在《合同法》中，除總則部分規(guī)定了繼續(xù)履行（實(shí)際履行）、損害賠償、減價(jià)和解除的違約救濟(jì)方式外，分則部分及司法解釋還規(guī)定了承租人和買受人的自行修理權(quán)這一特殊的違約救濟(jì)方式（替代履行之一）。《民法典》合同編承繼《合同法》的規(guī)定，也同樣規(guī)定了上述的違約救濟(jì)措施。但與《合同法》相比，《民法典》通過(guò)第581條新增了“替代履行”這一特殊的違約救濟(jì)措施，即“當(dāng)事人一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，根據(jù)債務(wù)的性質(zhì)不得強(qiáng)制履行的，對(duì)方可以請(qǐng)求其負(fù)擔(dān)由第三人替代履行的費(fèi)用”。由于該條位于合同編總則部分“違約責(zé)任”一章，故替代履行也隨之成為了一般性的違約救濟(jì)措施。
《民法典》第581條與《民事訴訟法》第259條在字面上非常相似，這引起了替代履行是程序性權(quán)利還是實(shí)體性權(quán)利的爭(zhēng)論。該問(wèn)題的答案會(huì)影響到《民法典》第581條的適用及其與其他規(guī)定之間的協(xié)調(diào)。本文將從《民法典》的起草過(guò)程、體系解釋和債權(quán)人利益保護(hù)等角度探討替代履行是否為實(shí)體性權(quán)利。此外，對(duì)于替代履行的內(nèi)涵、制度定位、與其他違約救濟(jì)措施的區(qū)分等也有待厘清：
第一，在術(shù)語(yǔ)使用上，對(duì)于替代履行的內(nèi)涵界定不清。一方面，基于《民法典》第581條的規(guī)定，可以將替代履行理解為一項(xiàng)實(shí)體法上的權(quán)利；另一方面，即使沒有這一規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)生活中，也存在替代履行的現(xiàn)象或行為，如在《合同法》施行時(shí)期，因承攬人不愿修理，定作人可以替代承攬人進(jìn)行修理。但因《合同法》并未賦予“定作人替代履行”這一行為特定的法律效果，該語(yǔ)境下的替代履行僅是指單純的行為或現(xiàn)象。同樣，若不滿足《民法典》第581條中“債務(wù)的性質(zhì)不得強(qiáng)制履行”這一前提，而債權(quán)人進(jìn)行了替代履行，則該語(yǔ)境下的替代履行也并非指實(shí)體法上的權(quán)利。例如，出賣人拒絕交付標(biāo)的物，買受人從第三人處替代債務(wù)人購(gòu)買了標(biāo)的物（替代買進(jìn)）。此時(shí)，交付標(biāo)的物的債務(wù)并非“不得強(qiáng)制履行的債務(wù)”，因此，無(wú)法適用《民法典》第581條，而買受人的替代買進(jìn)也只是單純的行為。概而言之，在概念內(nèi)涵上，替代履行具有雙重含義：既可指替代履行的行為或現(xiàn)象，也可指替代履行的權(quán)利。替代履行作為單純的行為或現(xiàn)象時(shí)，僅指?jìng)鶛?quán)人自己或者通過(guò)第三人完成了本應(yīng)由債務(wù)人提供的給付，并不與特定的法律效果相結(jié)合。只有在法律賦予了部分替代履行的行為（或現(xiàn)象）特定的法律效果時(shí)，才會(huì)涉及替代履行的權(quán)利，如《民法典》第581條、第713條和《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋[2020]17號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《買賣合同司法解釋》）第16條。在不引起誤解的前提下，本文中的替代履行根據(jù)上下文可指權(quán)利或行為。
第二，在某種程度上，替代履行的權(quán)利同時(shí)兼具實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)的特性，但是又無(wú)法與之完全等同。從債權(quán)人的角度來(lái)說(shuō)，通過(guò)替代履行，債權(quán)人不借助債務(wù)人就可獲得實(shí)際履行，從而達(dá)成合同訂立時(shí)所追求的目的，因此，替代履行的權(quán)利可以看作是實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)的替代。從債務(wù)人的角度來(lái)說(shuō)，債權(quán)人替代履行時(shí)，債務(wù)人只需支付因此產(chǎn)生的費(fèi)用，而該費(fèi)用承擔(dān)更類似于損害賠償責(zé)任，故有學(xué)者將替代履行的費(fèi)用承擔(dān)認(rèn)定為損害賠償。
第三，依據(jù)《民法典》第581條、第713條和《買賣合同司法解釋》第16條，替代履行是債權(quán)人的一項(xiàng)違約救濟(jì)權(quán)利，債權(quán)人可自由決定是否行使該項(xiàng)權(quán)利。但是，在情況緊急時(shí)，債權(quán)人也有及時(shí)替代履行的減損義務(wù)。那么，應(yīng)如何協(xié)調(diào)替代履行的權(quán)利和減損義務(wù)之間的沖突？
第四，如上所述，從債務(wù)人角度來(lái)看，替代履行的費(fèi)用承擔(dān)類似于損害賠償，尤其是損害賠償中的回復(fù)原狀的費(fèi)用賠償。債務(wù)人違約時(shí)，若債權(quán)人自己或者請(qǐng)第三人回復(fù)原狀，也是替代債務(wù)人完成了本應(yīng)由債務(wù)人提供的給付，并且由債務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用（回復(fù)原狀的費(fèi)用）。那么，替代履行的權(quán)利相較于回復(fù)原狀的費(fèi)用賠償，有何本質(zhì)不同？
上述疑問(wèn)均與替代履行的體系定位有關(guān)，本文將從替代履行的制度定性、權(quán)利行使、替代履行中的減損義務(wù)及其與回復(fù)原狀之區(qū)分等四個(gè)方面展開論述，從而為替代履行制度的適用提供理論支持。
此外，《民法典》第713條和《買賣合同司法解釋》第16條分別規(guī)定了承租人和買受人的自行修理權(quán)。所謂自行修理，是指?jìng)鶛?quán)人或第三人替代債務(wù)人完成了修理義務(wù)。除了修理義務(wù)，債務(wù)人還負(fù)有原給付義務(wù)、更換義務(wù)、重作義務(wù)等，因此，自行修理為替代履行的情形之一。相較于《民法典》第581條，《民法典》第713條和《買賣合同司法解釋》第16條為特別規(guī)定，前者適用于不得強(qiáng)制履行的債務(wù)，后兩者適用于標(biāo)的物有瑕疵的情形。對(duì)于替代履行制度的研究，有兩種路徑：一種是以條文為中心，針對(duì)《民法典》第581條、第713條和《買賣合同司法解釋》第16條分別展開論述；另一種是對(duì)整個(gè)《民法典》中的替代履行制度作一體討論。上述三個(gè)條文規(guī)定的替代履行僅在適用范圍上存在區(qū)別，在功能定位、構(gòu)成要件和法律效果上均無(wú)本質(zhì)區(qū)別，因此，本文將對(duì)民法典視域下的替代履行制度作一體分析，以《民法典》第581條規(guī)定的一般性的替代履行為主線展開解釋論的分析，必要時(shí)則對(duì)《民法典》第713條和《買賣合同司法解釋》第16條的特殊問(wèn)題進(jìn)行補(bǔ)充論述。
學(xué)理中，對(duì)租賃合同和買賣合同中替代履行的定性并無(wú)爭(zhēng)議。但對(duì)《民法典》第581條的性質(zhì)仍有爭(zhēng)議，主要分歧在于，其是程序性規(guī)范還是實(shí)體性規(guī)范。前者認(rèn)為，《民法典》第581條是程序性規(guī)范，其規(guī)范內(nèi)容為替代執(zhí)行（強(qiáng)制執(zhí)行措施之一），類似于《民事訴訟法》第259條的規(guī)定。因替代執(zhí)行屬于強(qiáng)制措施，其實(shí)施應(yīng)以法院的生效判決為前提。該觀點(diǎn)的主要理由在于，《民法典》第581條與原《日本民法典》第414條第2款相同，而后者的規(guī)范內(nèi)容為替代執(zhí)行。原《日本民法典》第414條第2款規(guī)定：“債務(wù)性質(zhì)不允許強(qiáng)制履行之情形，其債務(wù)以作為為標(biāo)的時(shí)，債權(quán)人得向法院請(qǐng)求，以債務(wù)人之費(fèi)用，使第三人履行之。但以法律行為為標(biāo)的之債務(wù)，得以裁判代替?zhèn)鶆?wù)人之意思表示。”同時(shí)，《日本民事執(zhí)行法》第171條也規(guī)定了替代執(zhí)行。2017年的日本債法改革刪除了原《日本民法典》第414條第2款和第3款，這也從側(cè)面證明其與《日本民事執(zhí)行法》第171條的功能重復(fù)。后者認(rèn)為，《民法典》第581條屬于實(shí)體性規(guī)范，其規(guī)定了替代履行這一違約救濟(jì)措施。作為違約救濟(jì)措施的替代履行，是指?jìng)鶛?quán)人自行承擔(dān)了本應(yīng)由債務(wù)人負(fù)擔(dān)的履行義務(wù)，并可向債務(wù)人主張由此產(chǎn)生的費(fèi)用。替代履行不以生效的法院判決為前提，這與作為強(qiáng)制執(zhí)行措施的替代執(zhí)行有明顯不同。
本文認(rèn)為，《民法典》第581條應(yīng)認(rèn)定為實(shí)體性規(guī)范，主要理由在于：
第一，就程序性規(guī)范說(shuō)而言，僅因文字表述上的相同或相似，就得出我國(guó)《民法典》第581條等同于原《日本民法典》第414條第2款的結(jié)論，值得商榷。一方面，該結(jié)論并無(wú)立法材料支持。恰恰相反，從《民法典》的編纂過(guò)程看，第581條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)是實(shí)體法上的違約救濟(jì)權(quán)利。《民法典合同編（草案）》（征求意見稿）第123條規(guī)定：“債務(wù)人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，依債務(wù)的性質(zhì)不得強(qiáng)制債務(wù)人履行的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院判決債務(wù)人負(fù)擔(dān)費(fèi)用，由第三人替代履行。”在此基礎(chǔ)上，《民法典合同編（草案）》（一審稿）第371條以“本條旨在確立民事實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人（債權(quán)人）的權(quán)利不應(yīng)由人民法院判決確定，而應(yīng)直接由法律賦予”為由，刪除了“請(qǐng)求人民法院判決”這一要件。《民法典》第581條承繼《民法典合同編（草案）》（一審稿）第371條的規(guī)定，亦不需要“請(qǐng)求人民法院判決”。“請(qǐng)求人民法院判決”這一要件刪除后，債權(quán)人在訴前即可替代履行，且可向債務(wù)人主張?zhí)娲男械馁M(fèi)用。立法過(guò)程中的這一轉(zhuǎn)變，恰恰說(shuō)明了立法機(jī)關(guān)欲將第581條的替代履行定性為違約救濟(jì)權(quán)利。詳言之，《民法典》第581條的適用不以法院的生效判決為前提，債權(quán)人不必經(jīng)過(guò)訴訟程序就可進(jìn)行替代履行。與此不同，依照原《日本民典法》第414條第2款，債權(quán)人若要進(jìn)行替代執(zhí)行，則須先“向法院請(qǐng)求”。從這兩個(gè)條文的適用前提上的差異可知，《民法典》第581條并非程序性規(guī)范。
第二，就體系解釋而言，倘若認(rèn)為《民法典》第581條的規(guī)范內(nèi)容為替代執(zhí)行，則在適用范圍上會(huì)與《民事訴訟法》第259條產(chǎn)生沖突。《民法典》第581條僅適用于不得強(qiáng)制履行的債務(wù)，而《民事訴訟法》第259條規(guī)定的替代執(zhí)行則不同。替代執(zhí)行可適用于所有的可替代的行為義務(wù)，并不以債務(wù)不得強(qiáng)制履行為前提，如替代執(zhí)行可適用于交付某一物品的義務(wù)，但該義務(wù)并非“不得強(qiáng)制履行”。同時(shí)，物權(quán)法和侵權(quán)法中的替代執(zhí)行也應(yīng)適用《民事訴訟法》第259條，從而并不受義務(wù)“不得強(qiáng)制履行”的限制。如果《民法典》第581條規(guī)定的是替代執(zhí)行，且合同義務(wù)的替代執(zhí)行應(yīng)優(yōu)先適用《民法典》第581條，則難以解釋為什么在合同法領(lǐng)域要限縮適用替代執(zhí)行？事實(shí)上，與物權(quán)法和侵權(quán)法領(lǐng)域中的替代執(zhí)行相比，合同義務(wù)的替代執(zhí)行并無(wú)特殊性。
第三，就債權(quán)人利益保護(hù)而言，《民法典》第581條規(guī)定的替代履行作為違約救濟(jì)手段有其特殊的功能。如上所述，依《民法典》第580條，若債務(wù)標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行，則無(wú)論債務(wù)人是行使對(duì)實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)的抗辯權(quán)（第1款），還是向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)終止合同（第2款），債權(quán)人都無(wú)法從債務(wù)人處獲得實(shí)際履行。此時(shí)，如果實(shí)際履行對(duì)于債權(quán)人有重要意義，如債權(quán)人對(duì)于實(shí)際履行具有使用利益和轉(zhuǎn)賣利益，則《民法典》第581條規(guī)定的替代履行就具有不可替代的功能。此外，通過(guò)替代履行的方式獲得實(shí)際履行，可避免損害的計(jì)算，畢竟損害常常難以計(jì)算。當(dāng)然，債權(quán)人亦可借由《民事訴訟法》第259條的替代執(zhí)行達(dá)到上述目的，但耗時(shí)費(fèi)力，于經(jīng)濟(jì)利益而言并非最佳選擇。與之相比，《民法典》第581條規(guī)定的替代履行之實(shí)施并不以特定的司法程序?yàn)榍疤?，相比于通過(guò)替代執(zhí)行的強(qiáng)制執(zhí)行措施來(lái)實(shí)現(xiàn)債權(quán)，債權(quán)人通過(guò)實(shí)體法層面的替代履行可快速便捷地獲得實(shí)際履行。
綜上，宜將《民法典》第581條規(guī)定的替代履行認(rèn)定為一項(xiàng)實(shí)體法上的違約救濟(jì)權(quán)利，而非一種程序法上的強(qiáng)制執(zhí)行措施。
替代履行作為實(shí)體法上的違約救濟(jì)權(quán)利，毫無(wú)疑問(wèn)，應(yīng)以債務(wù)人違反合同義務(wù)為前提。《民法典》第581條也規(guī)定了“當(dāng)事人一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定”這一前提，如履行遲延、瑕疵履行等。與之稍有區(qū)別的是，依《民法典》第713條和《買賣合同司法解釋》第16條的規(guī)定，買賣合同和租賃合同中的替代履行的權(quán)利僅在標(biāo)的物有瑕疵時(shí)才得以適用。關(guān)于替代履行的權(quán)利行使，須明確如下要件：
（一）不得強(qiáng)制履行的義務(wù)之違反
如上文所述，《民法典》第713條和《買賣合同司法解釋》第16條的適用前提明確，均須在標(biāo)的物有瑕疵且債務(wù)人未及時(shí)去除的情形下才得以適用。與之不同，依《民法典》第581條，一般性的替代履行僅適用于不得強(qiáng)制履行的債務(wù)，但對(duì)于不得強(qiáng)制履行的債務(wù)的明確內(nèi)涵，仍須進(jìn)一步探討。
學(xué)理上，一般將不得強(qiáng)制履行理解為“人身上的不能”。在此基礎(chǔ)上，可進(jìn)一步對(duì)不得強(qiáng)制履行（或稱“人身上的不能”）做類型化分析，從而界定不得強(qiáng)制履行的債務(wù)的范圍。一般認(rèn)為，不得強(qiáng)制履行的債務(wù)主要有以下兩種：（1）具有高度人身性的行為義務(wù)。無(wú)庸諱言，強(qiáng)制債務(wù)人實(shí)際履行定會(huì)有損債務(wù)人的人身自由或人格尊嚴(yán)，只是程度不同而已。因此，僅在行為義務(wù)具有高度人身性時(shí)才不得強(qiáng)制履行，如參與醫(yī)療試驗(yàn)的義務(wù)。在委托合同、合伙合同、演出合同與出版合同中，債務(wù)人都負(fù)有人身性義務(wù)，但并不能一概認(rèn)為上述人身性義務(wù)均不適于強(qiáng)制履行。針對(duì)一般的行為義務(wù)，即使具有一定的人身性，仍可以通過(guò)間接強(qiáng)制的方式強(qiáng)制債務(wù)人本人履行，如可通過(guò)罰款、處以遲延履行金等方式強(qiáng)制藝人按合同約定出席頒獎(jiǎng)晚會(huì)。但是，如果按合同約定，藝人應(yīng)參與話劇表演，則不得強(qiáng)制履行，因?yàn)樵拕”硌莸男Ч粌H與藝人的演技有關(guān)，還有賴于藝人的情感投入。例外情形是，若負(fù)有行為義務(wù)的債務(wù)人為非自然人且合同的履行效果并不取決于當(dāng)事人之間的信賴與合作，則可強(qiáng)制債務(wù)人實(shí)際履行。因?yàn)閺?qiáng)制非自然人履行，不會(huì)損及其人格。（2）行為義務(wù)雖不具有高度人身性，但如果該行為義務(wù)的履行效果有賴于雙方的信賴及合作，則不得強(qiáng)制履行，這在承攬合同、委托合同或繼續(xù)性合同中尤為常見。如果合同當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系已不復(fù)存在，仍通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行措施迫使債務(wù)人履行義務(wù)，則履行的效果難以預(yù)期，執(zhí)行監(jiān)督亦有困難。在此類對(duì)當(dāng)事人之間的信賴及合作有較高要求的合同中，相比于強(qiáng)制債務(wù)人實(shí)際履行，對(duì)債權(quán)人而言，解除或終止合同更為有利。《民法典》的部分條文規(guī)定亦體現(xiàn)了這一立場(chǎng)，如《民法典》第563條第2款規(guī)定的不定期繼續(xù)性合同中雙方當(dāng)事人的隨時(shí)終止權(quán)，第778條規(guī)定的承攬人在定作人違反協(xié)助義務(wù)時(shí)的合同解除權(quán)，第787條規(guī)定的定作人任意解除權(quán)，第933條規(guī)定的委托合同雙方的任意解除權(quán)等。在雙方當(dāng)事人因違約而漸失信任的情形下，上述條文可使雙方擺脫實(shí)際履行義務(wù)。若強(qiáng)制債務(wù)人實(shí)際履行，則有違上述條文追求的目的。
（二）寬限期屆滿債務(wù)人仍未履行
《民法典》第713條規(guī)定，承租人可“請(qǐng)求出租人在合理期限內(nèi)維修”，期限經(jīng)過(guò)，出租人仍未維修的，承租人可自行維修；《買賣合同司法解釋》第16條規(guī)定，“出賣人未按要求予以修理”時(shí)，或有緊急情況時(shí)，買受人可自行修理。“請(qǐng)求出租人在合理期限內(nèi)維修”和“出賣人未按要求予以修理”均意味著，債權(quán)人在自行修理前為債務(wù)人的實(shí)際履行設(shè)定了寬限期。因此，僅在寬限期屆滿，債務(wù)人仍未履行時(shí)，債權(quán)人方可行使自行修理的權(quán)利。
1.債權(quán)人行使替代履行權(quán)利前，應(yīng)當(dāng)設(shè)定寬限期。與《民法典》第713條和《買賣合同司法解釋》第16條不同，第581條并未明確要求債權(quán)人設(shè)定寬限期。本文認(rèn)為，為防止債權(quán)人權(quán)利濫用并保護(hù)債務(wù)人利益，在行使《民法典》第581條規(guī)定的替代履行的權(quán)利前，也應(yīng)為債務(wù)人設(shè)定寬限期。
第一，替代履行是一種違約救濟(jì)措施，因此，替代履行的費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)。相比于債務(wù)人本人的實(shí)際履行，在債權(quán)人不具備合同履行所需的專業(yè)知識(shí)和必備技能時(shí)，替代履行往往會(huì)引發(fā)更高的費(fèi)用和更大的風(fēng)險(xiǎn)，如尋找適格的第三方產(chǎn)生的咨詢費(fèi)、中介費(fèi)以及交通費(fèi)等；債權(quán)人也有可能沒有能力找到適格的第三方，從而導(dǎo)致替代履行失敗。但即使替代履行失敗，由此產(chǎn)生的費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人承擔(dān)。概而言之，相比于替代履行，對(duì)于債務(wù)人來(lái)說(shuō)，由其本人履行可能成本會(huì)更低且風(fēng)險(xiǎn)更小。有鑒于此，債權(quán)人在替代履行前應(yīng)當(dāng)為債務(wù)人的實(shí)際履行設(shè)定寬限期從而保障債務(wù)人的補(bǔ)救權(quán)。
第二，本質(zhì)上，替代履行所替代的內(nèi)容是債務(wù)人的實(shí)際履行，因此，《民法典》第580條第1款規(guī)定的抗辯事由也可以針對(duì)替代履行的權(quán)利行使，尤其是履行費(fèi)用過(guò)高的抗辯事由。若替代履行的費(fèi)用過(guò)高，債務(wù)人可依據(jù)第580條第1款提出“替代履行的費(fèi)用過(guò)高”的抗辯事由，從而阻卻債權(quán)人進(jìn)行替代履行的權(quán)利。假若債權(quán)人尚未為債務(wù)人的實(shí)際履行設(shè)定寬限期就徑自進(jìn)行替代履行，那么債務(wù)人就失去了提出履行費(fèi)用過(guò)高的抗辯事由的機(jī)會(huì)，這對(duì)于債務(wù)人并不公平。
第三，從體系解釋的角度看，在是否應(yīng)為債務(wù)人的實(shí)際履行設(shè)定寬限期的問(wèn)題上，《民法典》第581條應(yīng)與《民法典》第713和《買賣合同司法解釋》第16條保持一致，因?yàn)樗麄兊睦鏍顩r并無(wú)不同。
當(dāng)然，在例外情形下，債權(quán)人也無(wú)需設(shè)定寬限期，如主觀的履行不能或者債務(wù)人已拒絕了履行。在此類情形中，債務(wù)人已經(jīng)不能或不愿履行，則不必再為債務(wù)人的履行設(shè)定寬限期。
2.與瑕疵補(bǔ)正有關(guān)的替代履行之特殊要件：瑕疵指明。《民法典》第620條和第621條規(guī)定了買受人的檢驗(yàn)通知義務(wù)（瑕疵指明義務(wù)）。該義務(wù)為不真正義務(wù)，若買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物沒有瑕疵，買受人因標(biāo)的物瑕疵而享有的各項(xiàng)違約救濟(jì)權(quán)利也不得行使。同樣，《買賣合同司法解釋》第16條亦規(guī)定了“買受人在檢驗(yàn)期限、質(zhì)量保證期、合理期限內(nèi)提出質(zhì)量異議”的前提。概而言之，若標(biāo)的物有瑕疵，買受人須及時(shí)檢驗(yàn)通知，方可行使替代履行的權(quán)利。設(shè)定該檢驗(yàn)通知義務(wù)的作用在于：一方面可促使買受人及時(shí)檢查標(biāo)的物，以免因標(biāo)的物瑕疵而導(dǎo)致的損害進(jìn)一步擴(kuò)大；另一方面可減輕出賣人的舉證責(zé)任，在買受人檢驗(yàn)通知時(shí)，出賣人就可確定瑕疵是否存在以及瑕疵的嚴(yán)重程度，從而確定自己的責(zé)任范圍。
但是，對(duì)于租賃、承攬等合同而言，《民法典》并未規(guī)定債權(quán)人的檢驗(yàn)通知義務(wù)。即便如此，若租賃物或承攬物有瑕疵，債權(quán)人在行使違約救濟(jì)權(quán)利（包括替代履行的權(quán)利）前，仍應(yīng)及時(shí)指明瑕疵，理由在于：首先，在以結(jié)果義務(wù)為內(nèi)容的合同中（如租賃、承攬），若標(biāo)的物有瑕疵，也應(yīng)當(dāng)給予債務(wù)人確定瑕疵是否存在及其嚴(yán)重程度的機(jī)會(huì)。債務(wù)人只須為風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)時(shí)標(biāo)的物上存在的瑕疵承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，若債權(quán)人及時(shí)檢驗(yàn)通知，債務(wù)人就更容易確定瑕疵是否在風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)時(shí)就已經(jīng)存在。其次，即使法律沒有規(guī)定檢驗(yàn)通知的不真正義務(wù)，按照誠(chéng)實(shí)信用原則，債權(quán)人也有及時(shí)檢驗(yàn)通知的減損義務(wù)，尤其是在租賃合同中，因承租人直接占有租賃物，出租人并不能隨時(shí)掌握租賃物的情況，若出現(xiàn)了瑕疵，承租人又不及時(shí)通知，不僅會(huì)導(dǎo)致出租人不能確定自己的責(zé)任范圍，還有可能因不及時(shí)去除瑕疵導(dǎo)致?lián)p害擴(kuò)大。再次，租賃、承攬等結(jié)果之債的瑕疵擔(dān)保責(zé)任與買賣合同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任有相似的利益狀況，因此，依照《民法典》第646條的規(guī)定，可以參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定（《民法典》第620條、第621條）。
概而論之，若標(biāo)的物有瑕疵，債權(quán)人在行使替代履行的權(quán)利前，應(yīng)當(dāng)及時(shí)指明瑕疵；若未及時(shí)指明，則視為不存在瑕疵，債權(quán)人不得行使替代履行的權(quán)利。
（三）替代履行前毋庸解除合同
關(guān)于替代履行的權(quán)利行使是否以合同解除為前提的問(wèn)題，在學(xué)理上鮮有討論。以汽車買賣合同中的瑕疵補(bǔ)正為例，若出賣人提供的汽車的某一配件有質(zhì)量問(wèn)題，買受人發(fā)現(xiàn)該問(wèn)題后就從第三人處購(gòu)買了相同的配件，并且支付了相應(yīng)的費(fèi)用。另外，因買受人和出賣人之間的合同仍存在，出賣人可繼續(xù)履行（如修理或更換有質(zhì)量問(wèn)題的汽車配件），買受人對(duì)出賣人的繼續(xù)履行有受領(lǐng)義務(wù)（《民法典》第589條第1款）。且因出賣人已完成繼續(xù)履行，買受人對(duì)出賣人負(fù)有支付汽車價(jià)金的義務(wù)（對(duì)待給付義務(wù)）。在該案例中，因買受人在尚未解除合同時(shí)就進(jìn)行了替代履行（從第三人處購(gòu)買了汽車配件），其須進(jìn)行雙重支付：一是向第三人支付購(gòu)買汽車配件的價(jià)金；二是向出賣人支付購(gòu)買汽車的價(jià)金。顯而易見，這對(duì)買受人不利。由此引發(fā)的問(wèn)題是，替代履行的權(quán)利行使是否以解除合同為前提。本文認(rèn)為，債權(quán)人在行使替代履行的權(quán)利前，毋需解除合同，理由主要有兩個(gè)方面：一方面，債權(quán)人在未解除合同的情形下進(jìn)行替代履行而面臨須同時(shí)向第三人和債務(wù)人支付價(jià)金的困境，并非僅能通過(guò)解除合同解決。如上文所述，債權(quán)人在行使替代履行的權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)為債務(wù)人的實(shí)際履行設(shè)定寬限期。若債務(wù)人在寬限期經(jīng)過(guò)后，仍未進(jìn)行實(shí)際履行，則債權(quán)人可行使替代履行的權(quán)利。雖然由債務(wù)人進(jìn)行實(shí)際履行的費(fèi)用有可能低于債權(quán)人替代履行所需的費(fèi)用，但是，債務(wù)人在寬限期經(jīng)過(guò)后仍未實(shí)際履行的，就不必再特別保護(hù)債務(wù)人在這方面的利益。因此，若債務(wù)人在寬限期屆滿后仍未履行，債權(quán)人可立即向債務(wù)人作出放棄債務(wù)人的實(shí)際履行的通知。此時(shí)，債權(quán)人不再負(fù)有受領(lǐng)債務(wù)人的履行的義務(wù)，從而可避免雙重支付的風(fēng)險(xiǎn)。在債權(quán)人做出給付放棄的通知后，債務(wù)人亦不必為繼續(xù)履行做準(zhǔn)備。況且，在債務(wù)人主觀給付不能或者拒絕履行時(shí)，債權(quán)人也不必作出給付放棄的通知。另一方面，在替代履行只替代了本應(yīng)由債務(wù)人提供的原給付義務(wù)的變形（瑕疵補(bǔ)正）或者原給付義務(wù)的一部分時(shí)，合同存續(xù)對(duì)于債權(quán)人或債務(wù)人仍有利益。例如，在租賃合同這類繼續(xù)性合同中，若租賃物有瑕疵，承租人自行維修后，有可能想繼續(xù)租用標(biāo)的物。同時(shí)，出租人亦不必額外支出另尋其他承租人的成本。由此可知，替代履行的同時(shí)，繼續(xù)維持合同，對(duì)合同當(dāng)事人更為有利。
依據(jù)《民法典》第581條、第713條和《買賣合同司法解釋》第16條，在滿足相應(yīng)條件下，債權(quán)人可行使替代履行的權(quán)利，或者說(shuō)，債權(quán)人有權(quán)決定是否通過(guò)替代履行的方式獲得實(shí)際履行。但是，若情況緊急，債權(quán)人有及時(shí)進(jìn)行替代履行以避免造成損失或損失擴(kuò)大的義務(wù)。換言之，在情況緊急時(shí)，即使為債務(wù)人的實(shí)際履行設(shè)定的寬限期尚未屆滿，甚至尚未設(shè)定寬限期，債權(quán)人也不能消極地等待寬限期經(jīng)過(guò)，應(yīng)負(fù)替代履行的減損義務(wù)。但是，若承認(rèn)該減損義務(wù)，又必然會(huì)侵蝕債權(quán)人的實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)，因此須進(jìn)一步證成該減損義務(wù)存在的正當(dāng)性，同時(shí)尋找準(zhǔn)確的法律基礎(chǔ)。
以承攬合同為例，在維修屋頂?shù)某袛埡贤?，如維修后的屋頂仍有裂縫，但在債權(quán)人設(shè)定了寬限期后，維修工并無(wú)修補(bǔ)屋頂?shù)男袆?dòng)。氣象臺(tái)預(yù)告一周后會(huì)有臺(tái)風(fēng)及暴雨，存在漏雨的風(fēng)險(xiǎn)。若債權(quán)人在這種緊急情況下沒有消極等待寬限期的屆滿，而是自行修補(bǔ)或者及時(shí)找第三人維修，將能避免屋頂裂縫引起的損失。從上述屋頂維修案件可以看出，債權(quán)人的實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)與減損義務(wù)之間的緊張關(guān)系。在寬限期內(nèi)，請(qǐng)求債務(wù)人實(shí)際履行是法律賦予債權(quán)人的違約救濟(jì)手段。《民法典》第577條、第582條和第781條等條文均賦予了債權(quán)人在實(shí)際履行和損害賠償?shù)雀鞣N違約救濟(jì)措施中自由選擇的權(quán)利。但是，從誠(chéng)實(shí)信用原則以及社會(huì)資源有效配置的角度看，又不應(yīng)否認(rèn)債權(quán)人的減損義務(wù)，即便這會(huì)損及債權(quán)人的實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)。在學(xué)理上，對(duì)此可有直接與間接兩種路徑解決該沖突：按照直接路徑，應(yīng)當(dāng)在《民法典》第580條第1款中增加一項(xiàng)排除債權(quán)人實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)的事由，即債權(quán)人很容易從其他途徑獲得替代履行；按照間接路徑，債權(quán)人在選擇違約救濟(jì)方式的時(shí)候就應(yīng)受到減損規(guī)則的限制。
從條文沿革來(lái)看，《民法典》第580條第1款與1998年8月20日的《合同法（草案）》第116條第1款對(duì)應(yīng)。但是該草案第116條第1款相比于《民法典》第580條第1款多了一項(xiàng)排除實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)的事由，即“債務(wù)的標(biāo)的在市場(chǎng)上不難獲得的”。不過(guò)，在1998年12月21日的《合同法（三次審議稿）》中，立法機(jī)關(guān)刪除了“債務(wù)的標(biāo)的在市場(chǎng)上不難獲得的”這一抗辯事由（審議稿第110條）。之后，在《合同法》立法過(guò)程中，幾易其稿，均無(wú)這一抗辯事由。由此可知，立法機(jī)關(guān)并不認(rèn)同直接路徑。若要尊重現(xiàn)有的合同法體系，唯有間接路徑這一選擇，即承認(rèn)減損義務(wù)對(duì)于債權(quán)人的履行請(qǐng)求權(quán)的限制。具體而言，若債權(quán)人不顧債務(wù)人的利益，坐等寬限期經(jīng)過(guò)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因?yàn)檫`背減損義務(wù)而產(chǎn)生的不利益。雖然該路徑在一定程度上限制了債權(quán)人的實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)，但這種限制與我國(guó)合同法的現(xiàn)有體系并不沖突。除了《民法典》第580條第1款中針對(duì)實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)的抗辯事由，《民法典》第582條也對(duì)債權(quán)人在各項(xiàng)違約救濟(jì)措施之間的選擇做了限制。如第582條規(guī)定：“受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)修理、重作、更換、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。”該條對(duì)債權(quán)人在各種違約救濟(jì)措施之間的選擇作了合理性的要求，并且要求債權(quán)人考慮標(biāo)的的性質(zhì)以及損害的大小，為債權(quán)人的減損義務(wù)提供了正當(dāng)性。類似規(guī)定還有《民法典》第781條，其對(duì)定作人在選擇違約救濟(jì)措施時(shí)亦提出了合理性要求。
在上述屋頂維修案中，雖然替代履行是《民法典》第581條賦予債權(quán)人的權(quán)利，債權(quán)人可自由決定是否行使該權(quán)利。但是，如果債權(quán)人不顧氣象臺(tái)的臺(tái)風(fēng)暴雨警報(bào)，消極地等待寬限期屆滿，任由雨水從屋頂縫隙進(jìn)入，泡發(fā)室內(nèi)陸板和家具，由此擴(kuò)大的損害應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人自己承擔(dān)；或者說(shuō)，在此種緊急情況下，債權(quán)人負(fù)有及時(shí)替代履行的減損義務(wù)，《民法典》第591條也為此提供了法律基礎(chǔ)。
上述論證解決了債務(wù)人違約后的債權(quán)人是否有替代履行的減損義務(wù)的問(wèn)題，但是，仍未解決的是，預(yù)期違約時(shí)，債權(quán)人是否有替代履行的減損義務(wù)。引起該疑問(wèn)的理由在于：一方面，預(yù)期違約時(shí)，債權(quán)人仍然有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人本人實(shí)際履行；另一方面，預(yù)期違約時(shí)，損害尚未發(fā)生，而《民法典》第591僅規(guī)定了債權(quán)人對(duì)于違約后損害的擴(kuò)大有減損義務(wù)。因此，對(duì)于損害的發(fā)生是否負(fù)有減損義務(wù)，仍需查明法律基礎(chǔ)。
在《合同法》中，只有第119條規(guī)定了違約后債權(quán)人有防止損失擴(kuò)大的義務(wù)（對(duì)應(yīng)《民法典》第591條），沒有關(guān)于債權(quán)人是否有防止損失發(fā)生之義務(wù)的規(guī)定。因此，2012年3月31日通過(guò)的《買賣合同司法解釋》通過(guò)第30條針對(duì)損害發(fā)生階段的過(guò)失相抵作出了相應(yīng)的規(guī)定：“買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對(duì)方損失，對(duì)方對(duì)損失的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)，違約方主張扣減相應(yīng)的損害賠償額的，人民法院應(yīng)予以支持。”從上述兩個(gè)規(guī)定可知，在我國(guó)合同法中，減損義務(wù)與過(guò)失相抵是并行的兩種制度。這也得到了學(xué)理上的支持，一方面，減損義務(wù)和過(guò)失相抵有不同的內(nèi)在機(jī)理和運(yùn)行邏輯；另一方面，允許兩者并行存在并不會(huì)引發(fā)適用上的問(wèn)題。針對(duì)損失的擴(kuò)大，適用《合同法》第119條中的減損規(guī)則；針對(duì)損失的發(fā)生，適用《買賣合同司法解釋》第30條中的過(guò)錯(cuò)相抵。但是，在作用效果上，減損規(guī)則和過(guò)失相抵并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，都是在當(dāng)事人之間分?jǐn)倱p害。因此，可將減損規(guī)則看作過(guò)失相抵規(guī)則的特殊規(guī)則。雖然，《買賣合同司法解釋》第30條是對(duì)損害發(fā)生階段中的過(guò)失相抵的規(guī)定，但是，從中亦可推知，在損害發(fā)生階段，債權(quán)人也負(fù)有避免損害發(fā)生的減損義務(wù)。但是，該解釋僅適用于買賣合同，不能一般化地適用于所有的合同類型。因此，《民法典》立法時(shí)，新增了第592條第2款的內(nèi)容：“當(dāng)事人一方違約造成對(duì)方損失，對(duì)方對(duì)損失的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)的，可以減少相應(yīng)的損失賠償額。”《民法典》通過(guò)第592條第2款的規(guī)定，填補(bǔ)了《合同法》中的漏洞，對(duì)損害的發(fā)生和損害的擴(kuò)大，合同債權(quán)人均負(fù)有減損義務(wù)。與此同時(shí)，2021年1月1日生效的《買賣合同司法解釋》（法釋[2020]17號(hào)）已刪除關(guān)于買賣合同中對(duì)損失發(fā)生的過(guò)錯(cuò)相抵的規(guī)定，這也從側(cè)面證明了《民法典》第592條第2款的作用。
基于上述分析可知，在我國(guó)合同法中，損害尚未發(fā)生時(shí)，債權(quán)人亦有避免損害發(fā)生的減損義務(wù)。因此，在預(yù)期違約時(shí)，債權(quán)人也有減損義務(wù)。該結(jié)論可用于解決如下問(wèn)題：在承攬工作期間，若承攬人的工作有瑕疵或者可以預(yù)見必將導(dǎo)致完工后的承攬物有瑕疵，定作人是否可以行使替代履行的權(quán)利以及是否有替代履行的減損義務(wù)？針對(duì)定作人是否可以在承攬工作期間行使替代履行之權(quán)利的問(wèn)題，《瑞士債務(wù)法》第366條第2款和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第497條賦予了定作人違約救濟(jì)的權(quán)利，并且在滿足特定條件時(shí)有替代履行的權(quán)利。例如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第497條規(guī)定：“工作進(jìn)行中，因承攬人之過(guò)失，顯可預(yù)見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當(dāng)期限，請(qǐng)求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不于前項(xiàng)期限內(nèi)，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續(xù)其工作，其危險(xiǎn)及費(fèi)用，均由承攬人負(fù)擔(dān)。”在我國(guó)大陸地區(qū)現(xiàn)行法中，尚無(wú)類似的規(guī)定，但是可以通過(guò)《民法典》第578條中的預(yù)期違約規(guī)則得以解決。因此，在承攬工作期間，定作人可以依據(jù)《民法典》第578條和第581條行使替代履行的權(quán)利。同時(shí)，出于誠(chéng)實(shí)信用以及社會(huì)資源有效配置等原因，定作人也負(fù)有進(jìn)行替代履行的減損義務(wù)，其法律基礎(chǔ)為《民法典》第591條和第592條第2款。當(dāng)然，定作人并非無(wú)限度地承擔(dān)減損義務(wù)，還須結(jié)合具體的情境做具體分析。例如，定作人是否很容易完成替代履行，或者是否很容易從其他途徑找到能夠替代履行的第三人，替代履行可以減少的損失的程度等等。
從外觀上看，回復(fù)原狀的費(fèi)用賠償與替代履行非常相似，都體現(xiàn)為債權(quán)人通過(guò)自己或者第三人獲得了實(shí)際履行，并且由此產(chǎn)生的費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。例如，在承攬期限經(jīng)過(guò)后，承攬人沒有交付定作物，那么，定作人就可以請(qǐng)求第三人完成后續(xù)的承攬工作，由此產(chǎn)生的費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。如果單純基于上述的描述，難以確定債權(quán)人是行使了替代履行的權(quán)利，還是以債務(wù)人的費(fèi)用進(jìn)行了回復(fù)原狀。對(duì)此，過(guò)錯(cuò)要件為我們提供了實(shí)質(zhì)區(qū)別替代履行和回復(fù)原狀的費(fèi)用賠償?shù)呐袛嘁罁?jù)。
從實(shí)際履行的責(zé)任承擔(dān)來(lái)看，不管債務(wù)人是否有過(guò)錯(cuò)，債權(quán)人均可請(qǐng)求債務(wù)人實(shí)際履行，這是債權(quán)效力的體現(xiàn)（債的請(qǐng)求力）。而替代履行作為對(duì)債務(wù)人的實(shí)際履行的替代，同樣不應(yīng)以債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)為前提。《民法典》第581條、第713條和《買賣合同司法解釋》第16條皆未將債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)作為行使替代履行的權(quán)利的前提，即為明證。但與替代履行不同，在合同債務(wù)人違反行為義務(wù)的情形，須債務(wù)人有過(guò)錯(cuò)，債權(quán)人方可請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)回復(fù)原狀的費(fèi)用。
（一）回復(fù)原狀作為違約救濟(jì)的方式
在學(xué)理上，有觀點(diǎn)認(rèn)為，違約損害賠償僅限于金錢賠償，因?yàn)槁男欣娴馁r償僅能通過(guò)金錢賠償?shù)姆绞降靡詫?shí)現(xiàn)。例外情況是，債務(wù)人違約導(dǎo)致債權(quán)人的固有利益也遭受損害，而對(duì)于固有利益所受損害的賠償可以是回復(fù)原狀，也可以是金錢賠償。實(shí)際上，基于回復(fù)原狀的方式多樣性以及金錢賠償?shù)木窒扌?，?duì)于合同的履行利益的賠償同樣也可以通過(guò)回復(fù)原狀（包括回復(fù)原狀的損害賠償）的方式。換言之，回復(fù)原狀也是違約救濟(jì)的方式之一。
首先，針對(duì)債務(wù)人拒絕給付或者債務(wù)人主觀給付不能這兩類情形，確實(shí)沒有必要由債務(wù)人本人回復(fù)原狀。但是，債權(quán)人也可以自己或者請(qǐng)第三人回復(fù)原狀，并且要求債務(wù)人承擔(dān)因此產(chǎn)生的費(fèi)用。亦即，若債權(quán)人的履行利益受損，也可通過(guò)回復(fù)原狀的費(fèi)用賠償?shù)玫教钛a(bǔ)。
其次，在諸多違約情形中，債權(quán)人的履行利益僅能通過(guò)債務(wù)人本人進(jìn)行回復(fù)原狀才能得以保障。對(duì)此，可通過(guò)具體案例加以說(shuō)明。例一：按照合同約定，甲應(yīng)當(dāng)為乙采購(gòu)某稀有的郵票，但甲未依約為乙采購(gòu)，而是為自己買下了該套郵票。此時(shí)，乙欲獲得的賠償應(yīng)當(dāng)是甲交出該套郵票而非該套郵票的金錢價(jià)值；例二：甲的秘書乙違反保密約定擅自復(fù)制機(jī)密檔案并將其帶走。此時(shí)，甲欲獲得的賠償是秘書交還或者銷毀檔案副本，并承諾不會(huì)泄密。與英美法不同，在我國(guó)并無(wú)禁制令這一救濟(jì)方式，但是，回復(fù)原狀這種賠償方式在一定程度上也可以發(fā)揮禁制令的作用。
再次，從《民法典》第179條第1款的規(guī)定可推知，我國(guó)現(xiàn)行法也承認(rèn)回復(fù)原狀這種損害賠償?shù)姆绞?，并且從該條的體系位置和規(guī)范內(nèi)容可知，該規(guī)定不僅適用于因侵權(quán)導(dǎo)致的損害，還適用于因違約引起的損害。具體而言，根據(jù)保護(hù)利益的不同，損害賠償?shù)姆绞娇梢苑譃榛貜?fù)原狀和價(jià)值賠償，前者旨在保護(hù)受害人的完整利益，后者通過(guò)支付一定的金錢來(lái)填補(bǔ)受害人財(cái)產(chǎn)總額的減少。與這一清晰明確的分類不同，第179條第1款對(duì)各種民事責(zé)任的承擔(dān)方式做了列舉式規(guī)定，這導(dǎo)致了各項(xiàng)責(zé)任承擔(dān)方式之間界限模糊，因此須稍作分析。第179條第1款同時(shí)規(guī)定了“賠償損失”和“恢復(fù)原狀”。在我國(guó)學(xué)理中，“損失”和“損害”有所區(qū)分，損失是指財(cái)產(chǎn)損害，損失以外的損害為非財(cái)產(chǎn)損害。因此，可以認(rèn)為，《民法典》第179條中的“賠償損失”是指價(jià)值賠償，而第179條規(guī)定的“恢復(fù)原狀”的涵蓋范圍又要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于諸多歐陸法系國(guó)家所規(guī)定的回復(fù)原狀。因回復(fù)原狀的方式多種多樣，而第179條中列舉的其他的責(zé)任承擔(dān)方式，如“修理、重作、更換”“消除影響、恢復(fù)名譽(yù)”均屬于“回復(fù)原狀”的內(nèi)容。從這個(gè)角度看，《民法典》第179條第1款中的“恢復(fù)原狀”可以理解為“回復(fù)原狀所需的費(fèi)用之賠償”，“賠償損失”應(yīng)理解為價(jià)值賠償；而該條所列舉的其他的責(zé)任承擔(dān)方式均為回復(fù)原狀的具體表現(xiàn)形式。由此可知，《民法典》第179條第1款中規(guī)定的“修理、重作、更換”和“繼續(xù)履行”均屬于違約情形下的回復(fù)原狀。
（二）不以過(guò)錯(cuò)為要件的回復(fù)原狀：結(jié)果義務(wù)之違反
因回復(fù)原狀（以及回復(fù)原狀的費(fèi)用賠償）為損害賠償方式之一種，因此，回復(fù)原狀是否以過(guò)錯(cuò)為要件，須看損害賠償責(zé)任是否以過(guò)錯(cuò)為要件。關(guān)于損害賠償責(zé)任的歸責(zé)事由，目前學(xué)理中的多數(shù)說(shuō)為二元?dú)w責(zé)說(shuō)，即以嚴(yán)格責(zé)任為主，過(guò)錯(cuò)責(zé)任為輔。依照二元?dú)w責(zé)說(shuō)，在承攬合同、租賃合同等追求特定結(jié)果（結(jié)果債務(wù)）的合同中，采用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)模式自然合理，因?yàn)檫@些合同與買賣合同有相似的利益狀況。因此，在債務(wù)人違反結(jié)果義務(wù)的情形中，回復(fù)原狀（以及回復(fù)原狀的費(fèi)用賠償）不以債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)為要件。
（三）以過(guò)錯(cuò)為要件的回復(fù)原狀：行為義務(wù)之違反
從《民法典》第577條的編纂過(guò)程和立法背景看，在結(jié)果債務(wù)的回復(fù)原狀中，采用嚴(yán)格責(zé)任更為合理。但是，在行為債務(wù)中，采用嚴(yán)格責(zé)任稍有不妥。首先，雖然《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售公約》（CISG）和《國(guó)際商事合同通則》（PICC）采用了嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)模式，并且對(duì)我國(guó)合同法的立法有所影響，但是CISG和PICC與我國(guó)合同法在適用對(duì)象上有所不同。CISG主要適用于買賣合同，但我國(guó)合同法的適用范圍遠(yuǎn)大于此。因此，將CISG中的歸責(zé)模式直接套用到我國(guó)合同法中，其合理性存疑。PICC適用于當(dāng)事人均為商人的商事合同，雙方均具有相當(dāng)?shù)慕簧婺芰妥⒁饽芰?，故而不?huì)因?yàn)椴捎脟?yán)格責(zé)任而造成顯著不公。但是，我國(guó)合同法的規(guī)范對(duì)象不限于商人間的商事合同。對(duì)于有消費(fèi)者參與的合同和商人之間的商事合同，須有不同的價(jià)值判斷。因此，盡管我國(guó)合同法的立法受到了CISG和PICC的影響，但其影響范圍應(yīng)限于與買賣合同有相似利益狀況的結(jié)果之債中。其次，對(duì)于家政服務(wù)合同、醫(yī)生診療合同、律師服務(wù)合同等以行為債務(wù)為內(nèi)容的合同，因其不追求特定結(jié)果的發(fā)生，但要求債務(wù)人完成特定行為時(shí)盡到合理必要的注意義務(wù)，采用嚴(yán)格責(zé)任顯然不合理，否則將過(guò)度拘束債務(wù)人。換言之，以嚴(yán)格責(zé)任作為歸責(zé)原則、過(guò)錯(cuò)責(zé)任為例外的歸責(zé)模式會(huì)引發(fā)一個(gè)法律適用上的困境：既然嚴(yán)格責(zé)任為歸責(zé)原則，那么在非典型合同中的損害賠償責(zé)任也應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)格責(zé)任。在與委托合同有相似利益狀況的非典型合同（如醫(yī)療服務(wù)合同、律師服務(wù)合同等）中，僅因法律沒有規(guī)定就須采用嚴(yán)格責(zé)任，而在委托合同中，僅因?yàn)橛蟹梢?guī)定（《民法典》第929條）就采用過(guò)錯(cuò)歸責(zé)，這就使得利益狀況相同的合同，僅因是否有法律規(guī)定的區(qū)別，就適用不同的歸責(zé)模式。為了消除這一不合理的現(xiàn)象，可對(duì)行為之債和結(jié)果之債采用不同的歸責(zé)模式：針對(duì)結(jié)果之債，如上所述，采用嚴(yán)格責(zé)任（例外情形是贈(zèng)予合同）；針對(duì)行為之債，采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任。據(jù)此，回復(fù)原狀（包括回復(fù)原狀的費(fèi)用賠償）作為損害賠償?shù)姆绞街唬趥鶆?wù)人違反行為義務(wù)的情形中，也應(yīng)當(dāng)以過(guò)錯(cuò)為要件。
綜上，替代履行權(quán)利作為變形的實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)，基于債的請(qǐng)求力，其成立不以債務(wù)人之過(guò)錯(cuò)為要件。相反，在債務(wù)人違反行為債務(wù)時(shí)，回復(fù)原狀的費(fèi)用賠償權(quán)的成立以債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)為要件。這是替代履行和回復(fù)原狀的費(fèi)用賠償最本質(zhì)的區(qū)別。
《民法典》第581條規(guī)定了替代履行這種特殊的違約救濟(jì)措施，與《民事訴訟法》第259條存在本質(zhì)區(qū)別。作為違約救濟(jì)措施的替代履行權(quán)之行使不必經(jīng)過(guò)特定的司法程序，而《民事訴訟法》第259條規(guī)定的替代執(zhí)行屬于強(qiáng)制執(zhí)行措施之一種，以法院的生效判決為前提。
本質(zhì)上，替代履行是對(duì)本應(yīng)由債務(wù)人提供的實(shí)際履行的替代。債權(quán)人通過(guò)行使《民法典》第581條規(guī)定的替代履行的權(quán)利，可不依賴于債務(wù)人而獲得符合合同約定的實(shí)際履行。在債務(wù)人拒絕履行或履行不能的情形下，若債權(quán)人對(duì)實(shí)際履行又有特殊的利益（如使用利益、轉(zhuǎn)賣利益），則第581條規(guī)定的替代履行可發(fā)揮重要作用。在產(chǎn)品或服務(wù)日益標(biāo)準(zhǔn)化的現(xiàn)代社會(huì)，由第三人或者債權(quán)人自己完成履行的現(xiàn)象也頗為常見。因替代履行的費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)均由債務(wù)人承擔(dān)，這可能會(huì)導(dǎo)致債務(wù)人負(fù)擔(dān)過(guò)重，也可能誘發(fā)債權(quán)人的權(quán)利濫用，因此有必要將替代履行的適用限定在合理范圍內(nèi)，即第581條的替代履行僅適用于債務(wù)不得強(qiáng)制履行的兩種情形：其一是具有高度人身性的行為債務(wù)，其二是債務(wù)履行的效果依賴于當(dāng)事人之間的信賴與合作。與此不同，《民法典》第713條和《買賣合同司法解釋》第16條的適用范圍更為狹窄，僅限于標(biāo)的物有瑕疵的情形。
除了適用范圍的區(qū)別，上述三個(gè)條文規(guī)定的替代履行在制度功能、構(gòu)成要件、法律效果上并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。概而言之，替代履行的功能在于，債權(quán)人可不通過(guò)債務(wù)人而獲得與合同目的相符的實(shí)際履行，其法律效果為費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)由債務(wù)人承擔(dān)，其權(quán)利行使以債務(wù)人在寬限期屆滿后仍未履行為前提。因?yàn)樘娲男械臋?quán)利也是債權(quán)效力的體現(xiàn)，所以，其行使不以債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)為前提，這也構(gòu)成了替代履行與回復(fù)原狀的費(fèi)用賠償?shù)谋举|(zhì)區(qū)別。雖然與替代履行一樣，債權(quán)人以債務(wù)人的費(fèi)用回復(fù)原狀時(shí)，也是替代債務(wù)人完成了給付，但是，在違反行為債務(wù)導(dǎo)致?lián)p害的情形，回復(fù)原狀的費(fèi)用賠償應(yīng)以債務(wù)人的過(guò)錯(cuò)為要件。此外，替代履行不以合同解除為前提。一方面，債權(quán)人進(jìn)行替代履行時(shí)，有可能并非替代債務(wù)人的整個(gè)原給付，而僅僅是原給付的一部分。因此，雙方當(dāng)事人對(duì)于合同存續(xù)仍有利益；另一方面，雖然解除合同可以避免債權(quán)人同時(shí)向債務(wù)人和第三人提供對(duì)待給付的風(fēng)險(xiǎn)，但是這并非唯一途徑。
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