潛規(guī)則5：調(diào)取證據(jù)不能亂申請，申請了也不能不理
《行政訴訟法》第四十一條規(guī)定：與本案有關(guān)的下列證據(jù)，原告或者第三人不能自行收集的，可以申請人民法院調(diào)取——1、由國家機關(guān)保存而須人民法院調(diào)取的證據(jù)；2、涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的證據(jù)；3、確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)。
該條規(guī)定了當(dāng)事人（確切地說是原告方及原告型第三人）的申請調(diào)取證據(jù)的權(quán)利。
該項訴訟權(quán)利應(yīng)如何框入行政訴訟證據(jù)制度？答曰：應(yīng)納入“舉證責(zé)任分配”項下。因此從舉證責(zé)任、舉證負擔(dān)的角度分析原告型訴訟權(quán)利之證據(jù)申請制度，比較妥當(dāng)。
從而進一步得出，該項權(quán)利的提出類似于“提出新的證據(jù)”（舉證）的權(quán)利，言外之意，亦必須遵守舉證期限及必要的形式要求，不能搞“證據(jù)突襲”，否則一樣會面臨證據(jù)失權(quán)的風(fēng)險。
實踐中，當(dāng)事人非忌憚這些潛在的證據(jù)原理而出于自身勝訴意愿使用該項權(quán)利，甚至反復(fù)使用，人民法院依法不予調(diào)取或駁回有關(guān)申請或置之不理，難免在這些程序中引起當(dāng)事人對司法公正的質(zhì)疑和不滿。結(jié)合辦案過往和現(xiàn)在轉(zhuǎn)場的經(jīng)驗，我們應(yīng)當(dāng)明確的是，在批判之前首先審視自身的申請是否符合條件，其次分析申請有無必要。
先看硬性條件：
第一，請與本案有關(guān)。
知易行難，“申請調(diào)取某某執(zhí)法人員被紀(jì)律處分的有關(guān)內(nèi)部文件”、“申請調(diào)取某某會議紀(jì)要”，這些申請是否可被法庭所接納？
答曰：一般不會，法庭審查調(diào)取證據(jù)申請實質(zhì)上已經(jīng)在審查所調(diào)取證據(jù)的關(guān)聯(lián)性問題了。進一步可以理解為：一旦法院于同意申請調(diào)取，則基本可以等同于法庭初步認可了該證據(jù)與本案待證事實的關(guān)聯(lián)性。如果不同意申請，則多數(shù)意味著該項申請與本案并無關(guān)聯(lián)。少量情形是即使有關(guān)聯(lián)，但因為證據(jù)來源問題已經(jīng)解決、非主要案件事實、司法成本的考量等等，將其歸類為“無調(diào)取之必要、無意義”而不予調(diào)取。
第二，范圍有限。
并非一切與本案有關(guān)聯(lián)的證據(jù)皆值得調(diào)取。動用司法權(quán)協(xié)助任何一方當(dāng)事人取得證據(jù)法學(xué)上的實體勝訴利益證據(jù)均有“有失中立”之嫌，且司法權(quán)的運行依賴財政供給，從成本收益的角度，亦非所有關(guān)聯(lián)證據(jù)均“值得”司法權(quán)積極介入調(diào)查。
《行政訴訟法》第四十一條所列舉的三項情形為申請法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的范圍。如果惡意申請法院調(diào)取非上述三類情形中的任何之一種，有違司法誠信，當(dāng)然不能濫用申請權(quán)，嚴(yán)重者可能會引起法院反感，更嚴(yán)重地會引起法院重新審視申請之目的——是否系妨礙司法之惡意。故請各當(dāng)事人及其代理人認真對待任何訴訟權(quán)利，包括申請法院調(diào)取證據(jù)的權(quán)利。
第三，形式及期限均“限定”。
當(dāng)事人申請法院調(diào)取證據(jù)，一般是一審開庭前或者法院指定的證據(jù)交換之日前，有正當(dāng)理由的（一般一審?fù)徶卸紩试S），一審?fù)徶校ǘ復(fù)徶校┒伎梢蕴岢觥?/span>
筆者之前從事審判工作辦理再審申請行政案件時，觀察有的申請人在申請再審階段也提出調(diào)取證據(jù)的要求，這就于法無據(jù)了，可能認真的承辦人會看一眼寫的啥，有的則可能直接無視，因為沒有法律依據(jù)。
關(guān)于口頭申請還是書面申請的問題，新司法解釋沒有交代的依然應(yīng)當(dāng)適用《證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十四條的要求：當(dāng)事人申請人民法院調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提交調(diào)取證據(jù)申請書。
這說明，必須書面提出申請，不允許口頭提出（再次說明行政訴訟程序參與是技術(shù)活兒）。
調(diào)取證據(jù)申請書應(yīng)當(dāng)寫明下列內(nèi)容：（一）證據(jù)持有人的姓名或者名稱、住址等基本情況；（二）擬調(diào)取證據(jù)的內(nèi)容；（三）申請調(diào)取證據(jù)的原因及其要證明的案件事實。很遺憾，2015年《行政訴訟文書樣式》沒有收錄此類文書的書寫樣式，印象中《證據(jù)若干問題的規(guī)定》配套理解與適用附錄中應(yīng)有文書供參考，讀者感興趣可一探究竟。
第四，主體限定。
無論是行政訴訟法還是最新司法解釋都只給予了原告及原告型第三人相應(yīng)的提出申請法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的權(quán)利，主要是填平行政訴訟原告方的弱勢地位。
被告在行政程序中如本機關(guān)確實不掌握相關(guān)證據(jù)需要其他行政機關(guān)予以配合的，行政機關(guān)與行政機關(guān)的協(xié)助自然不在話下，比如辦理騙取出口退稅的稅務(wù)稽查案件時，稅務(wù)機關(guān)向海關(guān)請求協(xié)助、或者接受虛開的本地稅務(wù)機關(guān)向異地稅務(wù)機關(guān)了解開票方違法行為，都已經(jīng)熟練掌握“協(xié)查”技術(shù)，無須、也不可能涉訴后再請求法院向其他行政機關(guān)調(diào)取證據(jù)。
所以筆者是反對行政訴訟過程中，被告還請求法院調(diào)查證據(jù)的，就算原告方在行政訴訟中提出了在行政程序中未出現(xiàn)的理由或者證據(jù)，所有前情提都要結(jié)束。
法庭審理不是促進新的事實產(chǎn)生，而是通過審理“拼”出既已發(fā)生的事實，即使被告可以對此補充證據(jù)，亦已是自身掌握的事實而不得借“法院之手”代入新的行政機關(guān)意思表示。這一點和《司法解釋理解與適用》第218頁的觀點有所不同，請讀者自行甄別。
分析完硬性條件之后，再來分析法院收到當(dāng)事人的書面調(diào)取證據(jù)申請書之后將會如何處理？
（如果想了解法官裁量過程的請仔細閱讀接下來的文字，筆者過往經(jīng)歷的心血總結(jié)，不容錯過）
法院的操作指南來自于《證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二十五條、第二十六條。對當(dāng)事人的申請，法院需要作出有關(guān)“司法決定”，即準(zhǔn)予或者不予準(zhǔn)許的決定。
一個小細節(jié)，對于哪些訴訟程序性事項使用“裁定”、哪些使用“決定”有的法律有明確規(guī)定，有的暗含其中。比如這種申請，司法解釋包含“決定”字樣，那么相應(yīng)地，對應(yīng)的法律文書應(yīng)當(dāng)是“決定書”而不是“裁定書”。對于“決定書”對應(yīng)的當(dāng)事人程序救濟通道是“復(fù)議一次”（注意，這是司法復(fù)議，基礎(chǔ)問題別搞錯，例如當(dāng)事人申請回避的事項所對應(yīng)的法律文書也是“決定”，同樣可以復(fù)議一次，復(fù)議期限是三日內(nèi)）。
決定準(zhǔn)許的條件，上文已經(jīng)分析了四點；符合的準(zhǔn)許，不符合的作出不予準(zhǔn)許的決定，不予準(zhǔn)許的決定書里應(yīng)當(dāng)載明不予調(diào)取的理由（同樣的，《行政訴訟文書樣式》一書中也未收錄這兩種決定書的樣式，同樣需要參考《證據(jù)若干問題的規(guī)定》理解與適用一書的附錄部分，建議最高院可以在相關(guān)司法解釋修改后，對文書樣式進行修訂）。
寫道這里，或許有部分法院的個案中可能沒有這么“規(guī)范”，此處只分析應(yīng)然，不分析實然，實然內(nèi)容可評論中補充。
此外，按照當(dāng)事人的申請，調(diào)取不到證據(jù)怎么辦？答曰：應(yīng)當(dāng)向申請人告知并說明原因，這樣的訴訟程序中的“有來有往”都體現(xiàn)了司法誠信的精神實質(zhì)，對當(dāng)事人如此，對法院亦如此。
讀者們可能還想了解具體調(diào)查方法，接下來的內(nèi)容是行政法官辦案所關(guān)心的：
當(dāng)事人調(diào)不到的東西，法院如何調(diào)??？法院調(diào)取的優(yōu)勢是什么？
法院的優(yōu)勢是精準(zhǔn)調(diào)取。邏輯上，既然決定了調(diào)取，那么待調(diào)取的內(nèi)容必然和本案的定案事實有充分關(guān)聯(lián)，承辦人不可能不清楚自己想要的到底是什么。
同時，法院有調(diào)取相關(guān)證據(jù)的效率和權(quán)威優(yōu)勢，最起碼的優(yōu)勢是因為查案需要而對商業(yè)秘密、個人隱私、國家機密有豁免權(quán)，這些“秘密”轉(zhuǎn)化為“司法秘密”從而過濾了涉密審查，這個相比較原告甚至是被告是有絕對優(yōu)勢的。
通常情況下，任何單位或者個人都有配合法院進行調(diào)查的協(xié)助義務(wù)，但現(xiàn)實就是現(xiàn)實，法官查案，尤其是待取證的又是敏感信息或者是可能導(dǎo)致被告敗訴的信息，遇到干擾和阻力也是在所難免。
持申請書、決定書、介紹信到有關(guān)單位取證，是為直接取證。另外，也可以委托當(dāng)?shù)胤ㄔ哼M行調(diào)取，這個時間必然慢一些，調(diào)取證據(jù)的期間也構(gòu)成訴訟期限的耽誤。
律師是否可以在行政訴訟中向法院申請調(diào)查令？
雖然民事訴訟中此種方式正在被廣泛運用和推廣，但從未在行政訴訟中聽聞此類方式，可能在被列入最高院司法解釋修改計劃中的行政訴訟新證據(jù)規(guī)定中屆時會有所體現(xiàn)。
地方嘗試的過程中，青島市中級人民法院曾印發(fā)《關(guān)于在審判執(zhí)行案件中施行律師調(diào)查令的若干規(guī)定（試行）》的通知，在青島全市兩級法院全面施行律師調(diào)查令制度。
其中就包括了在行政訴訟中，應(yīng)當(dāng)在案件受理后，（律師調(diào)查令應(yīng)在）一審舉證期限屆滿前提出申請。
還特別規(guī)定：“在行政訴訟中，對行政機關(guān)的代理律師申請向行政相對人、第三人和證人調(diào)查收集證據(jù),及行政機關(guān)的代理律師為證明行政行為的合法性而申請調(diào)取行政機關(guān)作出行政行為時未收集的證據(jù)的，不予簽發(fā)調(diào)查令”。如果有青島法官或者律師朋友們嘗試了這項制度，也歡迎文后留言交流。這是個很有意思的嘗試。
如果律師可以在行政訴訟中申請調(diào)查令，法官是否更輕松？還是更疲憊？還是會有其他效果？律師在行政訴訟中比照民事訴訟用調(diào)查令是否有行為的邊界？非常值得頂層設(shè)計關(guān)注的一個尚未鋪開的問題。
青島中院在制定這個全面律師調(diào)查令制度時是深思熟慮的，起碼顧慮到行政訴訟的一些特殊品質(zhì)，以示與民事訴訟的區(qū)別，但所引用的法律依據(jù)系《行政訴訟法》第五十九條、第一百零一條，顯然沒有考慮到現(xiàn)行仍然有效的《證據(jù)若干問題的規(guī)定》并未留足這項創(chuàng)新的空間。（未完待續(xù)）
p.s.你們要的證據(jù)書目推薦及文中所列參考文書樣式在哪里？請看這個封面，這本書已經(jīng)絕版，筆者本人也不掌握，但確實資深法官的案頭必備。請讀者自行解決獲取途徑的問題。
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