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    刑法第69條規(guī)定，“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期”，這是數(shù)罪并罰的一般規(guī)定，但面對千變?nèi)f化的實際情況有時會顯得捉襟見肘。 

    例1:某甲因盜竊被抓獲，偵查中又供述其還有搶劫行為，公安機關因證據(jù)不足未移送，某甲因犯盜竊罪被判處有期徒刑一年，刑滿釋放后其搶劫犯罪被查證，又訴至法院。 

    例2:某乙因犯盜竊罪被判處有期徒刑六年，服刑中交代其還詐騙他人錢財，偵查機關未找到被害人故未立案，刑滿釋放后，因被害人出現(xiàn)而詐騙案告破，又訴至法院。 

    就上述兩例是否應當數(shù)罪并罰有兩種觀點:一種觀點認為均應數(shù)罪并罰，因為某甲在盜竊罪被宣告判決前已經(jīng)犯搶劫罪，符合刑法第69條“判決宣告以前一人犯數(shù)罪”的規(guī)定，某乙的詐騙漏罪發(fā)現(xiàn)時間符合刑法第70條“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”的時間要求，故均應適用數(shù)罪并罰;而且數(shù)罪并罰有利于被告人。但筆者認為，兩人均不應數(shù)罪并罰。 

    第一，設立數(shù)罪并罰制度的目的是解決法院在量刑時如何處理宣告刑和正在執(zhí)行的刑罰之間的關系問題，數(shù)罪并罰的前提是數(shù)罪的刑罰均未執(zhí)行或未執(zhí)行完畢，將已經(jīng)執(zhí)行完畢的刑罰作為數(shù)罪并罰的適用對象不符合法律邏輯，有違一般人的認識，數(shù)罪中只有一罪存在未執(zhí)行的刑罰沒有適用數(shù)罪并罰的必要性。 

    第二，刑法第70條規(guī)定:“判決宣告以后，刑法執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！边@是發(fā)現(xiàn)漏罪數(shù)罪并罰的規(guī)定。刑法第71條規(guī)定:“判決宣告以后，刑罰沒有執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！边@是對新犯的罪數(shù)罪并罰的規(guī)定，前者為“先并后減”，后者為“先減后并”，前者比后者對罪犯更有利些，就因為判決后又犯新罪主觀惡性更大，但這兩者都只對未執(zhí)行完畢刑罰進行并罰。 

    第三，數(shù)罪并罰可能對被告人不利。一般來說，數(shù)罪并罰應根據(jù)限制加重原則，決定執(zhí)行的刑罰一般會低于兩罪刑罰之和。但是，刑法關于數(shù)罪并罰的規(guī)定均未考慮減刑，如果出現(xiàn)減刑，前述兩種情形數(shù)罪并罰可能對被告人不利。最高人民法院《關于罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》規(guī)定，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。如果被告人原判是死緩、無期徒刑，不管是否執(zhí)行完畢，數(shù)罪并罰后還應執(zhí)行死緩、無期徒刑，顯然對被告人更為不利，也極不公平。 

    (作者單位:人民法院報社，重慶市第五中級人民法院)