鄭重聲明：嚴(yán)禁抄襲、違者必究！
引言：有些《房地產(chǎn)居間協(xié)議》對房屋買賣雙方當(dāng)事人、房屋座落、房屋價款、房款支付方式、過戶、交房、違約責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行了約定，這樣的居間協(xié)議是本約還是預(yù)約？爭論居間合同的合同性質(zhì)是預(yù)約合同還是本約合同的意義是什么？
一、預(yù)約合同與本約合同的區(qū)別
預(yù)約合同是約定將來簽訂一定合同的合同，本約合同是為履行預(yù)約合同而簽訂的合同?！顿I賣合同司法解釋》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等一般即是預(yù)約合同的形式，在房屋交易中，《居間協(xié)議》一般是預(yù)約合同的形式。《房屋買賣合同》或者《上海市房地產(chǎn)買賣合同》即是本約合同。
預(yù)約合同和本約合同最本質(zhì)的區(qū)別在于“當(dāng)事人的真實意思”：（1）預(yù)約合同是僅僅以定金罰則為成本和代價決定將來自己簽訂本約合同或者不簽訂本約合同，即既給將來可能不簽訂本約合同的對方一個違約成本，又不給將來可能不簽訂本約合同的自己太大的違約成本；（2）本約合同是當(dāng)事人以比較高的違約責(zé)任（一般表現(xiàn)為違約金）為自己將來違約的成本，并且自己內(nèi)心知曉在對方?jīng)]有違約且沒有法定解除合同的事由的前提下，自己沒有權(quán)利解除合同，即合同是法鎖。如房屋交易雙方簽訂了房屋買賣合同，一方在對方?jīng)]有違約且沒有法定解除合同的事由的前提下，自己沒有權(quán)利解除合同。
之所以要先簽訂一個預(yù)約合同，是因為（1）客觀上的原因。如簽訂本約合同的條件還不具備（如A欲出售某動遷房給B，但是A的小產(chǎn)證還沒辦出。注：并非此種情形下不能簽訂本約合同——房屋買賣合同）；（2）主觀上的原因。如甲打算買乙的房子，但是還需要和家里人商量之后才能最終決定。
二、法院的判決
1、有些判決認(rèn)為具備了房屋買賣的主要條件的居間協(xié)議是本約合同，如：上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民一（民）初字第30059號、上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民二（民）終字第484號、上海市寶山區(qū)人民法院（2015）寶民三（民）初字第1644號、上海市第二中級人民法院（2016）02民終1017號；上海市寶山區(qū)人民法院（2016）滬0113民初17108號。
2、有些法院的判決認(rèn)為即便居間協(xié)議具備了房屋買賣合同的主要要件，仍然是預(yù)約合同，如：上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦民一（民）初字第35559號、上海市奉賢區(qū)人民法院（2015）奉民三（民）重字第1號、上海一中院（2015）滬一中民二（民）終字第1481號、上海市松江區(qū)人民法院（2016）滬0117民初15731號、上海一中院（2017）滬01民終217號。
三、法律規(guī)定
1、合同成立不等于本約成立
《合同法司法解釋二》第一條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。”一般的《居間合同》中都會有當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的（房屋，且座落明確）和數(shù)量（一般是一套），但是并不能以此為由認(rèn)為買賣雙方的本約合同已經(jīng)成立，因為預(yù)約合同也是合同，具備上述幾個要件可以說預(yù)約合同成立了，但并不一定本約合同就成立了。
2、具備買賣合同主要條款的居間協(xié)議是本約合同
《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。” 之所以作此規(guī)定，是因為（1）雙方?jīng)]有必要再訂立《房屋買賣合同》（簽訂網(wǎng)簽合同只是為了過戶登記、銀行貸款等目的，是為了“應(yīng)付”行政管理或銀行審批的需要，不簽訂網(wǎng)簽合同，合同當(dāng)事人之間的房屋買賣合同關(guān)系也已經(jīng)明確具體）；（2）“房款”是本約合同中的要素（定金是預(yù)約合同中的要素），買受人支付房款，出賣人收受房款，說明房屋買賣雙方已經(jīng)在實際履行本約合同，說明買賣雙方已經(jīng)把形式上看似是預(yù)約合同的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議當(dāng)作了本約合同。
《上海市高級人民法院關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》載明：“《上海市房地產(chǎn)買賣合同》是上海市房屋土地資源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本，當(dāng)事人可以約定采用，或參照示范文本訂立買賣合同。實踐中，買賣雙方就房屋買賣事宜達(dá)成一致意見后，為辦理過戶手續(xù)之需要，大多約定雙方再需簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》示范文本。對此，買賣合同是否成立、有效應(yīng)根據(jù)雙方的合意情況，予以區(qū)別對待。 如雙方明確以簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》為買賣合同成立、生效要件的，從其約定?！ ∪珉p方并未作出上述約定，而雙方已經(jīng)簽訂的協(xié)議書具備了房屋買賣合同的主要內(nèi)容，應(yīng)視為買賣合同成立，并認(rèn)定合同有效。雙方約定再簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，只是以格式合同的形式對買賣關(guān)系予以確認(rèn)。當(dāng)事人未簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》的，不影響原已成立的合同關(guān)系。”該解答主要是針對居間版的房屋買賣合同，但是如果理解為包含居間協(xié)議，或者參照上述規(guī)定理解居間協(xié)議是否屬于本約合同，也有幫助：即具備買賣合同主要條款的居間協(xié)議是本約合同。
綜上，為維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定，鼓勵交易，保護(hù)守約方，應(yīng)當(dāng)將具備買賣合同主要條款的居間協(xié)議認(rèn)定為本約合同。
四、爭論居間合同的合同性質(zhì)的意義
1、可否繼續(xù)履行的問題。
（1）如果居間協(xié)議能夠認(rèn)定為是本約合同，則守約方就可以訴請繼續(xù)履行【最典型的就是賣房人違約，買房人起訴賣房人要求繼續(xù)履行合同，辦理過戶、交房等手續(xù)】法律依據(jù)是《合同法》第一百零七條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”
（2）如果居間協(xié)議被認(rèn)定為是預(yù)約合同，則不能訴請繼續(xù)履行。同樣是上面的例子，賣房人違約，買房人不能訴請繼續(xù)履行合同，辦理過戶、交房等手續(xù)。違約方可以以定金罰則為代價單方解除合同。
2、違約損害賠償?shù)姆秶鷨栴}
（1）如果居間協(xié)議被認(rèn)定為是本約合同，則賠償?shù)姆秶幌抻诙ń穑骸顿I賣合同司法解釋》第二十八條：“買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償?shù)臄?shù)額總和不應(yīng)高于因違約造成的損失。”
（2）如果居間協(xié)議被認(rèn)定為是預(yù)約合同，則違約損害賠償僅限于定金罰則：《合同法》第一百一十五條：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”
附案例2則【第一則認(rèn)為是本約，第二則認(rèn)為是預(yù)約】
附案例一：朱某毅等訴倪某喜等房屋買賣合同糾紛案
案情簡介：朱某才（已去世）、陶某芳系朱某毅、朱某之父母，朱某毅、朱某為夫妻，朱某宜為朱某毅、朱某之女。2008年3月26日，上海源東房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱源東公司）作為拆遷人、陶某芳、朱某才（亡）作為被拆遷人（后經(jīng)源東公司確認(rèn)，在被拆遷人處先后添加了朱某毅、朱某、朱某、朱某宜），雙方簽訂《上海市征用集體所有土地房屋拆遷補償安置協(xié)議》，約定源東公司安置朱某毅等五人包括＊＊＊＊動遷房屋（以下簡稱系爭房屋）在內(nèi)共計四套房屋。2011年12月29日，在上海＊＊房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司居間介紹下，倪某喜作為買受方（乙方），朱某毅、陶某芳作為出售方（甲方），雙方簽訂一份《房地產(chǎn)居間合同》，約定甲方將系爭房屋出售給乙方。另合同補充條款約定：該房凈到手價人民幣（以下幣種相同）155萬元；甲方同意將該房內(nèi)的水、電、煤氣戶頭、有線電視、維修基金都包含在總房價內(nèi)；交易過戶的所有中介費、交易費等所有稅費由乙方負(fù)擔(dān)，如產(chǎn)生營業(yè)稅則由甲方承擔(dān)；甲方在收到110萬元五個工作日交房給乙方；雙方約定在2015年3月15日以前網(wǎng)簽《上海市房地產(chǎn)買賣合同》；乙方于2011年12月18日支付定金5萬元，2012年1月10日前支付20萬元，2013年5月30日前支付85萬元，余款45萬元于交易當(dāng)日支付。合同簽訂后，倪某喜支付了房款110萬元。2012年春節(jié)前后，朱某毅、陶某芳將系爭房屋交付倪某喜入住使用。2014年3月11日，源東公司取得系爭房屋大產(chǎn)證。2014年7、8月間，朱某毅委托律師兩次向倪某喜發(fā)出律師函，限期倪某喜前來協(xié)商簽訂有效、正規(guī)的房屋買賣合同，否則終止房屋買賣事宜。但因雙方對簽約事項發(fā)生分岐，故倪某喜提起本案訴訟，請求判令源東公司協(xié)助朱某毅等五人將系爭房屋過戶至倪某喜名下。原審審理中，倪某喜與朱某毅、陶某芳分別提交了涉案《房地產(chǎn)居間合同》，其中倪某喜提交合同的補充條款有手寫內(nèi)容，包括：1%的個調(diào)稅由乙方（倪某喜）承擔(dān)（此稅種如多出的錢款按各自約定支付）……在此房產(chǎn)權(quán)辦理期間，無論漲價跌價，誰都不能違約，誰違約誰賠償對方150萬元的違約金，并支付傭金1%的中介費。朱某毅、陶某芳提供合同的補充條款無手寫內(nèi)容。倪某喜表示補充條款手寫內(nèi)容是中介寫的，同意按合同約定承擔(dān)應(yīng)由其承擔(dān)的費用（包括1%的個調(diào)稅）以及過戶后支付剩余房款；另倪某喜于庭后提交了系爭房屋同號703、801室的房地產(chǎn)登記信息，證明系爭房屋目前可以上市交易。朱某毅、陶某芳表示倪某喜提供合同補充條款頁面的手寫內(nèi)容是事后添加的，不予認(rèn)可；若倪某喜要過戶，則應(yīng)以市場價簽訂買賣合同，但可給予適當(dāng)優(yōu)惠。源東公司表示系爭房屋為商品房性質(zhì)，不受滿三年上市交易的限制。
裁判原文節(jié)選：
一審【案號：上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民一（民）初字第30059號】涉案《房地產(chǎn)居間合同》系締約當(dāng)事人的真實意思表示，內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)為合法有效，當(dāng)事人均應(yīng)全面切實履行。涉案《房地產(chǎn)居間合同》明確約定了買賣合同雙方當(dāng)事人名稱、標(biāo)的物、轉(zhuǎn)讓價款、履行方式等，其實質(zhì)內(nèi)容已具備了買賣合同成立的必要條款，且倪某喜已按約支付大部分房款，朱某毅、陶某芳也實際交付了房屋，買賣合同已經(jīng)實際履行。朱某毅等五人認(rèn)為本案買賣合同僅具有預(yù)約效力的意見，原審法院不予采納。本案糾紛實質(zhì)是因房價大幅上漲，朱某毅、陶某芳欲通過簽訂買賣合同的形式提高房屋轉(zhuǎn)讓價款，其行為顯然與原約定不符，也有違誠信。朱某毅等五人認(rèn)為因倪某喜拒絕簽訂正式買賣合同，視為其放棄買房的意見，與事實不符。作為拆遷人之一的朱某才在拆遷時已去世，其拆遷中所享有的財產(chǎn)性權(quán)益依法由陶某芳、朱某毅、朱某繼承。另涉案《房地產(chǎn)居間合同》的出售方為朱某毅、陶某芳，但基于朱某毅、陶某芳、朱某、朱某之間特定的家庭身份關(guān)系、朱某宜尚未成年以及倪某喜實際長期入住的事實，朱某、朱某均應(yīng)當(dāng)知曉并認(rèn)可房屋出售事實，涉案《房地產(chǎn)居間合同》的效力應(yīng)及于其他被拆遷人。鑒于系爭房屋當(dāng)前可以上市交易，但朱某毅等五人目前尚未辦理小產(chǎn)證，故朱某毅等五人應(yīng)于辦出系爭房屋小產(chǎn)證后協(xié)助倪某喜過戶，原審法院對倪某喜的訴訟請求予以支持，過戶同時，倪某喜也應(yīng)支付剩余房款。
二審【案號：上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民二（民）終字第484號】本院認(rèn)為，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。依法成立的合同受法律保護(hù)。合同雙方所建立的民事法律關(guān)系，并不依合同標(biāo)題所確定，而應(yīng)依合同所約定的具體內(nèi)容確定。本案所涉《房地產(chǎn)居間合同》所約定的內(nèi)容已具備房屋買賣合同成立的必要條款，故本案房屋買賣合同成立。從該合同履行情況來看，被上訴人已經(jīng)依約支付大部分房款，系爭房屋亦已交由被上訴人居住使用至今，該合同已得到實際履行?，F(xiàn)朱某毅等五人于二審中主張被上訴人所給付的110萬元中有80萬元系借款，系爭房屋系借給倪某喜居住，但朱某毅等五人對其主張未能提供任何證據(jù)予以證明，倪某喜對此亦不予認(rèn)可，故本院對朱某毅等五人的該項主張不予采信。本案系爭房屋來源于陶某芳及其丈夫朱某才的老宅動遷安置。因拆遷時朱某才已死亡，其財產(chǎn)由陶某芳、朱某毅、朱某繼承，故源東公司將該三人增列為被拆遷人。鑒于《房地產(chǎn)居間合同》的簽訂一方為陶某芳、朱某毅，朱某毅等五人之間具有特定的家庭成員關(guān)系，且朱某宜尚未成年，故結(jié)合被上訴人已入住系爭房屋等事實，原審認(rèn)定上訴人朱某、朱某對出售系爭房屋事宜知曉并認(rèn)可并無不當(dāng)。綜上，被上訴人要求將系爭房屋過戶至其名下的主張，應(yīng)予支持。過戶同時，倪某喜應(yīng)支付朱某毅等五人剩余房款45萬元。綜上，本院認(rèn)為原審法院查明的事實清楚，判決適用法律正確，本院予以維持。朱某毅等五人的上訴請求缺乏依據(jù)，本院不予支持。
案情簡介：系爭房屋權(quán)利人為陸某某，建筑面積為158.70平方米，用途為商品住宅。
2016年7月30日，張某作為甲方（購買方）與案外人上海XX事務(wù)所（以下簡稱“XX事務(wù)所”）作為乙方（居間方）簽訂《不動產(chǎn)買賣意向書》一份，約定張某愿意委托案外人XX事務(wù)所居間購買陸某某（賣方）所有的系爭房屋，房屋面積為158.70平方米，房屋交易總價為3,800,000元。約定付款方式為，第一次：簽署《上海市房地產(chǎn)買賣合同》后當(dāng)日以現(xiàn)金方式支付房款400,000元（含已付定金150,000元整）；第二次：進(jìn)交易中心辦理完該房屋交易過戶手續(xù)后甲方于2016年11月20日前向賣方現(xiàn)金支付房款740,000元，另以銀行貸款方式支付房款2,660,000元；第三次：交房時支付剩余房款10,000元（此款項從第二次付款中取出暫存中介方）。甲方于簽訂本意向書之同時，須給付乙方150,000元整作為出價意向金（以現(xiàn)金或現(xiàn)金本票），并同意授權(quán)乙方將該房屋的出價意向金依本意向書條件轉(zhuǎn)交賣方，待賣方簽字確認(rèn)后，該出價意向金即自動轉(zhuǎn)為定金，此時買賣雙方將遵循“定金罰則”（給付定金方不履行合同義務(wù)的，無權(quán)請求返還定金；接受定金方不履行合同義務(wù)的，雙倍返還定金）。賣方簽字確認(rèn)后，于簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》時，該購房定金自動轉(zhuǎn)為房款的一部分。若甲方所提出的要求賣方全部接受，則視作甲方屆時愿依本意向書各項規(guī)定完成交易；甲方同意于賣方簽訂本意向書后25日內(nèi)與賣方依乙方所指定之處所簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》。房屋交付期限為款清交房。并由乙方所指定之簽約人員辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記、抵押設(shè)定等相關(guān)事項，以維護(hù)交易安全。合同第七條第1款約定：“甲方在賣方同意出售后，有反悔不買或其他行為致無法于約定之日期完成簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》時，甲方同意所支付之出價意向金（已轉(zhuǎn)定金）由賣方?jīng)]收，且賣方有權(quán)將該標(biāo)的物另行售予他人。如賣方不愿依約履行時，則賣方應(yīng)加倍返還已收定金（原意向金）給甲方，對此，甲方同意支付原定金的二分之一給乙方，作為乙方市場營銷策劃、市場開發(fā)、市場咨詢等所支出的必要費用”。合同特別約定，甲方與賣方協(xié)商一致，雙方于2016年12月20日前辦理過戶手續(xù)，若有其他方面原因雙方過戶時間不得超過2017年2月28日。賣方隨房贈送甲方現(xiàn)有固定裝修保持不變，包含現(xiàn)有所有家電家具（除私人物品外）。甲方同意交房后返租給賣方，返租時間至2017年3月13日之前。雙方協(xié)商一致，簽訂本意向書當(dāng)日支付定金柒萬元整，于2016年8月1日前支付定金捌萬元整。陸某某在《不動產(chǎn)買賣意向書》下方《賣方簽認(rèn)書》上簽字，載明，陸某某收到并知悉不動產(chǎn)買賣意向書之內(nèi)容，同意上列甲方價位及付款方式，并約定于簽訂本意向書后25日內(nèi)與甲方依乙方指定之處所簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》。賣方同意簽訂本簽認(rèn)書后上列甲方的出價意向金自動轉(zhuǎn)為定金,且同意上列定金由乙方代為收取。其中，第4款約定：“如賣方簽字后不依本意向書履行時，則賣方應(yīng)加倍返還已收定金（原意向金）給甲方”。合同另對其他相關(guān)事宜進(jìn)行了約定。
2016年7月31日及2016年8月1日，張某分別支付陸某某定金120,000元及30,000元。
2016年8月24日，張某向陸某某發(fā)送《通知函》一份，載明：“現(xiàn)本人以書面形式通知您：請于2016年8月24日之前，至上海XX事務(wù)所，按照“不動產(chǎn)買賣意向書”（編號NO：2016145）注明的房屋協(xié)議價格，與我簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》”。
2016年8月25日，陸某某向張某發(fā)送《不動產(chǎn)買賣意向解約通知函》一份，載明：“現(xiàn)賣方通知如下，即日起賣方解除三方簽訂的居間協(xié)議，按居間協(xié)議約定承擔(dān)”。
本案一審審理過程中，經(jīng)一審法院釋明，張某要求繼續(xù)履行合同屬于強制訂立本約，事實上不能履行，然，張某仍堅持原訴訟請求。
裁判原文節(jié)選：
一審【案號：上海市松江區(qū)人民法院（2016）滬0117民初15731號】本案的主要爭議在于張某、陸某某達(dá)成的系預(yù)約還是本約？一審法院認(rèn)為，區(qū)分本約還是預(yù)約應(yīng)根據(jù)合同內(nèi)容及其簽訂目的來衡量，預(yù)約是約定將來訂立相關(guān)聯(lián)的另一個合同之合同，而本約是履行預(yù)約而訂立之合同，本約的簽訂目的為交易本身。就本案之《不動產(chǎn)買賣意向書》而言，其內(nèi)容與目的仍是為將來簽訂網(wǎng)上備案的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》。尤其在意向書中兩處均特別約定，如一方反悔不買或者不賣則適用定金罰則，故150,000元定金即是對將來之簽約行為的保證，可見該意向書性質(zhì)當(dāng)屬預(yù)約而非本約。根據(jù)預(yù)約合同之性質(zhì)，不適合強制訂立本約，故對于張某要求與陸某某履行房屋買賣合同之訴訟請求，不予支持。法院就此向張某進(jìn)行了釋明，但張某堅持原訴請，由此產(chǎn)生的不利法律后果由張某自行承擔(dān)，但張某仍可另行主張陸某某違反預(yù)約合同之責(zé)任。
一審法院審理后于2016年11月28日作出判決：駁回張某的訴訟請求。案件受理費37,600元，減半收取計18,800元，財產(chǎn)保全費5,000元，合計訴訟費23,800元，由張某負(fù)擔(dān)23,800元。
二審【案號：上海一中院（2017）滬01民終217號】本院認(rèn)為，本案的爭議焦點在于張某與陸某某就系爭房屋成立買賣合同本約關(guān)系還是預(yù)約關(guān)系。預(yù)約合同是當(dāng)事人為了將來訂立確定性本約而預(yù)先達(dá)成的書面允諾或協(xié)議。在張某與中介公司簽訂的《不動產(chǎn)買賣意向書》中，對房屋的坐落、買賣價格、付款方式、過戶日期、交房日期等買賣合同關(guān)系本約成立的主要條款均作出了約定，陸某某在《賣方簽認(rèn)書》中對上述內(nèi)容予以接受并簽字認(rèn)可，可以認(rèn)為張某與陸某某就買賣系爭房屋本約成立的主要條款基本達(dá)成一致，為將來簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》確定了主要的內(nèi)容。但本院認(rèn)為，合同的成立系當(dāng)事人意思表示協(xié)商一致的結(jié)果。張某與陸某某就買賣系爭房屋成立預(yù)約還是本約，不僅要看《不動產(chǎn)買賣意向書》及《賣方簽認(rèn)書》的約定內(nèi)容，也要從雙方訂立上述協(xié)議的目的上判斷買賣雙方真實的意思表示。從《不動產(chǎn)買賣意向書》第七條及《賣方簽認(rèn)書》第4條關(guān)于買賣雙方違約責(zé)任的約定看，協(xié)議顯然賦予張某以拋棄定金的方式不簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》的權(quán)利，也賦予陸某某以雙倍返還定金的方式不簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》的權(quán)利，即買賣雙方均有權(quán)選擇不簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》。由此，可以認(rèn)定，張某支付的15萬元定金，其性質(zhì)顯然是為保證《上海市房地產(chǎn)買賣合同》得以簽訂之立約定金。雙方分別在《不動產(chǎn)買賣意向書》及《賣方簽認(rèn)書》上簽字，應(yīng)視為雙方就買賣系爭房屋確定了于簽訂《不動產(chǎn)買賣意向書》后25日內(nèi)訂立《上海市房地產(chǎn)買賣合同》之交易機會，而非據(jù)此確定買賣系爭房屋之本約。
綜上所述，本院認(rèn)為，判斷張某與陸某某就買賣系爭房屋成立預(yù)約合同關(guān)系還是本約合同關(guān)系，既需要審查雙方是否就買賣合同關(guān)系成立的主要條款達(dá)成一致，也要審查雙方訂立已有合同之目的系為確立交易機會還是訂立買賣合同本約。從涉案《不動產(chǎn)買賣意向書》及《賣方簽認(rèn)書》約定的內(nèi)容看，應(yīng)認(rèn)定雙方據(jù)此確立了將來訂立買賣合同關(guān)系之交易機會，張某與陸某某就買賣系爭房屋僅成立預(yù)約合同關(guān)系?，F(xiàn)陸某某明確表示不愿意以合同約定的價格出售系爭房屋，法律亦未賦予張某強制陸某某訂立本約之權(quán)利，故張某一審中的全部訴訟請求，本院難以支持。
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