《刑法基礎(chǔ)的理論展開》讀書筆記
一、閱讀背景及其本書概況
一直對(duì)勞東燕老師的學(xué)術(shù)造詣和研究精神有所耳聞，也匆匆看過其過去寫的幾篇論文。敬仰之余，更想多拜讀其大作，只奈懶惰習(xí)性，直到本學(xué)期末某一日在清華法學(xué)圖書館偶爾看到這本論文集，遂借出又是囫圇吞棗式的看了一遍，只覺博大精深，難以窺其一斑，故姑且記之，聊以自慰。
本書主題是刑法的基礎(chǔ)理論，內(nèi)容分為三編，第一編是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與刑法理論，第二編是罪刑法定與犯罪構(gòu)成，第三編是刑法的法理學(xué)思考，正如陳興良教授在序言所說，從刑法的理念到制度再到技術(shù)層面，涉及刑法理論的各個(gè)層面，顯示了勞教授的學(xué)術(shù)興趣的廣泛性，是其2000年指2007年之間的學(xué)術(shù)成果，也是除博士論文外的第一本學(xué)術(shù)專著。
北京大學(xué)出版社 2008年9月第1版 共計(jì)426頁。
二、內(nèi)容介紹
《刑法基礎(chǔ)的理論展開》展示勞東燕老師從北大法學(xué)院的學(xué)生到清華法學(xué)院的老師，從對(duì)刑法超法規(guī)的思考到規(guī)范探討的轉(zhuǎn)變過程?？傮w而言，每篇論文理論性較強(qiáng)，論述過程繁雜精細(xì)，顯示其深厚的學(xué)術(shù)功底和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)精神。
（一）成書背景
勞東燕本著對(duì)學(xué)術(shù)認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度，將其12篇論文編為三個(gè)專題，自詡“寧要片面的深刻不要全面的平庸”的研究宗旨，以學(xué)術(shù)興趣為唯一的研究目的和動(dòng)力，在自序中稱：做學(xué)術(shù)就如喝酒，好比酒之于酒徒，原是無法用理由也無需向他人證明酒如何美味，如何值得享用，甘酸只能自知。故以結(jié)集出版，并保持當(dāng)初寫作原貌。
（二）主要內(nèi)容和觀點(diǎn)
第一編 風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和刑法理論，在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，刑法的功能以及相關(guān)制度都要隨著社會(huì)而不斷進(jìn)化，第一篇《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)、公共政策與現(xiàn)代刑法》從公共政策作為論述的切入點(diǎn)，對(duì)刑法作為國家控制風(fēng)險(xiǎn)的工具進(jìn)行評(píng)價(jià)，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，公共政策如何重塑刑法規(guī)范的?！丁安恢ú幻庳?zé)”準(zhǔn)則的歷史考察》和《責(zé)任主義與違法性認(rèn)識(shí)問題》是就法律錯(cuò)誤和事實(shí)錯(cuò)誤問題進(jìn)行知法推定和違法性認(rèn)識(shí)是否責(zé)任要素進(jìn)行探討，《推定研究中的認(rèn)識(shí)誤區(qū)》和《認(rèn)真對(duì)待刑事推定》兩篇將推定與事實(shí)性推理，無罪推定，擬制等概念相區(qū)別，并統(tǒng)計(jì)刑法條文中的有關(guān)推定的規(guī)定，區(qū)別可反駁的推定和不可反駁的推定并闡述其區(qū)別意義，最后提出刑事推定的適用規(guī)制，即合理聯(lián)系的限制、推定效果的限定、相對(duì)便利的權(quán)衡、適用范圍的限制。結(jié)論是4點(diǎn)：1、只有滿足相應(yīng)的實(shí)體和程序標(biāo)準(zhǔn)，才允許適用將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告人的推定2、同時(shí)考慮實(shí)體和程度兩個(gè)維度3、具體推定應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法的有效懲罰權(quán)不同而有所不同4、司法型推定與立法型推定不能適用相同的標(biāo)準(zhǔn)。平心而論，我對(duì)該編內(nèi)容雖然很有興趣，但因知識(shí)視野有限，加上作者論證繁雜語言難懂，尚難以理解到位，待日后端詳。
第二編 罪刑法定與犯罪構(gòu)成 第一篇《罪刑法定的明確性困境及其出路》寫到，罪刑法定原則必然要求明確性，但刑法條文日益概括性和模糊性，追求的是系統(tǒng)的開放性與明確性形成沖突。如何在法的安定性和靈活性之間找到均衡，在大陸法系是個(gè)難題，我國刑法的選擇是犧牲法的明確性，以適應(yīng)個(gè)案的需要，但對(duì)法的模糊性的解決委諸于司法解釋和個(gè)案法官的裁量權(quán)。針對(duì)法官的解釋權(quán)，作者對(duì)張明楷老師提倡的通過解釋實(shí)現(xiàn)正義，將刑法解釋為良法一級(jí)德沃金的最佳解釋提出質(zhì)疑，其認(rèn)為將最佳解釋完全付諸法官是危險(xiǎn)的，一是解釋的主觀性如何避免，二是解釋的權(quán)威性，三是個(gè)體法官解釋必然引起法的不統(tǒng)一。勞擔(dān)心，“關(guān)進(jìn)去一頭猛虎，放出的卻是一群惡狼”。之后，對(duì)體系性建構(gòu)的思路也提出質(zhì)疑，認(rèn)為其無法解決價(jià)值沖突問題，因?yàn)轶w系無法容納其他的價(jià)值而帶有封閉性，而通過概括性條款和構(gòu)成要件要素的填充可能有利于解決封閉性問題，但帶來的價(jià)值異化損害了體系本身維護(hù)的法安全，同時(shí)體系性的思路使大量法系對(duì)明確性極端追求。作者的建議是引入判例制度，指出判例制度的功能包括：1構(gòu)建體系的開放性2個(gè)案救濟(jì)制度化3構(gòu)建刑法的自我發(fā)展機(jī)制，4對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行制約5培養(yǎng)法官的司法推理技術(shù)6有助于學(xué)說影響實(shí)踐。進(jìn)而提出在我國構(gòu)建判例制度的整體構(gòu)想：借鑒德日構(gòu)筑判例，在最高人民法院和省級(jí)法院發(fā)布判例，并借鑒英美文檔制度，制作摘編。
第三編 刑法的法理學(xué)思考 《事實(shí)與規(guī)范之間：被害人視角的追問》從2002年4月牡丹江鐵路運(yùn)輸法院在一起故意傷害案中用辯訴交易解決方式定案引出被害人視角問題，指出其實(shí)在訴辯交易中并沒有考慮被害人因素，而是將其作為案件處置方式增加正當(dāng)性的籌碼。接著，作者考察了以懲罰為導(dǎo)向的刑法體系，在報(bào)應(yīng)和功利主義框架內(nèi)均無被害人立足之地；國家自以為理解被害人的所思所想接管被害人的權(quán)益同時(shí)，卻忽略被害人的負(fù)擔(dān)。建立在國家——犯罪人的二元邏輯結(jié)構(gòu)上的現(xiàn)代刑法理論，無法涵攝被害人的要求。因此，作者提出“國家-犯罪人-被害人”三維立體結(jié)構(gòu)，將被害人構(gòu)建為刑事法律關(guān)系的主體，以使其對(duì)最終的處理結(jié)果享有一定的發(fā)言權(quán)?！侗缓θ艘暯桥c刑法體系的重構(gòu)》一文提出，被害人視角的引入，對(duì)刑法基本范疇如犯罪的關(guān)系型（首先是對(duì)個(gè)人和社區(qū)的侵害），對(duì)危害概念具體化為對(duì)被害人的危害程度，對(duì)刑事責(zé)任內(nèi)涵的拓展。對(duì)刑事立法的指導(dǎo)性準(zhǔn)則，如對(duì)人身侵犯的法定刑重于對(duì)非暴力的和財(cái)產(chǎn)侵犯，對(duì)侵占，一般盜竊和入戶盜竊的梯級(jí)區(qū)分，是以被害人對(duì)財(cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)性控制程度的考慮。再如對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)作為不法侵害人的被害人存在嚴(yán)重過錯(cuò)，影響刑法對(duì)其是否值得保護(hù)的判斷，從而否定行為人的刑事責(zé)任。對(duì)刑法解釋和司法推理的指引功能，如對(duì)關(guān)系型案件與被害人過錯(cuò)案件的區(qū)別，前者損害主要?dú)w責(zé)于被害人，后者被害人的過錯(cuò)只是犯罪人的動(dòng)因，對(duì)某些犯罪構(gòu)成要件也有利于解決，如強(qiáng)制猥褻侮辱婦女的行為人動(dòng)機(jī)、目的的不同不能改變被害人的性羞恥心的法益受到侵犯，因此本罪不需要行為人基于刺激或滿足性欲的內(nèi)心傾向。對(duì)犯罪論體系的影響，設(shè)定阻卻違法的被害人責(zé)任與阻卻責(zé)任的被害人責(zé)任。對(duì)量刑的影響，對(duì)被害人生活質(zhì)量的影響，如美國聯(lián)邦法院判例對(duì)重大財(cái)產(chǎn)損失的評(píng)價(jià)不應(yīng)以與影響最低福利的暴力強(qiáng)奸或身體傷害相同的方式懲罰。此外，對(duì)行為伴隨的性狀如持槍搶劫對(duì)被害人生命健康的危險(xiǎn)增加，被害人過錯(cuò)在于不法的程度降低，被害人分擔(dān)了部分責(zé)難。被害人的報(bào)復(fù)欲望或者諒解能否成為影響量刑的依據(jù)？作者認(rèn)為，國家以安慰被害人的名義提升懲罰的嚴(yán)厲程度，但被害人的報(bào)復(fù)欲望不應(yīng)成為加重處罰的依據(jù)，被害人的事后諒解表明的沖突已經(jīng)解決，但應(yīng)考慮到對(duì)報(bào)應(yīng)主義的顛覆，對(duì)威懾與對(duì)基于人身危險(xiǎn)性而剝奪被害人量刑基礎(chǔ)的沖突。只在對(duì)被告人的量刑加劇被害人的不幸和被害人不愿指證情況下，關(guān)于減輕處罰的要求將得到考慮。
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