在世紀(jì)之交，我國的法制建沒史上具有里程碑意義的《中華人民共和國合同法（下稱合同法）》，經(jīng)專家學(xué)者多次研討，修正，終于1999年3月由第九屆全國人民代表大會第二次全體會議獲得通過。這是我國民事立法史上的一件大事，它吸收了國外不同法系—些現(xiàn)代的、先進的制度，確立了合同法新的理論和制度。如該法第65條的有關(guān)第三人代為履行（清償）債務(wù)的規(guī)定，更是突破了原三部合同法中履行制度只限于相對人之間，欠缺第三人代為履行制度的做法，填補了法律的空白。
這對完善我國合同法的內(nèi)容和體系，加強對債權(quán)人利益的保護、對整個社會經(jīng)濟的流轉(zhuǎn)、交易的效率不無裨益。但由于這是—個新的制度，因法條過于簡略，故在理論上和實務(wù)應(yīng)用中需澄清一些容易混淆、模糊不清的概念。故本文擬對此作—初步的探討，以求教于大家。
一、第三人代為履行的概念及其特征
合同法第65條規(guī)定：
“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！庇稍摋l可以得出，所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當(dāng)事人約定由其向債權(quán)人履行債務(wù)。第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。合同當(dāng)事人就此所訂含同，通常稱為第三人代為履行合同，即合同當(dāng)事人約定由第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履廣合同義務(wù)的合同。其法律特征如下：
（一）第三人即非締約當(dāng)事人，世非合同當(dāng)事人，無需參與合同的訂立或在該合同上簽字或蓋章。只需第三人單方表示其愿意代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，或者與債務(wù)人達成代替其清償情務(wù)的協(xié)議即可產(chǎn)生效力。
?。ǘ┖隙?dāng)事人的約定對第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。故在此意義上講，第三人僅為履行主體而非義務(wù)主體，對于合同的債權(quán)人而言，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能作為合同的當(dāng)事人對待，當(dāng)?shù)谌司芙^履行時，由合同債務(wù)人負責(zé)履行。
?。ㄈ┑谌穗m非合同當(dāng)事人，不承擔(dān)不履行或不適當(dāng)履行的違約責(zé)任。但是，如果第三人的不適當(dāng)履行出于惡意，給債權(quán)人造成財產(chǎn)損害或者人身傷害的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。而且，債權(quán)人也可以請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。
（四）合同中第三人代為履行條款對債權(quán)人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，視為債務(wù)人的履行，債權(quán)人不得拒絕。
如果第三人不履行，債旁人在履行期限內(nèi)沒有履行；或者第三人的履行不符合合同約定，債務(wù)人未在履行期限內(nèi)予以補正的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
二、第三人代為履行的法律淵源及國外立法例
查士丁尼所著《法學(xué)總淪》（又譯《法學(xué)階梯》）最早對債務(wù)的承諾與債務(wù)的承擔(dān)作了直觀的描述，可以說是第三人代為履行的淵源。查氏在該著作中舉例：“在鐵提提問：”梅維，你承諾給我五個金幣嗎？塞伊，你承諾給我五個金幣嗎？‘之后，他們每個人分別回答說：我承諾給你?！槭蠐?jù)此認(rèn)為，根據(jù)這種債務(wù)，每個承諾者負有為全部清償?shù)牧x務(wù)、[羅馬查士丁尼《法學(xué)總論》第163一164頁。]隨后，又舉例說明，任何人如果承擔(dān)由另一人給予某物或做某事，例如承擔(dān)由鐵提給予五個金幣，他不負義務(wù)；但如果他承擔(dān)由他設(shè)法做到使鐵提給予五個金幣，則他負有義務(wù)即受拘束、從上觀之，早在古羅馬時期，第三人代為履行的構(gòu)成要件及法律后果已初具雛形，及至現(xiàn)代各國已紛紛設(shè)立該項制度。我國民事立法在合同法出臺前，尚無第三人代為履行制度的專門規(guī)定，相反，從一些司法解釋中看出（如對轉(zhuǎn)包漁利的禁止性規(guī)定）司法實踐是對此特反對態(tài)度的，但是實踐證明，絕對禁止第三人履行既不必要，也不可能，因為對合同權(quán)利人而言，債權(quán)人訂立合同之目的主要是實現(xiàn)債權(quán)，如第三人代為履行能實現(xiàn)其目的的，自無禁止之必要；對合同義務(wù)人而言，亦不利于債務(wù)人視市場不同情況來決定是否親自履行合同?，F(xiàn)合同法突破舊制，在該注第65條中明文確定了第三人代為履行制度。
意大利民法典第1268務(wù)規(guī)定：“如果債務(wù)人委任了一名新的債務(wù)人，由其向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)，但是，原債務(wù)人并未被解除債務(wù)，除非債權(quán)人明確表示解除他的債務(wù)、該條第二款又規(guī)定：”但是，如果接受第三人債務(wù)履行的債權(quán)人沒有要求新債務(wù)人履行債務(wù)，則不得向原債務(wù)人提出請求、“
美國統(tǒng)一商法典第2—210務(wù)規(guī)定：“l(fā)、自事人方可以委托他人代為履行，除非另有協(xié)議，或除非為保證另一方的根本利益，需要原始許諾人親自履行或控制合同所規(guī)定的行為。當(dāng)事人即便委托他人代為履行，也不能解除自己的履行義務(wù)或違約責(zé)任?！?/p>
我國臺灣地區(qū)民法典第268條規(guī)定：“契約當(dāng)事人之一方，約定由第三人對于他方為給付者，于第三人不為給付時，應(yīng)負擔(dān)損害賠償責(zé)任?！钡?11條第一款規(guī)定：如債權(quán)人對第三人為清償履行行為，沒有正當(dāng)理由而拒絕受領(lǐng)的，發(fā)生受領(lǐng)遲延的法律效力。
此外，法國民法典第1236條、德國民法典第267條、日本民法典第267條均對第三人代為履行作了規(guī)定。
三、第三人代為履行的構(gòu)成要件
所謂法律上的構(gòu)成要件是指法律規(guī)范所規(guī)定的特定的客觀事實，這種事實的發(fā)生，可依當(dāng)事人的作為或不作為分為積極要件與消極要件。第三人代為履行是合同一方履行債務(wù)的輔助人，相對于債權(quán)，隨其產(chǎn)生而產(chǎn)生，但亦并非債的關(guān)系發(fā)生時即為發(fā)生第三人代為履行，須具有一定的構(gòu)成條件才形成此種法律效果，具體構(gòu)成條件如下：
第一，須合同當(dāng)事人的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系合法存在，且債權(quán)人與債務(wù)人有第三人代為履行的口頭或書面約定。這是第三人能夠代為履行的前提和必備條件，兩者缺一不可。若合同當(dāng)事人之間沒有第三人代為履行的約定，則第三人代為履行也不可能。
第二，須有第三人向債權(quán)人表示愿意為債務(wù)人清償債務(wù)的承諾，應(yīng)為明示的、書面的，這是積極要件；或者與債務(wù)人訂有承擔(dān)某項合同債務(wù)的協(xié)議。第三人承擔(dān)的債務(wù)可以是全部也可以是部分，惟有履行債務(wù)是以自己的名義進行。
第三，須債權(quán)人的債權(quán)已屆履行期，且向第三人請求履行，而第三人的履行應(yīng)是無條件的。
四、第三人代為履行的法律效力
一般具體的法律條文是由構(gòu)成要件與法律后果組成的，法律規(guī)范設(shè)置了一個或數(shù)個假定的構(gòu)成要件，只要當(dāng)事人的作為或不作為符合這些規(guī)范要件，則預(yù)定了它的法律后果。且在一般情形下構(gòu)成要件的行為人與法律后果是同一的。換言之，即法律規(guī)定了你應(yīng)當(dāng)做什么或不應(yīng)當(dāng)做什么，法律亦同時規(guī)定了對你的行為的后果安排。但該條卻不是這樣的，依該條規(guī)定，第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。這一規(guī)定清楚地表明了第三人代為履行的法律地位，其因不屬合同當(dāng)事人，實體法亦無規(guī)范其法律效果，故其亦不應(yīng)成為訴訟中的第三人。第二，如果合同當(dāng)事人沒有約定由第三人代為履行，但第三人未經(jīng)債權(quán)人同意，能否代替?zhèn)鶆?wù)人履行？有無效力！例如，對合同債務(wù)的清償有利害關(guān)系的第三人，以自己的財產(chǎn)為合同保證人清償債務(wù)；抵押權(quán)順序在后的人向順序在前的抵押權(quán)人清償債務(wù)；無擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人清償有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人債務(wù)；合伙人清償合伙的債務(wù)的第三人等，對此，合同法雖沒有作出規(guī)定，但筆者認(rèn)為，應(yīng)參考國外立法例一些合理的規(guī)定，在上述情況下，債權(quán)人縱有異議，也不能拒絕第三人清償，否則應(yīng)負遲延受領(lǐng)的違約責(zé)任。第三，對法律規(guī)定應(yīng)親自履行或法律的性質(zhì)應(yīng)親自履行的，則不許合同當(dāng)事人自行約定。例如，借款合同的借款方一般應(yīng)為金融機構(gòu)，則不允許非金融機構(gòu)的第三人代為履行貸款義務(wù)；承攬合同承攬人應(yīng)以自己的主要設(shè)備、技術(shù)和勞動完成工作，在這種情況下，債權(quán)人可拒絕接受第三人單方面的代為履行。
五、第三人代為履行與其他合同第三人的區(qū)別
其一，第三人代為履行與合同保證人的區(qū)別?！?a class="bule" title="擔(dān)保法" target="_blank">擔(dān)保法》第6條規(guī)定：“保證，是指保證人和債權(quán)人約，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！庇纱丝芍?，（1）、保證是第人與債權(quán)人的約定，而第三人代為履行則由債權(quán)人與債務(wù)人約定，至于，第三人是否同意不屬構(gòu)成要件，當(dāng)然第三人一般是同意代替?zhèn)鶆?wù)人履行義務(wù)的，不然的話，債務(wù)人也不會與債權(quán)人約定由第三人履行債務(wù)，因為根據(jù)合同的相對性原則，合同的當(dāng)事人不能約定由第三人承擔(dān)義務(wù)。（2）、保證中的第三人產(chǎn)生為履行的效力是債務(wù)人不履行債務(wù)是發(fā)生的，而第三人代為履行則相反，約定了由第三人先行履行，債權(quán)人也應(yīng)先請求第三人代為履行債務(wù)。（3）合同保證人在主債務(wù)未履行時，承擔(dān)代為履行的責(zé)任，具有訴訟與強制執(zhí)行力，而第三人代為履行則不負義務(wù)，法律后果由債務(wù)人承擔(dān)。
其二，第三人代為履行與合同債務(wù)受讓人的區(qū)別?！逗贤ā返?4條、第85條、第86條規(guī)定了合同債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的情形與效力，合同債務(wù)的承擔(dān)學(xué)界一般稱為，轉(zhuǎn)讓的義務(wù)承擔(dān)與并存的義務(wù)承擔(dān)。所謂轉(zhuǎn)讓的義務(wù)承擔(dān)，是指合同當(dāng)事人一方將合同義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人作為合同新的當(dāng)事人，代替原當(dāng)事人承擔(dān)合同義務(wù)。所謂并存的義務(wù)承擔(dān)是指第三人加入合同關(guān)系，由第三人與合同債務(wù)方共同承擔(dān)合同義務(wù)，由上可知，（1）、合同債務(wù)的轉(zhuǎn)讓無論是整體轉(zhuǎn)讓或者部分轉(zhuǎn)讓，均是合同主體發(fā)生了變更，合同債務(wù)整體轉(zhuǎn)讓時，原合同當(dāng)事人脫離了合同關(guān)系，第三人成了合同的當(dāng)事人；合同債務(wù)的部分轉(zhuǎn)讓，則合同關(guān)系又多了一個義務(wù)主體，而第三人代為履行不可能成為合同當(dāng)事人。（2）、合同債務(wù)的轉(zhuǎn)讓給第三人時必須經(jīng)債權(quán)人同意，否則不發(fā)生法律效力，而第三人代為履行則無需債權(quán)人同意，只要第三人愿意履行即可。（3）、在債務(wù)轉(zhuǎn)讓后，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定時，債權(quán)人可以直接向第三人請求承擔(dān)違約責(zé)任，而不能再向債務(wù)人請求承擔(dān)民事責(zé)任，而第三人代為履行，于此情形則不承擔(dān)任何責(zé)任。（4）、債務(wù)轉(zhuǎn)讓后，第三人未履行完畢，債權(quán)人可請求該第三人繼續(xù)履行，而第三人代為履行于此情形，債權(quán)人只能向原債務(wù)人請求繼續(xù)履行未履行部分的債務(wù)。
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