì)于本法施行之前成立的決議行為，在本法施行之后發(fā)生效力爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)適用本法第153條第1款，并非一概因決議內(nèi)容違法而無效。同類例子還有《信托法》11條第1項(xiàng)，即信托目的違反法律、行政法規(guī)的，信托無效。在本法施行之前成立的信托，僅在違反導(dǎo)致信托行為無效的強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)始因違法而無效。又如，限制行為能力人純獲利益的單方法律行為，依照《民法通則》58條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定為無效，[44]依照本法第145條第1款的規(guī)定則為有效。

　　其次，在本法施行之前成立的法律行為，依照舊法的規(guī)定為無效，但依照本法的規(guī)定為可撤銷的，適用本法規(guī)定。例如合同以外的法律行為，因欺詐、脅迫、乘人之危而成立的，依照《民法通則》58條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定為無效，但依照本法的規(guī)定僅為可撤銷。

　　最后，在本法施行之前成立的法律行為，依照舊法的規(guī)定為無效，但依照本法的規(guī)定為效力待定的，適用本法規(guī)定。例如，限制行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的合同以外的其他法律行為，依照《民法通則》58條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定為無效，[45]但依照本法第145條的規(guī)定為效力待定。又如，在本法施行之前已滿八周歲、未滿十周歲者所為法律行為，依舊法為無效（無行為能力人的行為），依本法為效力待定（限制行為能力人的行為），則應(yīng)適用本法。再如，1999年10月1日之前經(jīng)自己代理、雙方代理訂立的經(jīng)濟(jì)合同，依照原《經(jīng)濟(jì)合同法》為無效，[46]但依照本法168條的規(guī)定為效力待定。

　　以上結(jié)論還可參照《合同法司法解釋（一）》第3條的規(guī)定：“人民法院確認(rèn)合同效力時(shí)，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法?！痹摋l解釋雖僅涉及無效和有效的對(duì)立關(guān)系，并未涉及無效和可撤銷的對(duì)立關(guān)系，也未涉及無效和效力待定的對(duì)立關(guān)系，但究其背后之原理，實(shí)為《立法法》93條規(guī)定的但書，即新法關(guān)于合同有效的規(guī)定，可解釋為該但書所稱“為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定”。[47]而將舊法所定無效法律行為改為可撤銷法律行為、效力待定法律行為的新法規(guī)定，相比于將舊法所定無效法律行為改為有效法律行為的新法規(guī)定，同屬減輕公權(quán)力對(duì)私法自治的干預(yù)，屬于更優(yōu)保護(hù)私權(quán)之特別規(guī)定，同樣亦應(yīng)具有溯及力。

　　1．起算點(diǎn)的新規(guī)定：適用新法

　　本法關(guān)于訴訟時(shí)效和除斥期間起算點(diǎn)的新規(guī)定如下：對(duì)普通訴訟時(shí)效起算點(diǎn)增加“知道或者應(yīng)當(dāng)知道義務(wù)人”之要件（第188條第2款第1句）；無行為能力人或限制行為能力人對(duì)其法定代理人的請(qǐng)求權(quán)之訴訟時(shí)效特別起算點(diǎn)（第190條）；未成年人受性侵害損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效特別起算點(diǎn)（第191條）；受脅迫所為法律行為的撤銷權(quán)之除斥期間起算點(diǎn)（第152條第1款第2項(xiàng)）。

　　上列新規(guī)定應(yīng)溯及既往。例如，甲于2016年3月1日遭街頭群氓尋釁毆打受傷，因不知加害人的姓名及住所而無法起訴，直至2017年11月1日加害人被警方抓獲而起訴。又如，2009年7月5日，十歲幼童乙遭受鄰居性侵害，其父母羞于報(bào)案、起訴。2017年，乙在普法活動(dòng)中習(xí)得民法知識(shí)，決意起訴。以上兩例如適用舊法，則訴訟時(shí)效起算且已完成；如適用本法，則訴訟時(shí)效尚未完成。

　　上述新規(guī)定均屬于“為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定”。其適用情形雖也涉及權(quán)利人與義務(wù)人、脅迫行為人的權(quán)益沖突，但所涉義務(wù)人行為、脅迫行為屬于純粹的侵權(quán)行為或加害行為，[48]而不同于前述自愿救助致人損害（本意為善）。相較于新規(guī)定保護(hù)權(quán)利人的特別立法目的，義務(wù)人的時(shí)效利益、脅迫行為人的除斥期間利益不值得保護(hù)。

　　2．期間計(jì)算：以期間是否屆滿為基準(zhǔn)

　　較有疑問的是期間橫跨新法施行日期前后的問題，即訴訟時(shí)效和除斥期間的期間計(jì)算問題。在本法施行之前已經(jīng)完成的訴訟時(shí)效，無論是2年普通訴訟時(shí)效還是一年特別訴訟時(shí)效，均已發(fā)生義務(wù)人的抗辯權(quán)，自不可適用本法規(guī)定的3年普通訴訟時(shí)效，否則將導(dǎo)致額外加長(zhǎng)已經(jīng)完成的訴訟時(shí)效，剝奪義務(wù)人既得的時(shí)效利益。在本法施行之日訴訟時(shí)效尚未完成的，無論是2年普通訴訟時(shí)效還是一年特別訴訟時(shí)效，均適用本法關(guān)于3年普通訴訟時(shí)效及其起算點(diǎn)的新規(guī)定。

　　具言之，當(dāng)事人權(quán)利受到侵害的事實(shí)發(fā)生于本法施行之前，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起至本法施行之日超過2年（普通訴訟時(shí)效）或一年（特別訴訟時(shí)效）的，義務(wù)人可以主張不履行義務(wù)的抗辯；尚未超過2年（普通訴訟時(shí)效）或一年（特別訴訟時(shí)效）的，訴訟時(shí)效期間為3年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。此項(xiàng)解釋結(jié)論還可參照現(xiàn)行司法解釋處理類似時(shí)效問題的模式，例如《合同法司法解釋（一）》第6條、第7條。在處理訴訟時(shí)效規(guī)定的溯及力問題上，其他司法解釋另有不同解釋結(jié)論，因所針對(duì)的情形不同，[49]不可類推適用于本法訴訟時(shí)效規(guī)定的溯及力問題。

　　除斥期間的問題與之類似。本法所帶來的除斥期間新變化體現(xiàn)為第152條規(guī)定的意思表示瑕疵法律行為的撤銷權(quán)除斥期間。[50]對(duì)于除斥期間規(guī)定的溯及力問題司法解釋并無一般規(guī)定。按照以上處理原則，筆者對(duì)此提出下列法律適用建議。首先，基于重大誤解成立的法律行為，當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起至本法施行之日超過一年的，依照舊法規(guī)定，其撤銷權(quán)已消滅；尚未超過一年的，自本法施行之日起超過3個(gè)月（截至2017年12月31日滿3個(gè)月）的，其撤銷權(quán)消滅。其次，受脅迫而成立的法律行為（受脅迫婚姻除外，其起算點(diǎn)與本法規(guī)定相同），脅迫行為終止之日起至本法施行之日超過一年的，依照新法規(guī)定，其撤銷權(quán)已消滅；尚未超過一年的，自脅迫行為終止之日起超過一年時(shí)，其撤銷權(quán)消滅。再次，受欺詐而成立的法律行為以及乘人之危、顯失公平的法律行為，當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起至本法施行之日超過一年的，依照舊法規(guī)定，其撤銷權(quán)已消滅；尚未超過一年的，在本法施行之后，當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起超過一年的，其撤銷權(quán)消滅。最后，基于重大誤解、欺詐、脅迫成立的法律行為，以及乘人之危、顯失公平的法律行為，當(dāng)事人在本法施行之后知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由，但在本法施行之后、在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之前，其法律行為成立[51]已滿5年的，適用本法第152條第2款，其撤銷權(quán)消滅。與此不同，該法律行為自成立之日起至本法施行之前已滿5年，當(dāng)事人未行使撤銷權(quán)的，因舊法并未規(guī)定5年客觀除斥期間，其撤銷權(quán)不消滅，即使當(dāng)事人在法律行為成立后的第六年、第七年始悉或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由，在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由后一年（本法施行后在重大誤解情形下為3個(gè)月）內(nèi)，仍可行使撤銷權(quán)。

　　法的生命在于實(shí)施，法的實(shí)施是一個(gè)系統(tǒng)工程?！睹穹倓t》是三十余年來民事立法和司法經(jīng)驗(yàn)的審慎總結(jié)，在擴(kuò)展私法自治、強(qiáng)化私權(quán)保障、減少公權(quán)干預(yù)等方面有諸多創(chuàng)制與改進(jìn)。唯有以《民法總則》的文義、體系、立法目的為指針，妥善把握基本法之間、基本法與特別法之間、上位法與下位法之間、新法與舊法之間的適用關(guān)系，方可充分發(fā)揮《民法總則》對(duì)現(xiàn)行法的引領(lǐng)作用，使《民法總則》成為我國(guó)民事法治的新起點(diǎn)，而不致新法為舊法羅網(wǎng)所困，徒令其良法美意落空。