前言
在建設(shè)工程領(lǐng)域，因規(guī)避資質(zhì)、追求超額利潤等多種現(xiàn)實(shí)原因，工程層層分包、轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象屢禁不止；實(shí)際施工人與發(fā)包人、違法分包人的訴訟糾紛也層出不窮。為了保障農(nóng)民工的合法權(quán)益，最高院關(guān)于建設(shè)工程的司法解釋，規(guī)定了實(shí)際施工人可以突破合同相對性要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。但“實(shí)際施工人條款”在實(shí)際適用過程中爭議不斷，反對者認(rèn)為該條款不僅強(qiáng)行將不同的法律關(guān)系合并在一個(gè)案件中處理，增加了案件的復(fù)雜程度；也在一定程度上導(dǎo)致濫訴，增加了發(fā)包人的壓力。
為此，最高院多次要求嚴(yán)格限制《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）（以下簡稱“原《建工解釋》”）第二十六條第二款的適用范圍。
最高人民法院民事審判第一庭的2021年第20次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要[2]中明確“可以突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人”。
近期重慶市高級人民法院與四川省高級人民法院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱“川渝高院建工問題解答”），再次強(qiáng)調(diào)了這個(gè)觀點(diǎn)。
在此背景下，本文擬對層層分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系實(shí)際施工人的訴訟策略進(jìn)行簡要分析。
一、相關(guān)概念。
（一）層層分包、轉(zhuǎn)包
法律層面并未對“層層分包、轉(zhuǎn)包”做出明確定義，但結(jié)合案件和建設(shè)工程實(shí)際情況，對于層層分包、轉(zhuǎn)包，可以認(rèn)定為，在發(fā)包人和實(shí)際施工人之間，存在多個(gè)違法轉(zhuǎn)包人或分包人的情況。如下圖所示：
（二）實(shí)際施工人
對于實(shí)際施工人的認(rèn)定，法院裁判和各類解答中均有涉及，實(shí)務(wù)界也多有文章進(jìn)行討論。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，對實(shí)際施工人的認(rèn)定，主要考察三個(gè)方面：一是應(yīng)審查是否存在實(shí)際施工行為，包括是否有在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費(fèi)等行為；二是應(yīng)審查是否參與合同的簽訂與履行；三是應(yīng)審查是否存在投資或收款行為。對于墊資工程應(yīng)審查其是否實(shí)際投入了資金。
值得注意的是，《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)〔2012〕245號）認(rèn)為“實(shí)際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實(shí)際投入資金、材料和勞力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙、包工頭等民事主體。北京高院的這一觀點(diǎn)，實(shí)際上將層層分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系中的最底層資金投入者認(rèn)定為實(shí)際施工人。
故在層層分包、轉(zhuǎn)包的案件中，法官對合同實(shí)際履行情況全面審查后，對于出資的最底層違法分包人、轉(zhuǎn)包的承包人，一旦認(rèn)定其對于施工存在“實(shí)際的支配”，即可認(rèn)為其屬于案涉工程的實(shí)際施工人。
二、層層分包、轉(zhuǎn)包中的責(zé)任主體
（一）發(fā)包人
從當(dāng)前的司法實(shí)踐來看，最高院多個(gè)判例中（（2021）最高法民申1358號、（2021）最高法民申3649號）中均明確實(shí)際施工人有權(quán)突破合同相對性，要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
盡管前述的法官會(huì)議紀(jì)要中對多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利持否定意見，但是從效力角度出發(fā)，法官會(huì)議紀(jì)要并不具有強(qiáng)制效力，在未對《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》法釋〔2020〕25號）（以下簡稱“《建工解釋（一）》”）進(jìn)行修改前，無法僅憑法官會(huì)議紀(jì)要徑行排除層層分包、轉(zhuǎn)包中實(shí)際施工人的訴訟權(quán)利。
此外，有法官認(rèn)為“雖然最高人民法院民一庭2021年第20次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要認(rèn)為，《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人，但本案法律關(guān)系發(fā)生于2019年左右，不應(yīng)適用該解釋說明?！睆倪m用原則出發(fā)，在個(gè)案中規(guī)避了法官會(huì)議紀(jì)要。（（2022）藏民申146號）
即便不存在時(shí)間上的先后問題，法院遵照法官會(huì)議的精神，通過對《建工解釋（一）》第四十三條進(jìn)行解釋，排除了實(shí)際施工人的這一權(quán)利，也存在著一定的現(xiàn)實(shí)阻礙。較為極端的例子是，對于“發(fā)包人→總包人→違法分包人→實(shí)際施工人”的這一結(jié)構(gòu)，屬于層層分包無疑，但較之“發(fā)包人→承包人→實(shí)際施工人”這一結(jié)構(gòu)，僅多分包了一次，在此情形下，認(rèn)定實(shí)際施工人喪失了向發(fā)包人主張的權(quán)利，不僅明顯有違司法解釋的原意，也可能會(huì)激化矛盾和造成誤解，不利于實(shí)質(zhì)解決糾紛。
在目前的司法實(shí)務(wù)中，法院的裁判呈現(xiàn)了一定的地區(qū)差異，多個(gè)高院的審判尺度存在著區(qū)別。但不可否認(rèn)的是，最高院的法官會(huì)議紀(jì)要明確了一種價(jià)值導(dǎo)向，即希冀通過裁判中對層層分包中實(shí)際施工人的權(quán)利限制，起到減少層層分包，提升建筑行業(yè)質(zhì)量管理，保障人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全的作用。
近期的川渝高院建工問題解答，也看出了此種價(jià)值導(dǎo)向向下傳遞，業(yè)已在部分地區(qū)形成了審判指導(dǎo)意見。筆者以“2021年第20次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要”作為關(guān)鍵詞在Alpha平臺(tái)進(jìn)行檢索，可以看到多個(gè)案件中的當(dāng)事人已經(jīng)援引該觀點(diǎn)進(jìn)行抗辯，部分法院甚至判決中引用了該觀點(diǎn)作出判決。（（2022）閩06民終939號、（2022）冀0408民初983號）
可以預(yù)測，在一段時(shí)間后，多地高院也可能會(huì)通過審判指南、解答，抑或判決的形式進(jìn)行跟進(jìn)，對層層分包中的實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，做出一定的限制。
（二）中間違法分包人和轉(zhuǎn)包人
作為實(shí)際施工人，在層層分包、轉(zhuǎn)包情形中，一般僅可以要求與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人或分包人承擔(dān)責(zé)任。但部分地區(qū)法院存在特殊的規(guī)定：
浙江高院民一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中，特別規(guī)定了如果實(shí)際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照原《建工解釋（一）》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。
江蘇高院也曾通過《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（現(xiàn)已失效）規(guī)定，在層層轉(zhuǎn)包中，建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實(shí)際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以減免其給付義務(wù)。發(fā)包人在欠付的工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
（三）總包人
從前述地方高院的解答中，可以解釋出特定情況下，總包人違法分包的也需要承擔(dān)相應(yīng)的付款責(zé)任。
在最高院的判例中（（2018）最高法民申5959號）中，法院允許作為實(shí)際施工人的向武龍、劉吉安可以突破合同相對性起訴作為承包人、同時(shí)亦是轉(zhuǎn)包人的湖南六建公司，主張工程價(jià)款。最高院認(rèn)為：“關(guān)于責(zé)任范圍，因湖南六建公司將案涉工程轉(zhuǎn)包給金鑫聯(lián)鑫公司，相對于金鑫聯(lián)鑫公司以及實(shí)際施工人向武龍、劉吉安來講，湖南六建公司相當(dāng)于發(fā)包人地位，故原判決認(rèn)定可參照發(fā)包人地位在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任，并無不當(dāng)”。
最高院的該判例固然有參考價(jià)值，但筆者認(rèn)為，該案的判決更多傾向于個(gè)案平衡和實(shí)質(zhì)正義，并不能一味地套用，這種相對性的突破應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地限制，就如《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一〔2015〕3號）中明確的，《建工司法解釋》第二十六條中的“發(fā)包人”應(yīng)當(dāng)理解為建設(shè)工程的業(yè)主，不應(yīng)擴(kuò)大理解為轉(zhuǎn)包人、違法分包人等中間環(huán)節(jié)的相對發(fā)包人。
三、實(shí)際施工人的訴訟選擇
（一）將層層分包、轉(zhuǎn)包各環(huán)節(jié)的分包人、轉(zhuǎn)包人、總包人、發(fā)包人均納入訴訟
此種方法可能會(huì)因?yàn)榉ü贂?huì)議紀(jì)要、各地高院解答，存在地區(qū)適用差異，但是此種方法較為普遍和易于接受，也有利于更好的查明案件事實(shí)，一攬子解決訴訟。
將存在合同關(guān)系的分包人和發(fā)包人列為被告，對于中間無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人和分包人，視相關(guān)情況列為被告或第三人。
（二）行使代位權(quán)主張權(quán)利
主要依據(jù)《建工解釋（一）》的第四十四條行使代位權(quán)。在該種情況下，如果轉(zhuǎn)包人或違法分包人未通過訴訟或仲裁形式向發(fā)包人主張其債權(quán)的，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)包人或違法分包人存在怠于行使到期債權(quán)，進(jìn)而提起代位權(quán)訴訟。
（三）通過債權(quán)讓與主張權(quán)利
實(shí)際施工人通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓這一路徑，作為債權(quán)受讓方，可以直接向在前的分包人甚至發(fā)包人主張權(quán)利。
盡管對于優(yōu)先受償權(quán)是否隨建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓的問題，各個(gè)法院裁判觀點(diǎn)不一，甚至最高院都做出了相反的判決。但目前包括《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010）》和最高院民一庭的觀點(diǎn)[4]，都認(rèn)為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)不具有人身專屬性，轉(zhuǎn)讓后可以獲得。
在實(shí)踐中，有實(shí)際施工人通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓，以受讓方的身份提起訴訟并且要求主張?jiān)邪讼碛械慕ㄔO(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)獲得了支持（（2021）最高法民申35號）。
結(jié)語
實(shí)際施工人條款的“先天不足”和明確的妥協(xié)屬性，決定了司法實(shí)踐會(huì)不斷對實(shí)際施工人的訴訟權(quán)利進(jìn)行限制，但不可否認(rèn)的是，實(shí)際施工人相關(guān)條款起到了一定的積極作用，并且仍會(huì)持續(xù)一段時(shí)間。
隨著最高院審級職能改革尤其是再審程序改革，各省高院已經(jīng)事實(shí)上對大部分建設(shè)工程施工合同糾紛享有終審權(quán)，關(guān)于層層分包、轉(zhuǎn)包中實(shí)際施工人的權(quán)利主張，應(yīng)當(dāng)在參考區(qū)域?qū)徟幸庖妼?dǎo)向的前提下，結(jié)合案件的實(shí)際情況，決定具體的訴訟策略。
【1】最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一建設(shè)工程施工合同糾紛中“實(shí)際施工人”的司法認(rèn)定條件的建議的答復(fù)
【2】最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》第87輯，人民法院出版社2022年，第160-161頁
【3】參見潘軍鋒：《建設(shè)工程施工合同審判新類型問題研究——〈建設(shè)工程施工合同司法解釋〉施行十周年回顧與展望》，載《法律適用》2015年第4期。
【4】最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判實(shí)務(wù)問答》，法律出版社2021版，第54-55頁
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