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作者周海燕原創(chuàng)授權(quán)發(fā)布

目前廣大中小企業(yè)在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)大多使用登記部門提供的格式章程。此類章程根據(jù)《公司法》的一般規(guī)定制定，具有內(nèi)容精簡(jiǎn)、要素齊全、便于推廣以及登記部門審查方便快捷的優(yōu)點(diǎn)。不過，也有部分企業(yè)出于自身實(shí)際考慮，在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)向登記部門提供根據(jù)“個(gè)性化”章程，這部分企業(yè)以自然人投資或控股的居多。登記部門在審查此類章程時(shí)應(yīng)當(dāng)關(guān)注哪些重點(diǎn)，讓章程既充分體現(xiàn)股東自治，又不違背《公司法》，筆者根據(jù)多年登記實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)如下。

一審董監(jiān)事及其他高管的產(chǎn)生方式。《公司法》第三十七條規(guī)定：“非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，是由股東會(huì)選舉和更換的”?！豆痉ā返谒氖鶙l規(guī)定：“董事會(huì)的職權(quán)是決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解除公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)?！痹诓糠止局贫ǖ恼鲁讨?，或是規(guī)定董事由股東各方直接委派，或是規(guī)定監(jiān)事由一方直接委派，或是規(guī)定經(jīng)理直接由股東會(huì)聘任。公司的組織機(jī)構(gòu)中，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事有不同的職責(zé)，互為補(bǔ)充，他們產(chǎn)生的方式也各不相同。公司董事該如何產(chǎn)生？比較特殊的是中外合資企業(yè)，按照特別法優(yōu)先的原則，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第六條規(guī)定：“合營(yíng)企業(yè)設(shè)董事會(huì)，其人數(shù)組成由合營(yíng)各方協(xié)商，在合同、章程中確定，并由合營(yíng)各方委派和撤換”。也就是說，中外合資企業(yè)的董事是由各方委派產(chǎn)生的。當(dāng)然，明年1月1日《外商投資企業(yè)法》開始施行，新設(shè)立的外商投資企業(yè)組織形式將完全適用《公司法》，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》也將廢止，此是后話。對(duì)于內(nèi)資有限公司而言，非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，只能是由股東會(huì)選舉和更換?！豆痉ā返谒氖臈l第二款規(guī)定：“兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生”?！豆痉ā返诹邨l規(guī)定：“國(guó)有獨(dú)資公司設(shè)董事會(huì)，依照本法第四十六條、第六十六條的規(guī)定行使職權(quán)。董事每屆任期不得超過三年。董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。董事會(huì)成員中的職工代表由公司職工代表大會(huì)選舉產(chǎn)生?！币簿褪钦f，國(guó)有獨(dú)資公司和兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員中必須有職工代表，并且職工代表由公司職工代表大會(huì)選舉產(chǎn)生。公司經(jīng)理如何產(chǎn)生？根據(jù)《公司法》第四十九條規(guī)定：有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或者解聘?！叭夥ā币沧鞒隽送瑯拥囊?guī)定，也就是說無論內(nèi)資有限公司，還是外商投資有限公司，均可以不設(shè)經(jīng)理，而一旦設(shè)經(jīng)理，那么就必須由董事會(huì)聘任。至于公司監(jiān)事，除了職工監(jiān)事，其余必須則股東會(huì)舉產(chǎn)生，這里不再贅述。

二審表決權(quán)的行使。公司表決權(quán)如何行使，《公司法》第四十三條規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過”。也就是說，公司作出以上事項(xiàng)的決議，表決權(quán)數(shù)只能超過三分之二，而不能少于三分之二。部分公司制定的章程對(duì)于以上事項(xiàng)的表決權(quán)數(shù)或是少于三分之二，或是要求百分之百的表決權(quán)。前者明顯違反《公司法》，后者雖說不違反《公司法》，但絕對(duì)化的表決權(quán)易使公司決策陷入僵局，對(duì)于后者登記部門可給予友情提示。審查章程時(shí)還需注意一點(diǎn)，那就是一部分公司將選舉產(chǎn)生的董監(jiān)事姓名固定于章程條款中，初衷是表明董監(jiān)事已經(jīng)股東一致通過，但后期一旦發(fā)生改選，那么勢(shì)必引發(fā)章程條款的修改，根據(jù)《公司法》，修改章程條款需經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。而假如沒有將董監(jiān)事姓名固定于章程條款中，那么改選的話只需代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過即可。關(guān)于此類情形已有訴訟案例出現(xiàn)，判決結(jié)果也各不相同，為避免后期不必要的糾紛，登記人員可提醒企業(yè)無需也不必將董監(jiān)事姓名固定于章程相應(yīng)條款中。

三審股東會(huì)的召集與組織。《公司法》對(duì)于股東會(huì)的召集與組織進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，并且排除了章程的自治權(quán)。股東會(huì)會(huì)議分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議。對(duì)于股會(huì)東會(huì)議的召集和主持，部分公司章程或是跳過《公司法》規(guī)定的董事會(huì)或執(zhí)行董事召集，而是直接由監(jiān)事召集，或是跳過《公司法》規(guī)定的代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持，而是放寬表決權(quán)數(shù)，規(guī)定由不到十分之一表決權(quán)的股東召集和主持。涉及以上內(nèi)容的章程條款必須嚴(yán)格按照《公司法》的規(guī)定制定。

四審法定代表人的明確。《民法總則》第六十一條規(guī)定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受”。法定代表人對(duì)外代表公司從事民事活動(dòng)，地位和職責(zé)都很重要，他必須由公司內(nèi)部特定人員擔(dān)任，而登記人員在審查章程時(shí)較易忽視對(duì)法定代表人的審查?！豆痉ā返谑龡l規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。”《公司法》第二十五條規(guī)定公司法定代表人是公司章程的必載事項(xiàng)。而部分公司章程或是未明確法定代表人，或是法定代表人非由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任。若是未明確法定代表人，登記人員審查后請(qǐng)公司在章程中予以明確；若是法定代表人非由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，則審查后請(qǐng)公司修改章程相應(yīng)條款。

五審股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的職權(quán)。對(duì)于股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，《公司法》均以列舉的方式予以明確，并且規(guī)定公司章程可以另行增加“三會(huì)”的其他職權(quán)。運(yùn)行良好的“三會(huì)”各司其職，相得益彰。比如說修改公司章程只能由股東會(huì)決議，聘任或解聘經(jīng)理只能由董事會(huì)決議，監(jiān)事可以檢查公司財(cái)務(wù)。以上種種法定職權(quán)均不可隨意更改。部分公司的章程條款恰恰是隨意更改了“三會(huì)”的職權(quán)，造成“三會(huì)”職權(quán)的混亂，既違反法律的明文規(guī)定，又不利于公司的管理?！叭龝?huì)”的職權(quán)較多，又互有區(qū)別，特別是部分公司章程又另外增加了“三會(huì)”的不少職權(quán)，登記部門需仔細(xì)審查。

公司章程是公司的內(nèi)部“憲法”，對(duì)公司的成立及運(yùn)營(yíng)具有十分重要的意義，它既是公司成立的基礎(chǔ)，也是公司賴以生存的靈魂。對(duì)于是否審查公司章程，登記部門目前有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為公司章程是股東之間自主制定的，并且隨著商事制度改革的發(fā)展，公司設(shè)立登記有向行政確認(rèn)方向發(fā)展的趨勢(shì)，登記部門形式審查即可，無需過多干預(yù)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為目前法律法規(guī)尚未修改的前提下，公司設(shè)立登記仍是一種行政許可，既是行政許可，那么登記人員就不但要審查材料是否齊全，還須審查材料是否符合法定形式。筆者同意第二種觀點(diǎn)，審查公司章程是登記人員必須履行的法定職責(zé)，要審查章程時(shí)既要把握重點(diǎn)條款，又須注意全面審查。登記人員對(duì)明顯違法的章程督促企業(yè)進(jìn)行修改，從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度看，既是保護(hù)企業(yè)良性運(yùn)營(yíng)的需要，也是優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境的題中應(yīng)有之義。就公司股東而言，開設(shè)公司前最好先了解一下《公司法》，這樣才能未雨綢繆，充分利用好章程的自治權(quán)，建立起科學(xué)合理有效的內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制。