勞動法行天下 ldfxtx
第一，實行特殊工時制必須經(jīng)過行政部門審批，經(jīng)審批通過后用人單位應(yīng)當將實行特殊工時制度的批復(fù)決定以及實行特殊工時制度的崗位，在本單位顯著位置進行公示告知。對批準實行特殊工時制度已經(jīng)超過期限的用人單位，應(yīng)重新申請，經(jīng)批準后才能重新實行特殊工時制度。
第二，用人單位經(jīng)批準實行特殊工時制度的，應(yīng)當于審批決定之日起1個月內(nèi)對涉及勞動者的勞動合同進行變更，在勞動合同中對勞動者的工作崗位、實行的工時制度以及休息休假、勞動報酬等事項予以明確。批準實行特殊工時制度后，對于新招聘或者新調(diào)整到特殊工時崗位上的勞動者，應(yīng)當在上崗前告知崗位性質(zhì)、工時制度、休息休假及勞動報酬等，與勞動者協(xié)商一致后再安排上崗。
第三，用人單位經(jīng)批準實行特殊工時制度的，應(yīng)當建立特殊工時登記存檔制度。登記存檔內(nèi)容包括實行特殊工時的崗位、人員、實行期限、實行起止日期、綜合計算工時周期等。要通過合理確定勞動定額，采取集中工作、集中休息、輪休調(diào)休等適當方式，保障職工的休息休假和身體健康；同時要隨時聽取并采納工會組織和職工提出的合理化意見和建議。
第四，用人單位對批準實行特殊工時制度的崗位，不得混崗混員，不得擅自變更或者擴大實行范圍。更不得以實行特殊工時制度為名，隨意延長職工工作時間、不支付職工加班費等。
另外需要注意的是，勞動者的勞動合同在綜合計算周期內(nèi)期滿終止或提前解除的，用人單位應(yīng)當對這部分勞動者的超時勞動支付相應(yīng)的勞動報酬。綜合計算工作時間的結(jié)算周期與終止、解除職工勞動合同的時間不一致的，以終止、解除時間作為結(jié)算周期的時間。
第一，由于用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營需要，確實需要延長工作時間的。生產(chǎn)經(jīng)營需要主要是指生產(chǎn)任務(wù)緊急，必須連續(xù)生產(chǎn)、運輸或者經(jīng)營的。
第二，必須與工會協(xié)商，經(jīng)工會同意。用人單位決定安排勞動者加班的，應(yīng)把安排加班的理由、涉及人數(shù)、時間長短等情況向工會說明，征得工會同意后，方可延長工作時間。如果工會不同意，不可以強令勞動者加班。
第三，必須與勞動者協(xié)商。用人單位決定安排勞動者加班的，應(yīng)進一步與勞動者協(xié)商，因為加班需要占用勞動者的休息時間，只有在勞動者自愿的情況下才可以安排加班。如果勞動者不同意，亦不可強令其加班。因為勞動者的休息權(quán)是法定的權(quán)利，任何人非依法定程序不可剝奪。
第四，用人單位安排加班的時間長度必須符合勞動法的限制性規(guī)定。根據(jù)勞動法的規(guī)定，用人單位安排勞動者加班應(yīng)嚴格控制延長工作時間的限度，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。
第五，正常情況下，用人單位是不得隨意要求員工加班的，但出現(xiàn)緊急事件，危害公共安全和公眾利益的情況下，法律允許用人單位延長勞動者工作時間適當突破上述規(guī)定。
根據(jù)勞動法和有關(guān)國家規(guī)定，只有在下列情形時，用人單位安排加班才不受上述條件的限制：
一、發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，使人民生命安全健康和財產(chǎn)安全遭到嚴重威脅，需要緊急處理的；
二、生產(chǎn)設(shè)備、交通運輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；
三、必須利用法定節(jié)假日或者公休日的停產(chǎn)期間進行設(shè)備檢修、保養(yǎng)的；
四、為完成國防緊急任務(wù)，或者完成國家在計劃外安排的其他緊急生產(chǎn)任務(wù)，以及商業(yè)、供銷企業(yè)在完成收購、運輸、加工農(nóng)副產(chǎn)品緊急任務(wù)的；
五、 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
關(guān)于排查落實職工休息休假制度重點應(yīng)當在于法律規(guī)定的假期單位是否執(zhí)行，執(zhí)行過程中是否存在違法行為。目前法律規(guī)定的假期大致包括法定節(jié)假日，年休假、婚喪假、探親假、女職工的產(chǎn)檢假、產(chǎn)假、陪產(chǎn)假、計劃生育假、育兒假、護理假，少數(shù)民族假期，如開齋節(jié)等。
其中重點假期除了法定節(jié)假日外，近年來對年休假的執(zhí)行力度最為嚴格，也是這次執(zhí)行盤查的重點，基于此我認為以下幾個點需要大家重點關(guān)注：
第一，是否規(guī)定了連續(xù)工作滿一年的勞動者可以享受年休假。很多企業(yè)對于試用期員工、非全日制員工、以一定任務(wù)為期限的員工、勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包人員區(qū)別對待，這樣的做法也是違反法律規(guī)定的，間接侵害了勞動者的合法權(quán)利。只要勞動者符合法律規(guī)定的要求，無論采用何種用工模式，勞動合同類型如何都應(yīng)當依法保障勞動者的休息休假權(quán)利。
第二，是否主動安排員工休年休假，雖然大多數(shù)企業(yè)都規(guī)定了員工休年休假應(yīng)當主動申請，未在規(guī)定期限內(nèi)申請的視為員工主動放棄休假的權(quán)利，但類似的條款是無效的。年休假的安排義務(wù)屬于用人單位，不管員工是否申請，在員工沒有書面放棄的情況下，只要單位沒有安排員工休年休假，都應(yīng)當支付帶薪年休假的工資。
第三，未安排員工休年休假的，是否支付了未休年休假的三倍工資。制度能否執(zhí)行主要看后果是否嚴重，執(zhí)法是否嚴格。未休年休假的工資糾紛大多數(shù)員工都會去申請勞動仲裁，但勞動監(jiān)察部門仍然是有權(quán)監(jiān)察的，若在專項盤查期間，勞動者直接向監(jiān)察部門投訴，要求支付未休年休假的三倍工資，企業(yè)面臨的處罰風險仍然比較大。
關(guān)于第五個方面的問題主要審查單位安排員工加班，未安排帶薪年休假兩種情況下但未支付勞動者加班工資和年休假工資的行為，關(guān)于這部分內(nèi)容，實踐當中企業(yè)為了規(guī)避支付法定工資，總會設(shè)計出五花八門的發(fā)放來應(yīng)對，那這些做法是否有效呢？我們一起來探討一下。
一、用人單位安排加班了，能否通過調(diào)休沖抵加班費？
用人單位安排員工加班會有三種不同的情況，一般而言：
1) 對于延時加班，一般認為另行支付150%的加班費屬于法律法規(guī)強制性規(guī)定，不能以補休代替支付加班費，但在員工主動提出申請要求補休的情況下，司法實踐中亦有支持的可能性。
2) 對于休息日加班用人單位可以優(yōu)先安排補休，不能補休的額外支付200%的加班費。
3) 對于法定節(jié)假日加班的，一般認為另行支付300%的加班費屬于法律法規(guī)強制性規(guī)定，不能以補休代替支付加班費，用人單位即便給予勞動者補休，亦不能因此而免除支付加班費的義務(wù)。個別地區(qū)的法律規(guī)定允許在員工主動申請的情況下支持補休，但補休時間應(yīng)當對應(yīng)加班時間的3倍。
鑒于此，我認為如果企業(yè)安排員工加班了，延時加班和法定節(jié)假日加班應(yīng)當按照法律規(guī)定支付加班費，如雙方同意進行沖抵的，單位應(yīng)留存更為完備的書面文件，例如：
①員工明確知曉并自愿放棄可以獲得150%加班工資的權(quán)利；
②員工主動要求通過補休的方式?jīng)_抵加班時間；
③員工不再向單位主張相對應(yīng)的加班費。 綜上，工作日加班可以通過補休沖抵，但應(yīng)由員工主動提出申請。
二、單位規(guī)定加班后未在規(guī)定期限內(nèi)調(diào)休的，“過期作廢”有效嗎？
《勞動法》第四十四條第二項規(guī)定，休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，用人單位應(yīng)支付不低于工資的百分之二百的工資報酬。從該條規(guī)定來看，用人單位在安排勞動者休息日加班之后，應(yīng)當及時安排勞動者補休，未安排補休的，則應(yīng)支付相應(yīng)的加班費，而非勞動者不“申請”補休則“過期作廢”。
此外，《勞動合同法》第二十六條第一款第二項規(guī)定，用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的，該勞動合同無效或部分無效。同理，用人單位利用規(guī)章制度的規(guī)定，免除自身法定責任，排除勞動者權(quán)利的，即使該制度已向勞動者公示或告知，亦因顯失公平而對勞動者不具有約束力。上海地區(qū)部分法院認為除非用人單位在向勞動者進行特別釋明且勞動者在知悉此情況后仍明確表示同意的，否則該項規(guī)定不能當然適用，但北京地區(qū)沒有類似的判決。
綜上，單位通過制度規(guī)定加班倒休周期，并規(guī)定逾期未倒休，視為放棄相應(yīng)權(quán)利，單位將不予支付加班費的做法是無效的。
三、休息日加班補休的，到底有沒有期限限定？
如果沒有安排補休期限的限定，單位可能會以“以后安排補休”的理由，拖延支付加班工資；從而侵犯勞動者的合法權(quán)益。那么，安排補休有沒有明確的時間限定呢？
大多數(shù)地區(qū)，并未對安排補休的期限予以明確規(guī)定；但江蘇、江西等部分地區(qū)規(guī)定如下：
江蘇（不超過六個月）
《江蘇省工資支付條例》規(guī)定：第二十條 用人單位安排勞動者加班加點，應(yīng)當按照下列標準支付勞動者加班加點的工資：
（一）工作日延長勞動時間的，按照不低于本人工資的百分之一百五十支付加點工資；
（二）在休息日勞動又不能在六個月之內(nèi)安排同等時間補休的，按照不低于本人工資的百分之二百支付加班工資；
（三）在法定休假日勞動的，按照不低于本人工資的百分之三百支付加班工資。
前款第（一）項、第（三）項的加班加點工資支付周期自加班加點當日起最長不得超過一個月；
第（二）項的加班工資支付周期自加班當日起最長不得超過六個月，但勞動合同履行期限不足六個月的，應(yīng)當在勞動合同剩余時間內(nèi)支付完畢。
江西（一個工資支付周期）
《江西省企業(yè)工資支付暫行規(guī)定》規(guī)定：第二十條 因生產(chǎn)、經(jīng)營需要安排勞動者在法定工作時間以外提供勞動的，應(yīng)當按照《中華人民共和國勞動法》及有關(guān)規(guī)定支付加班加點工資。
（一）用人單位依法安排勞動者在日法定標準工作時間以外延長工作時間的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時工資標準的150%支付工資。
（二）用人單位依法安排勞動者在休息日工作，又不能在一個工資支付周期之內(nèi)安排補休的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標準的200%支付工資。
（三）用人單位依法安排勞動者在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標準的300%支付工資。
還有一些地區(qū)，雖然沒有明確規(guī)定安排補休的期限，但其通過規(guī)定發(fā)放加班工資期限的方式，實際上對單位進行限定；即在規(guī)定期限內(nèi)，如果單位無法安排補休的，就必須支付加班工資。
例如： 山東（下一個工資發(fā)放日前）
《山東省企業(yè)工資支付規(guī)定》規(guī)定：第二十條 企業(yè)安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的，應(yīng)當按照下列規(guī)定支付加班工資：
(一) 在日法定標準工作時間以外延長工作時間的，按照不低于小時工資基數(shù)的150%支付加班工資；
(二) 在休息日安排工作的，應(yīng)當安排同等時間的補休；不能安排補休的，按照不低于日或者小時工資基數(shù)的200%支付加班工資；
(三) 在法定節(jié)假日安排工作的，應(yīng)當按照不低于日或者小時工資基數(shù)的300%支付加班工資。
企業(yè)應(yīng)當將加班工資在下一個工資發(fā)放日或者之前支付給勞動者。
四、員工休息日加班后拒絕補休，單位能否不支付加班費？
對于單位是否還需要支付加班費的問題；目前，實務(wù)中存在爭議：
第一種觀點認為，接受補休/獲得加班費的決定應(yīng)由員工一方作出。如果員工拒絕補休安排，單位仍有義務(wù)支付加班工資。
江蘇省常州市天寧區(qū)人民法院在(2017)蘇0402民初5090號一案中對此問題進行了專門論述：本案中，石堅鋼主張2011年1月至2017年1月期間的加班未能得到補休而主張加班費。根據(jù)勞動法第四十四條規(guī)定，該規(guī)定的本意是多渠道、多層次保護勞動者因加班后可獲得的相關(guān)利益，一種是補休，一種是支付加班費。究其本質(zhì)應(yīng)屬勞動者權(quán)利范疇，即勞動者在休息日加班后，既可以享受補休待遇，也可以選擇不休息而要求加班費。勞動者作為權(quán)利人對如何實現(xiàn)自己的利益享有選擇權(quán)。當勞動者不要求或拒絕補休而主張加班費時，用人單位仍有義務(wù)支付其加班費。
第二種觀點認為，員工休息日加班后，單位應(yīng)優(yōu)先安排補休；單位不能安排補休的，才需要支付200%的休息日加班工資。也就是說，用人單位做出補休安排，則其法定義務(wù)已經(jīng)履行完畢，不論員工是否同意并實際休息。
我個人贊同第二種觀點，但此時單位需要證明自己安排員工調(diào)休，若沒有相關(guān)證據(jù)證明自己的主張，仍然視為單位沒有安排員工調(diào)休，加班費還是需要支付的。
五、勞動合同中約定了工資包含所有加班費，該約定有效嗎？
該問題從國家法律層面并沒有一個明確的規(guī)定，《北京市高級人民法院關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會紀要》第23 條規(guī)定：用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。
可見，不是說在勞動合同中不可以約定“工資已包含加班費”，但是籠統(tǒng)回答“加班費包含在工資中”的約定一定是無效的，以及合同中的條款不能顯失公平。同時，用人單位應(yīng)有充分的證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資。
因此，用人單位在納入此類條款時要注意以下幾個問題；
(1) 勞資雙方約定的加班工資數(shù)目和加班時間必須明確，簡單地規(guī)定“月工資包含加班費”過于籠統(tǒng)。
(2) 約定“工資已包含加班費”的加班時間最多不可超過《勞動法》規(guī)定的每月 36 小時的限額。如果約定的加班時間超過每月 36 小時，超出部門應(yīng)視為違法超時加班， 應(yīng)當另行計算加班費；
(3) 折算后正常工作時間工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。如果折算出來的時薪低于法定最低工資標準，超過法定工作時間為加班時間，加班工資以最低工資標準按法律規(guī)定的標準計算。
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