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孫玉貝

上海市建緯律師事務(wù)所合規(guī)和風(fēng)控業(yè)務(wù)部律師，畢業(yè)于上海交通大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生。目前主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為： PPP項目投資、房地產(chǎn)與建設(shè)工程等相關(guān)領(lǐng)域的非訴和訴訟業(yè)務(wù)，持續(xù)為中國建筑第一工程局、中國建筑第八工程局及中鐵建工集團有限公司等單位提供常年法律顧問工作。

趙婉婷

上海市建緯律師事務(wù)所合規(guī)和風(fēng)控業(yè)務(wù)部律師，畢業(yè)于華東政法大學(xué)，碩士研究生。目前主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為： 房地產(chǎn)與建設(shè)工程等相關(guān)領(lǐng)域的非訴和訴訟業(yè)務(wù)，持續(xù)為中鐵建工集團有限公司、中國建筑第八工程局等單位提供常年法律顧問工作。

根據(jù)《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》，對于政府和社會資本合作模式（Public-Private Partnership，PPP）給出的定義為：在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系。通常模式是由社會資本承擔(dān)設(shè)計、建設(shè)、運營、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。

EPC（Engineering，Procurement and Construction）是對工程項目的設(shè)計、施工、采購等實施總承包，即交鑰匙工程，也就是總承包單位通過固定總價合同將建設(shè)工程項目承包，并且承擔(dān)項目所有的勘查、設(shè)計、采購、施工，對所承包建設(shè)工程的進(jìn)度、投資、質(zhì)量、安全等全面負(fù)責(zé)，總承包方通過優(yōu)化整合，最終向發(fā)包方交付一個符合合同規(guī)定、并通過竣工驗收的建設(shè)工程承包模式?？偝邪鼏挝辉陂L期的工程管理中，擁有一批優(yōu)秀的各種專業(yè)的人才，可以對整個建設(shè)項目實行全面的、科學(xué)的、動態(tài)的管理，這是臨時性的組織、籌建處、指揮部直接進(jìn)行項目管理所無法實現(xiàn)的。在EPC模式下，發(fā)包方提出投資要求和意向，把項目的勘察工作、設(shè)計、工程材料和設(shè)備采購、施工等工作都交給總承包單位，這在國際上采用很普遍，優(yōu)勢是在于和其他工程項目管理模式相比，較好的避免了設(shè)計與施工、材料、設(shè)備采購脫節(jié)的矛盾，設(shè)計在建設(shè)過程中能充分發(fā)揮主導(dǎo)作用，可優(yōu)化整體方案，各階段的工作可合理深度交叉；以總承包單位為核心，能有效的工期、費用、質(zhì)量和安全管理進(jìn)行綜合控制。

“PPP+EPC”模式，是指EPC 總承包商通過“PPP”投融資的方式介入項目，實施設(shè)計、施工、采購等實施總承包的交鑰匙工程；并且投資企業(yè)通過特許經(jīng)營協(xié)議，獲得相應(yīng)回報，在約定周期后將設(shè)施移交給政府部門。在國家力推PPP模式的背景下，很多沒有建設(shè)工程背景的公司尤其是金融公司涌入基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域。這些金融公司在資本募集方面相對于工程建設(shè)企業(yè)擁有更強的優(yōu)勢，然而在建設(shè)工程方面經(jīng)驗的欠缺使得這些金融企業(yè)必須與工程建設(shè)企業(yè)進(jìn)行合作，以便在與政府進(jìn)行協(xié)商洽談的過程中更加全面掌握整個項目的進(jìn)程與風(fēng)險。與此同時，工程建設(shè)企業(yè)也愿意與金融公司進(jìn)行合作，從而獲取更多的項目機會。在此情形下EPC+PPP模式項目架構(gòu)有了新發(fā)展。

伴隨著國家一帶一路、京津冀、長江經(jīng)濟帶的國家三大戰(zhàn)略以及城市綜合管廊、城市停車場、海綿城市的城市三小戰(zhàn)略，我國建筑業(yè)存在諸多結(jié)構(gòu)性機會。此外，國企改革作為重要政策之一已經(jīng)全面啟動，有望帶動行業(yè)產(chǎn)能整合和效率提升。受益于頂層政府部門的大力推動，PPP模式也將為企業(yè)內(nèi)生增長注入活力。再加上行業(yè)走弱倒逼企業(yè)積極轉(zhuǎn)型，拓展自身業(yè)務(wù)鏈條。中長期看，這些因素持續(xù)發(fā)酵，都將為建筑行業(yè)增長持續(xù)不斷地注入源動力。

“PPP＋EPC”模式的組合，所具備的優(yōu)勢適應(yīng)了當(dāng)前工程建設(shè)市場和建設(shè)施工企業(yè)的需要，具有較好的前景。一方面，在國家政策環(huán)境上，國家推動公共服務(wù)的市場化采購，且作為新型的項目融資模式，減輕了政府部門的財政壓力，使得“PPP”模式具備發(fā)展的空間。另一方面，“EPC”能夠符合企業(yè)本身的需要，實現(xiàn)企業(yè)做強做大，實現(xiàn)更高的經(jīng)濟效率。在該模式下，項目建設(shè)成本、運營成本、維修和翻新成本以及私營機構(gòu)的融資成本統(tǒng)稱為PPP合同約定成本，由于EPC在建設(shè)施工、技術(shù)、運營管理等方面的相對優(yōu)勢得以充分發(fā)揮，PPP合同約定成本會小于公共部門獨立開展項目時的相應(yīng)成本，形成了PPP+EPC項目的優(yōu)勢。

PPP項目通常屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第一款所規(guī)定的“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”，依照有關(guān)規(guī)定，PPP項目需采用招標(biāo)等方式選擇社會投資人，工程建設(shè)需招標(biāo)選擇施工單位，“二次招標(biāo)”，對于想通過“PPP”投融資方式介入項目的工程承包方可能使社會資本方不能中標(biāo)的風(fēng)險，PPP+EPC的操作方式營運而生。

該模式在目前的實際運用中，還面臨著一些問題。比如建設(shè)施工環(huán)節(jié)中的管理部門（政府質(zhì)量、安全監(jiān)管部門），在設(shè)計施工總承包模式下，如何履職履責(zé)，開展質(zhì)量監(jiān)督、安全監(jiān)管工作，這是一個需要探索的問題。如何能在這方面讓政府既能充分利用市場機制的優(yōu)勢，又能保證管理職能不缺位，是需要研究和探索的方向。

通行的操作方法為PPP項目選定投資人以后投資成立項目公司SPV，由項目公司SPV作為建設(shè)單位建設(shè)運營PPP項目。過程中涉及選擇設(shè)計單位、施工單位、設(shè)備材料供應(yīng)商等單位；簽訂相關(guān)合同；完成項目建設(shè)、運營投資項目。在PPP+EPC模式操作的項目中可能面臨以下風(fēng)險：法律風(fēng)險、金融風(fēng)險、建造風(fēng)險、運營風(fēng)險、政治環(huán)境風(fēng)險等需進(jìn)行控制和防范。

1、PPP+EPC中的法律風(fēng)險

PPP+EPC并不是PPP的一種具體模式，PPP+EPC的提出，是順應(yīng)眾多工程承包商投資PPP項目的需要，EPC+PPP模式的合法性基礎(chǔ)在于《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條所規(guī)定的：“已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的項目可以不進(jìn)行招標(biāo)?！钡珡姆梢?guī)定看，符合允許不招標(biāo)的范圍是有要求的：法規(guī)僅僅明確適用于“特許經(jīng)營項目”而并非“PPP項目”。目前并沒有任何法律法規(guī)明確規(guī)定 “特許經(jīng)營項目”和“PPP項目”是相同含義、可以互相替換的概念。利用“PPP+EPC”的操作方式避免二次招標(biāo)的確有其合理性，但是在缺乏法律法規(guī)權(quán)威解釋的情況下，這樣的操作可能“合理而不合法”。

2、PPP+EPC中的金融風(fēng)險

PPP 運行模式的實施核心是特許運營公司的設(shè)立，該公司可以通過股份募集、銀行貸款、發(fā)債、資產(chǎn)證券化等單一或者混合的市場化方式舉債并承擔(dān)償債責(zé)任。政府對特別目的公司按約定規(guī)則依法承擔(dān)特許經(jīng)營權(quán)、合理定價、財政補貼等相關(guān)責(zé)任，但不承擔(dān)投資者償債責(zé)任；與一般的投資項目不同，PPP項目具有投資巨大、杠桿融資高、建設(shè)投資期長、融資成本較高等特點，在這種投資過程中存在著匯率風(fēng)險、利率風(fēng)險、通貨膨脹等風(fēng)險。

3、PPP+EPC中的建造風(fēng)險

“PPP+EPC”模式下，EPC 承包商既是建設(shè)方又是工程施工商，因此工程監(jiān)理的獨立性得不到保障，建設(shè)過程中暴露的問題往往在事后才被發(fā)現(xiàn)。在PPP+EPC合同條件下，建造風(fēng)險涉及工程設(shè)計，設(shè)備材料采購，工程施工，項目試運行。工程設(shè)計工作由社會資本方進(jìn)行，相應(yīng)的設(shè)計錯誤和缺陷也是由社會資本方承擔(dān)。設(shè)備材料采購工作的好壞直接關(guān)系到項目的成?。涸O(shè)備，材料的規(guī)格、型號、數(shù)量是否齊全，質(zhì)量是否符合要求，這些風(fēng)險不單貫穿整個采購過程，而且直接影響整個工程項目的費用和進(jìn)度，并決定工程項目建成后能否連續(xù)穩(wěn)定安全運轉(zhuǎn)；施工是工程項目建設(shè)過程中的重要階段之一，它影響到項目的全過程，根據(jù)施工階段情況，又可將風(fēng)險分為技術(shù)風(fēng)險、現(xiàn)場條件風(fēng)險、施工風(fēng)險、HSE管理風(fēng)險等；PPP項目往往集中在交通、運輸、生態(tài)環(huán)保工程等大型項目上。建設(shè)的時間一般為二到六年，有時長達(dá)十幾年或更長，在施工過程中管理難度大，涉及面廣，對環(huán)境的影響大。試車運行是建設(shè)的最后一道程序，也是全面考察建造質(zhì)量關(guān)鍵環(huán)節(jié)，無法通過試車運行，則無法完成竣工驗收。

4、PPP+EPC中的運營風(fēng)險

PPP+EPC中的運營風(fēng)險主要是市場收益不足風(fēng)險、配套設(shè)備服務(wù)提供風(fēng)險、市場需求變化風(fēng)險、收費變更風(fēng)險、政府信用風(fēng)險。

5、PPP+EPC中的政治環(huán)境風(fēng)險

政治風(fēng)險包括暴亂、恐怖主義、戰(zhàn)爭等。近年來，越來越多的企業(yè)走出國門，進(jìn)入國際工程市場，不少業(yè)主傾向綜合效益等優(yōu)勢，EPC模式在發(fā)達(dá)國家漸漸成為了工程承包主流模式，國際市場的 EPC 應(yīng)用技術(shù)也趨于成熟。EPC 總承包商通過“PPP”投融資的方式介入項目，在項目管理中，風(fēng)險管理是非常重要的，對于 EPC 項目，風(fēng)險管理就顯得尤為重要，由于 EPC 項目建設(shè)規(guī)模大、系統(tǒng)繁雜、涉及專業(yè)技術(shù)面廣、參與項目建設(shè)的利益相關(guān)者多并且關(guān)系復(fù)雜，這就增加了項目實際偏離預(yù)期的可能性。

1、法律風(fēng)險應(yīng)對

對于PPP+EPC法律風(fēng)險，從風(fēng)險管理角度有：承擔(dān)、化解防范和轉(zhuǎn)移三種選擇方式，由于PPP+EPC項目有很強的行業(yè)性和地域性，PPP項目主體多樣。需要具體問題具體分析，為每個PPP項目“量身定制”其自己的法律風(fēng)險防范方案。從項目的具體情況、項目商業(yè)要求、制度、成本等方面設(shè)計相應(yīng)的風(fēng)險機制，保護(hù)自身利益。要做好PPP模式和特許經(jīng)營、政府購買服務(wù)的區(qū)分，將三者的操作程序、適用范圍、法律關(guān)系等區(qū)分開來。

2、金融風(fēng)險應(yīng)對

風(fēng)險分擔(dān)是項目發(fā)起人進(jìn)行風(fēng)險管理的重要措施，項目發(fā)起人需要在項目的前期與政府機構(gòu)、貸款銀行以及各個參與者進(jìn)行多次的談判，并通過簽訂合同的方式實現(xiàn)項目風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，從而降低自身面臨的風(fēng)險。將匯率風(fēng)險分擔(dān)的條款設(shè)置在PPP項目合同中，如此一來，項目發(fā)起人將需要面臨的風(fēng)險轉(zhuǎn)移到利益的相關(guān)者中，之后項目發(fā)起人需要考慮的是剩余匯率風(fēng)險的風(fēng)險管理。

3、建造風(fēng)險應(yīng)對

在進(jìn)行工程設(shè)計時應(yīng)嚴(yán)防設(shè)計缺陷的發(fā)生；同時，工程設(shè)計需注意不要侵犯知識產(chǎn)權(quán)。施工過程中充分考慮健康安全，環(huán)境問題，將人與自然的和諧統(tǒng)一作為工程總承包中的重要課題。做好試車運行工作，不能掉以輕心，促進(jìn)整個過程的完美收關(guān)。

4、運營風(fēng)險應(yīng)對

為保證項目運營，充分的做好市場調(diào)查，做好市場預(yù)測工作和風(fēng)險分擔(dān)機制，加強管理人員的風(fēng)險管理意識，建立有效的項目風(fēng)險管理制度和措施，設(shè)立強有力的項目建設(shè)管理機構(gòu)和運營管理機構(gòu)，并設(shè)置專業(yè)人員。對項目從前期可行性研究、設(shè)計、施工、驗收到運營整個項目過程中的各項活動進(jìn)行有機的計劃、組織、控制、協(xié)調(diào)，主要對工程的設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量、進(jìn)度、費用等關(guān)鍵因素進(jìn)行嚴(yán)密的控制，使各項指標(biāo)控制在預(yù)期的范圍之內(nèi)。如果實施過程中發(fā)生偏離現(xiàn)象，及時預(yù)警并制定相應(yīng)的措施，保證項目的順利實施和高效運營。

5、政治環(huán)境風(fēng)險應(yīng)對

做好EPC 項目的風(fēng)險管理，在應(yīng)對政治環(huán)境風(fēng)險十尤為重要，EPC大型項目的資金成本增加通常都與工程所在國的環(huán)境有關(guān)，比如該國的政局的穩(wěn)定性，國際關(guān)系狀況，國有化沒收與征用，拒付債務(wù)，恐怖襲擊，國家宏觀經(jīng)濟政策，產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整，通貨膨脹，匯率變動，換匯控制，利率風(fēng)險等方面的影響，而且，風(fēng)險程度隨著項目規(guī)模的擴大而增加。因此，工程所在國的環(huán)境很大程度影響PPP+EPC項目報價和收益。要實現(xiàn)此類風(fēng)險在業(yè)主和承包商之間的合理分擔(dān)，實現(xiàn)雙方均能夠接受的效益組合最大化。

“PPP＋EPC”模式的組合，所具備的優(yōu)勢適應(yīng)了當(dāng)前工程建設(shè)市場和建設(shè)施工企業(yè)的需要，具有較好的前景。對于該模式在目前的實際運用中的問題，如建設(shè)施工環(huán)節(jié)中的管理部門（政府質(zhì)量、安全監(jiān)管部門），在設(shè)計施工總承包模式下，如何履職履責(zé)，開展質(zhì)量監(jiān)督、安全監(jiān)管工作，需要各部門持續(xù)探索，讓政府既能充分利用市場機制的優(yōu)勢，又能保證管理職能不缺位。對于PPP+EPC模式操作的項目可能面臨的風(fēng)險如何進(jìn)行有效控制和防范，亦需在實踐中進(jìn)一步研究和探索。