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由于判決書(shū)內(nèi)容過(guò)多，在此就不詳細(xì)摘錄，案號(hào)是（2019）京01刑終628號(hào)，有興趣朋友可以自行前去閱讀。這是一起交通肇事案件，被告人酒后發(fā)生交通事故并導(dǎo)致受害人死亡，事后賠償160多萬(wàn)取得受害者家屬諒解，檢察機(jī)關(guān)建議法院判處被告人有期徒刑三年，緩刑四年。一審法院認(rèn)為被告人不符合宣告緩刑的條件，判處被告人有期徒刑二年。

一審宣判以后，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)采納量刑建議而沒(méi)有采納，提起抗訴，要求對(duì)被告人宣告緩刑。被告人亦提起上訴，要求宣告其緩刑。二審法院審理后認(rèn)為原審法院認(rèn)定自首情節(jié)存在錯(cuò)誤，量刑畸輕，改判被告人有期徒刑三年六個(gè)月。這下，被告人及檢察院雙雙傻眼了，并引起法律人熱議。筆者就此也說(shuō)說(shuō)自己的看法。

《刑事訴訟法》第二百三十七條  第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。

此即所謂的上訴不加刑原則。但《刑事訴訟法》第二百三十七條第二款規(guī)定“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制?！狈l原文并未規(guī)定檢察院以量刑過(guò)重為由提出的抗訴法院不得加重被告人的刑罰。本案檢察院提出抗訴后，二審法院全面審理案件后發(fā)現(xiàn)一審法院在自首的認(rèn)定上存在錯(cuò)誤，量刑畸輕，以此為由加重被告人的刑罰，由于存在抗訴，因而二審判決不違反《刑事訴訟法》第二百三十七條第一款的規(guī)定，并未違反現(xiàn)行法律規(guī)定。

《刑事訴訟法》既然規(guī)定了“上訴不加刑”原則，從有利被告人的角度出發(fā)，自然應(yīng)推導(dǎo)出有利于被告人的抗訴法院不得加重刑罰。因此，應(yīng)對(duì)《刑事訴訟法》第二百三十七條規(guī)定的不受抗訴限制做限縮解釋?zhuān)床焕诒桓嫒说目乖V，法院才能加重量刑。這一觀點(diǎn)亦體現(xiàn)在全國(guó)人大法工委編寫(xiě)的《<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>釋解與適用》（2018年版）第450頁(yè)：“人民檢察院認(rèn)為第一審判決確有錯(cuò)誤，處刑過(guò)重而提出抗訴的第二審人民法院經(jīng)過(guò)審理也不應(yīng)當(dāng)加重被告人的刑罰?！?/span>

但本案其實(shí)不屬于該種情形。一審檢察院的量刑建議是有期徒刑三年，緩刑四年，一審判決是有期徒刑兩年，檢察院抗訴要求采納量刑建議，即判處被告有期徒刑三年，緩刑四年。雖然在一般人看來(lái)有期徒刑兩年肯定比有期徒刑三年，緩刑四年更重，但實(shí)際上檢察院的抗訴要求是要求二審法院判處更重的主刑，但采取緩期執(zhí)行的方式。從一層面上看，很難說(shuō)檢察院的抗訴請(qǐng)求是單純要求減輕量刑，因此二審法院也不必然就違反了“上訴不加刑”立法精神。

筆者并不是案件的親歷者，無(wú)法給出答案，在此就提幾個(gè)案件的特殊點(diǎn)吧，是否有“妖”就交由各位讀者評(píng)判吧。

1、被告人是否構(gòu)成自首的問(wèn)題

本案被告人在撞到被害人后逃逸，逃逸后擦拭車(chē)身血跡，在到案后卻一直辯稱(chēng)不知道是否撞人。但根據(jù)判決書(shū)，撞人經(jīng)過(guò)為“后車(chē)輛右前方撞擊被害人宋某，致宋某身體騰空砸向車(chē)輛前機(jī)器蓋和前擋風(fēng)玻璃，后再次騰空并向右前方連續(xù)翻滾直至落地，終致宋某當(dāng)場(chǎng)因顱腦損傷合并創(chuàng)傷性休克死亡。后余金平駕車(chē)撞擊道路右側(cè)護(hù)墻，校正行車(chē)方向回歸行車(chē)道，未停車(chē)并駛離現(xiàn)場(chǎng)?！?/span>在這種情況下，根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)道路環(huán)境、物證痕跡、監(jiān)控錄像等足以認(rèn)定被告人在事故發(fā)生時(shí)對(duì)于撞人這一事實(shí)是明知的，不可能是如被告人所陳述不知情的，但其在自動(dòng)投案后始終對(duì)這一關(guān)鍵事實(shí)不能如實(shí)供述，依法不應(yīng)構(gòu)成自首。但一審時(shí)控辯審三方在自首這一問(wèn)題上達(dá)成驚人的達(dá)成一致，均認(rèn)定本案被告構(gòu)成自首。

2、酒后駕車(chē)重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人酒后駕車(chē)系認(rèn)定其構(gòu)成交通肇事全部責(zé)任的主要理由，已在事實(shí)認(rèn)定時(shí)作為加重的犯罪情節(jié)做出了評(píng)價(jià)，不應(yīng)在量刑時(shí)再作為量刑情節(jié)予以從重處罰。但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第一款第（一）項(xiàng)及第三條之規(guī)定，被告人系因其具有交通肇事后逃逸情節(jié)而非因酒后駕車(chē)情節(jié)才導(dǎo)致法定刑升格。檢察機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)顯然不能成立，但其卻作為抗訴理由提及，這種做法顯然更像是辯護(hù)律師的做法，而不像檢察機(jī)關(guān)的風(fēng)格。

而實(shí)質(zhì)上，基于被告人的反常行為，從被告人的時(shí)間線上看“21時(shí)36分50秒，余金平離開(kāi)小區(qū)步行前往現(xiàn)場(chǎng)。6月6日0時(shí)55分40秒，余金平進(jìn)入北京大福汗天堂美容有限公司的足療店，4時(shí)59分離開(kāi)該足療店。5時(shí)左右，余金平前往北京市公安局門(mén)頭溝分局交通支隊(duì)投案。5時(shí)30分，余金平接受呼氣式酒精檢測(cè)，血液酒精濃度為8.6毫克/100毫升。6時(shí)12分，余金平接受血液酒精檢驗(yàn)，但未檢出酒精。”，酒精濃度消減速度極不正常，再結(jié)合時(shí)間線上的空缺，筆者甚至懷疑被告人用了其他特殊手段來(lái)掩飾并消減酒精濃度，被告人不僅是酒后開(kāi)車(chē)這么簡(jiǎn)單，甚至有可能是醉酒開(kāi)車(chē)。

3、根據(jù)筆者的辦案經(jīng)驗(yàn)，通常而言檢察院不會(huì)因?yàn)榉ㄔ何磳?duì)被告人判處緩刑提起抗訴。

4、法官辦案數(shù)量多，辦案壓力大。如非案件特別，通常而言不會(huì)在判決書(shū)中進(jìn)行如此詳細(xì)的說(shuō)理去“懟”檢察院。

5、本案被告人曾是中國(guó)中鐵股份有限公司的紀(jì)檢工作人員。

蔡思斌

2020年4月16日