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上周“樹英說”為大家說到法律意見書，東方大律師朱樹英結(jié)合自身多年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，延續(xù)之前的“案例說法”風(fēng)格，以生動的案例和親切樸實的語言，為大家講述了寫作法律意見書的方法，還為大家舉出了法律意見書的風(fēng)險以及應(yīng)注意的問題。想必各位“朱粉”讀來也有切身體會吧。今日專欄，我們要說的是與法律意見書相仿的一類書面文件，也是律師在工作中非常常見的——律師盡職調(diào)查報告。

在律所經(jīng)常會聽到負(fù)責(zé)地產(chǎn)公司并購項目的律師召集一群律師助理開會：今天開始法律盡職調(diào)查，查他個底朝天！

但法律盡職調(diào)查并不簡單，很多律師都知道，在投資并購過程中，法律盡職調(diào)查是不可或缺的一道防火墻。按照專業(yè)說法，法律盡職調(diào)查是為了獲知標(biāo)的企業(yè)的重要信息，并以此對收購中可能存在的風(fēng)險做出合理的判斷。其過程復(fù)雜、手續(xù)繁瑣。但無論項目標(biāo)的大小，每一個項目盡調(diào)步驟都缺一不可，從頭到尾、按部就班全過一遍，如此謹(jǐn)小慎微，才能讓律師在最大程度上避免失誤、失職而引起不必要的麻煩。正如朱樹英主任在文中所述：律師在房地產(chǎn)項目并購的盡職調(diào)查失誤、不盡職造成當(dāng)事人重大損失、律師個人承擔(dān)巨額賠償?shù)陌咐?，亟待引起正在提供盡職調(diào)查報告的廣大律師高度重視。

“億元騙局”錯漏百出但為何敢劍走偏鋒并成功騙過律師？律師盡職調(diào)查報告針對不同層面應(yīng)注意哪些法律問題……朱樹英將用最平實的筆墨，為你抽絲剝繭一一道來。更多精彩且看今日“樹英說～”

四、律師的盡職調(diào)查報告及其審慎義務(wù)

律師在非訴訟服務(wù)階段寫作的司法文書，除了律師函和法律意見書外，比較重要的還有律師的盡職調(diào)查報告簡稱盡調(diào)報告，這是一類與法律意見書相仿的書面文件。

律師的盡職調(diào)查也被稱為審慎性調(diào)查，是指投資人在與目標(biāo)企業(yè)達(dá)成初步合作意向后，經(jīng)協(xié)商一致，投資人對目標(biāo)企業(yè)一切與本次投資有關(guān)的事項進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)查、資料分析的一系列活動，以求準(zhǔn)確了解目標(biāo)公司的真實狀況，是一種保障商業(yè)活動有效、合理進(jìn)行的重要手段，律師據(jù)此出具的書面報告即盡職調(diào)查報告。

律師盡職調(diào)查的種類主要包括：法律盡職調(diào)查、財務(wù)盡職調(diào)查、業(yè)務(wù)盡職調(diào)查、其他盡職調(diào)查。其中，應(yīng)由律師完成的是法律盡職調(diào)查，它的具體分類有很多，例如公司上市即IPO盡職調(diào)查、投資并購包括房地產(chǎn)并購盡職調(diào)查、融資租賃盡職調(diào)查等等。

企業(yè)投資并購包括兼并和收購兩層含義，在我國統(tǒng)稱并購。律師的投資并購法律盡職調(diào)查包括房地產(chǎn)并購，具體包括并購房地產(chǎn)公司股權(quán)和房地產(chǎn)開發(fā)項目。房地產(chǎn)企業(yè)為獲取資本、土地或資質(zhì)等資源，擴(kuò)大戰(zhàn)略發(fā)展范圍增強企業(yè)競爭力，培植企業(yè)新的利潤增長點、整合資源實現(xiàn)價值轉(zhuǎn)移和再創(chuàng)造，通過并購方式調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化資源配置，成為當(dāng)前許多房地產(chǎn)企業(yè)市場發(fā)展的首選。因此，當(dāng)下房地產(chǎn)企業(yè)并購交易頻繁，而實施房地產(chǎn)并購重要的一環(huán)，便是委托律師組團(tuán)進(jìn)行盡職調(diào)查。

我們建緯所房地產(chǎn)業(yè)務(wù)部自2017年1月至8月，承接了房地產(chǎn)企業(yè)23個并購委托，涉及并購項目盡職調(diào)查多達(dá)63起，全部都出具盡職調(diào)查報告。

當(dāng)事人委托律師組團(tuán)實施被稱為審慎性調(diào)查的盡職調(diào)查，其本意是客觀了解并購項目的實際情況，獲知投資存在的風(fēng)險，通過律師出具盡職調(diào)查報告分析、評估投資的可行性和合法性。因此，接受盡職調(diào)查的律師責(zé)任重大，一旦律師盡職調(diào)查后的報告失實、有誤，就可能給當(dāng)事人帶來投資的失誤和巨大的損失。因此，律師提供非訴訟的盡職調(diào)查及其所出具的報告，如果失實、有誤同樣具有相應(yīng)的重大風(fēng)險。借用一句投資股票的廣告語：盡調(diào)有風(fēng)險，律師須謹(jǐn)慎。

近年來，時有因律師在公司上市和房地產(chǎn)并購的盡職調(diào)查失實、失職，引發(fā)要求律師事務(wù)所退費并賠償損失的訴訟案例，爭議金額也越來越大，動輒數(shù)百萬元。律師能否審慎出具盡職調(diào)查報告已成為律師非訴訟服務(wù)的重要風(fēng)險來源，律師書寫的盡職調(diào)查報告能否符合當(dāng)事人以及市場的要求，成為律師司法文書寫作的實踐考驗。

第一，目標(biāo)公司層面可能存在的問題及其法律風(fēng)險。

律師房地產(chǎn)并購盡職調(diào)查的對象經(jīng)常指向的是被收購的公司，因房地產(chǎn)公司的經(jīng)營情況和股東情況的變動，在公司的工商登記、股東的明示放棄優(yōu)先購買權(quán)、股權(quán)的清潔度、股東依法納稅以及公司資質(zhì)年檢等各個層面會潛伏著問題。一旦公司被收購，其公司形態(tài)存在的各種問題便會暴露，律師在盡職調(diào)查過程中這此都應(yīng)予以關(guān)注，往往一個細(xì)小的疏忽就可能引起律師提供盡職調(diào)查服務(wù)的法律風(fēng)險。

1、目標(biāo)公司的工商登記經(jīng)營場所與實際情況不一致。

在盡職調(diào)查中，律師經(jīng)常會碰到目標(biāo)公司實際經(jīng)營地與工商登記地址不一致的情況。根據(jù)《公司登記管理條例》第12條以及《公司法》第73條的規(guī)定，若目標(biāo)公司發(fā)生該等不一致情況的，存在被政府有關(guān)部門認(rèn)定為經(jīng)營場所發(fā)生變更但未及時辦理相關(guān)的變更登記手續(xù)，并可能被責(zé)令限期辦理登記手續(xù)，若逾期仍未辦理的，可能被處以1萬元以上10萬元以下的罰款。對這種情況律師應(yīng)在盡職調(diào)查報告明確并指出其法律風(fēng)險及其整改的措施。

2、轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股權(quán)給第三方時，項目公司原股東未明示放棄優(yōu)先購買權(quán)。

目標(biāo)公司原股東在向第三方轉(zhuǎn)讓其持有的目標(biāo)公司股權(quán)時，除目標(biāo)公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有約定外，應(yīng)當(dāng)征得其他股東的同意并明示放棄優(yōu)先購買權(quán)，否則根據(jù)《公司法》第72條的規(guī)定，其他股東可主張該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓在程序上存在瑕疵，并提出優(yōu)先購買權(quán)的主張，甚至以訴訟方式要求法院判決該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效，使得已實施的股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在廢止的風(fēng)險。對這一公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在的瑕疵，提供盡職調(diào)查服務(wù)的律師應(yīng)該明確指出其疏漏以及可能出現(xiàn)的風(fēng)險，并應(yīng)指出如何整改的意見和對策。

3、擬轉(zhuǎn)讓的公司股權(quán)已經(jīng)被設(shè)定了質(zhì)押。

公司經(jīng)營過程中由于貸款或者為其他人提供擔(dān)保時，有可能會將公司股權(quán)進(jìn)行質(zhì)押作為擔(dān)?；蚍磽?dān)保，如果質(zhì)押期限較長時可能連經(jīng)辦人自己都疏忽或遺忘了。但是，如果目標(biāo)公司的股權(quán)存在質(zhì)押情況若發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，根據(jù)《物權(quán)法》第226條的規(guī)定，該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須征得質(zhì)押權(quán)人的同意，否則可能會發(fā)生無法辦理工商變更登記手續(xù)的情況。因此，律師在盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司的股權(quán)已被質(zhì)押，應(yīng)該明確指出其可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險，并應(yīng)指出解決的方案。

4、股權(quán)轉(zhuǎn)讓未申報個人所得稅的。

公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)當(dāng)繳納個人所得稅。根據(jù)國家稅務(wù)總局作出的《關(guān)于加強股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得征收個人所得稅管理的通知》的規(guī)定，繳納個人所得稅是辦理股權(quán)變更工商登記的必要前置程序，如果在實際交易中股東個人未作申報、繳納的，則在后續(xù)辦理工商變更登記手續(xù)時可能會給股權(quán)轉(zhuǎn)讓帶來障礙。律師在公司收購盡職調(diào)查中應(yīng)關(guān)注目標(biāo)公司的股東是否明知應(yīng)當(dāng)繳納個人所得稅，以及是否向股東已明確應(yīng)繳納的具體數(shù)額以及如何繳納。如果繳納個人所得稅問題未引起目標(biāo)公司股東重視的，應(yīng)當(dāng)在盡職調(diào)查報告中明確指出，以履行律師的提醒義務(wù)。

5、股權(quán)轉(zhuǎn)讓溢價部分對應(yīng)的所得稅未做代扣代繳的。

收購房地產(chǎn)公司股權(quán)，股東的股權(quán)溢價收益較為明顯，有的甚至有成倍的溢價收益。根據(jù)《稅務(wù)登記管理辦法》第17條、第42條以及《稅收征收管理法》第61條、第69條的規(guī)定，股東個人在獲得轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司的股權(quán)溢價時，受讓人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)申報辦理轉(zhuǎn)讓方的稅款登記及代扣代繳個人所得稅的義務(wù)。若股東未及時申報及受讓人未及時代扣代繳的，則可能被相關(guān)稅務(wù)部門依法查處，可能被責(zé)令改正并處以罰款，這也會影響公司收購的合法性以及能否順利進(jìn)行。因此，律師在盡職調(diào)查過程中應(yīng)及時善意提醒受讓人的此項法定義務(wù)，如受讓人已經(jīng)依法履行義務(wù)，盡職調(diào)查報告也應(yīng)載明。

6、目標(biāo)公司的資質(zhì)未做年檢或者年檢未通過。

收購房地產(chǎn)項目公司，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)包括公司的開發(fā)資質(zhì)，這是收購方在受讓公司后能否正常經(jīng)營的前提。根據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)辦理房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的年檢，若未履行上述法定義務(wù)的，則該等開發(fā)資質(zhì)可能被注銷。而在無資質(zhì)證書的情況下實施房地產(chǎn)開發(fā)活動的，則可能被相關(guān)政府部門責(zé)令改正及處以罰款。律師通過盡職調(diào)查如果不能發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司的開發(fā)資質(zhì)等級與洽商時的介紹不符，或者資質(zhì)未經(jīng)年檢或者年檢未通過，則都可能在公司收購過程中產(chǎn)生相應(yīng)風(fēng)險，因此，律師盡職調(diào)查報告對目標(biāo)公司的資質(zhì)及年檢情況都必須在報告中明確披露。

第二，目標(biāo)項目開發(fā)層面可能存在的問題及其法律風(fēng)險。

房地產(chǎn)并購的對象常常指向開發(fā)項目即項目收購，項目開發(fā)的各環(huán)節(jié)審批錯綜復(fù)雜，有的項目跨越時間長，在開發(fā)項目的立項，公司資質(zhì)是否符合開發(fā)要求，項目的獲得土地手續(xù)及審批，土地出讓手續(xù)，土地的開發(fā)期限、用途是否與審批相一致，土地是否設(shè)有抵押，貸款以及貸款用途與批準(zhǔn)是否相一致等9個方面，都有可能存在缺陷和瑕疵。律師在盡職調(diào)查時要高度關(guān)注這9類問題，絕對不能粗心大意，讓任何一個在細(xì)節(jié)上的疏忽釀成失誤。例如前述北京律師在房地產(chǎn)項目并購的盡職調(diào)查過程中，對項目立項和開發(fā)主體的變化未深入了解，草率認(rèn)定先前已失效的立項批文為有效，并認(rèn)可了騙子的虛構(gòu)事實，才造成重大失實、失誤，導(dǎo)致收購項目的委托人遭受重大損失，其深刻教訓(xùn)值得所有提供相應(yīng)法律服務(wù)的律師引以為戒。

1、項目立項的立項人以及項目開發(fā)用途和建筑面積發(fā)生變化。

房地產(chǎn)項目開發(fā)應(yīng)從立項獲得批準(zhǔn)開始，才能辦理后續(xù)的建設(shè)用地規(guī)劃許可和建設(shè)工程規(guī)劃許可、施工許可等手續(xù)。這些證照的當(dāng)事人和開發(fā)用途和建筑面積應(yīng)當(dāng)前后一致。但在操作實踐中，由于種種原因造成立項時的當(dāng)事人已更換他人，立項批準(zhǔn)的開發(fā)用途已發(fā)生重大變更而沒有辦理相應(yīng)手續(xù)，這會給項目并購造成根本性的障礙。盡職調(diào)查的律師核查目標(biāo)項目的情況，應(yīng)從立項的批準(zhǔn)文件開始，一路查到項目轉(zhuǎn)讓時的變更情況。發(fā)現(xiàn)立項批準(zhǔn)文件和后續(xù)相關(guān)批準(zhǔn)文件不一致，應(yīng)要求目標(biāo)公司做出解釋，并向有關(guān)主管部門調(diào)查核實，已發(fā)生的變化是否有相應(yīng)的申報、審批手續(xù)。如手續(xù)不全，就應(yīng)當(dāng)在盡職調(diào)查報告中載明，并指出可能會存在的并購不能被批準(zhǔn)的風(fēng)險。

2、目標(biāo)公司房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)不能滿足項目開發(fā)要求。

根據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》以及各省市關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理的規(guī)定，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)及其對應(yīng)的同期開發(fā)總規(guī)模有所限制，如持有三級房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的企業(yè)同期開發(fā)的總規(guī)?？梢猿袚?dān)建筑面積15萬平方米以下的綜合開發(fā)、小區(qū)土地開發(fā)、房屋及基礎(chǔ)設(shè)施和配套設(shè)施的開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，或與其投資能力相當(dāng)?shù)墓I(yè)民用房屋的開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)。還是根據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定，若企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)超越資質(zhì)等級和范圍從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，由縣級以上建設(shè)主管部門或資質(zhì)審批部門責(zé)令限期改正，處5萬元以上10萬元以下的罰款；逾期不改正的，由原資質(zhì)審批部門吊銷資質(zhì)證書，并提請工商管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。故在實施股權(quán)收購時，律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)收集到的有關(guān)文件，核實目標(biāo)公司是否按開發(fā)資質(zhì)從事經(jīng)營活動，并提示委托人注意結(jié)合目標(biāo)項目的實際情況，確認(rèn)實際開發(fā)是否會超過目標(biāo)公司的資質(zhì)允許范圍。

3、取得目標(biāo)地塊的手續(xù)違反招、拍、掛規(guī)定。

根據(jù)國土資源部作出的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第4條以及國土資源部、監(jiān)察部作出的《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》的規(guī)定，2002年7月1日后，除原劃撥土地使用權(quán)人不改變原土地用途申請補辦出讓手續(xù)和按國家有關(guān)政策規(guī)定屬于歷史遺留問題之外，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一宗地有兩個以上意向用地者的，必須嚴(yán)格按規(guī)定采用招標(biāo)拍賣掛牌方式，自2004年8月31日（即所謂8.31大限）以后不得再以歷史遺留問題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營性土地使用權(quán)。

若在實際操作中，律師發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司在此期限后并非是通過招標(biāo)、拍買、掛牌方式取得目標(biāo)地塊的，則應(yīng)當(dāng)要求其做出原因和實際情況的解釋，對其中的原因及其合法性要結(jié)合調(diào)查取得的相關(guān)文件予以重點關(guān)注，并需要提醒委托人此等情形的違法性以及可能存在的風(fēng)險。

4、目標(biāo)地塊的土地出讓合同存在無效情形。

導(dǎo)致當(dāng)事人獲得土地?zé)o效的情形法律有明文規(guī)定，律師在并購工業(yè)園區(qū)項目的實踐中，要注意土地出讓的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)。我們曾碰到由地方開發(fā)區(qū)管委會作為土地出讓方來簽署《國有土地使用權(quán)出讓合同》的情況。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定：“開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。”因此，如果僅有開發(fā)區(qū)管委會出面簽署出讓合同而未經(jīng)國土部門行文追認(rèn)，出讓合同就存在被認(rèn)定無效的風(fēng)險。在審查《國有土地使用權(quán)出讓合同》時，律師應(yīng)當(dāng)尤其要注意簽署合作的主體是否合法、合規(guī)。

目標(biāo)公司未按出讓合同約定付清土地出讓金，也會造成并購無法繼續(xù)進(jìn)行的風(fēng)險。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第14條以及第16條的規(guī)定，在受讓人支付全部土地出讓金后，方可辦理土地使用權(quán)證。存在逾期支付的，出讓人有權(quán)解除合同，并請求違約賠償。在實踐中，律師應(yīng)當(dāng)注意對出讓合同及付費情況進(jìn)行審核，并要求目標(biāo)公司提供相應(yīng)的土地出讓金支付憑證等資料來明確出讓金的具體支付情況，發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司未付清土地出讓金或無能力付清土地出讓金，應(yīng)提醒委托人高度重視并提示可能帶來的風(fēng)險。

5、開發(fā)項目未按期開工或按規(guī)定的條件開發(fā)、利用土地。

通常在《國有土地出讓合同》中，對于目標(biāo)項目地塊的具體開工時間及建設(shè)進(jìn)度等內(nèi)容會明確約定，若目標(biāo)公司在實際履約過程中，存在未按期開工或按規(guī)定的條件開發(fā)、利用土地的，根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條的規(guī)定，有關(guān)部門有權(quán)要求予以糾正，并根據(jù)具體情節(jié)給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)等處罰。國土資源部作出的《閑置土地處置辦法》第2條、第14條的規(guī)定，對于閑置未開工建設(shè)的土地，將根據(jù)具體情況被處以征繳土地閑置費、無償收回國有建設(shè)用地使用權(quán)的處罰。故律師應(yīng)當(dāng)對于出讓合同中對于該部分期限、條件的內(nèi)容進(jìn)行審核，并結(jié)合諸如兩個規(guī)劃許可證、施工許可證等資料綜合分析是否存在該等風(fēng)險。

6、目標(biāo)項目存在多次轉(zhuǎn)讓，或者目標(biāo)公司作為目標(biāo)項目開發(fā)主體資格的嚴(yán)密性上存在瑕疵。

目前，房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓十分普遍，在實踐過程中，律師應(yīng)當(dāng)對每一次轉(zhuǎn)讓過程中所簽署的轉(zhuǎn)讓合同及實施轉(zhuǎn)讓的依據(jù)性文件進(jìn)行梳理，以確定其過程中是否存在瑕疵。如我們曾接觸的某項目，目標(biāo)公司為第二個接收目標(biāo)項目的公司，而目標(biāo)公司與第一個開發(fā)公司及村委會簽訂的《項目合作開發(fā)補充協(xié)議》中僅約定了開發(fā)主體變更為目標(biāo)公司，但未見村民代表大會召開記錄和決議性文件。經(jīng)查詢訪談后發(fā)現(xiàn)，當(dāng)?shù)厝嗣裾k公廳曾發(fā)出過有關(guān)指導(dǎo)意見，規(guī)定該等事宜應(yīng)當(dāng)經(jīng)過三分之二以上村民決議通過。而項目相關(guān)資料中缺少該等文件，因此，目標(biāo)公司的開發(fā)主體身份存在瑕疵，《項目合作開發(fā)補充協(xié)議》存在無效風(fēng)險。

針對上述情況，在正式收購過程中，律師可建議客戶要求村委會以另行召開村民大會的方式，直接確認(rèn)目標(biāo)公司的開發(fā)資格；或者要求第一個開發(fā)公司出具書面文件以確認(rèn)目標(biāo)公司擁有排他的、唯一的目標(biāo)項目的開發(fā)資格。

7、目標(biāo)項目地塊的用途與土地使用權(quán)證記載不一致。

根據(jù)《土地管理法》第4條的規(guī)定，使用土地的單位和個人必須嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。在實踐中，我們曾碰到當(dāng)事人改變土地用途，將工業(yè)用地進(jìn)行商業(yè)開發(fā)的情況。對于該等情況，依據(jù)《土地管理法》第80條的規(guī)定，存在被政府有關(guān)部門責(zé)令交還土地，處以罰款的風(fēng)險。故律師應(yīng)注意對土地使用權(quán)證中所載用途，結(jié)合項目實際情況（如采用項目現(xiàn)場踏勘）確認(rèn)兩者之間是否存在不一致。如發(fā)現(xiàn)該等情形，盡職調(diào)查律師應(yīng)書面提示當(dāng)事人，須要求由目標(biāo)公司向主管部門做書面檢查并獲得主管部門批準(zhǔn)下發(fā)批準(zhǔn)文件，方可繼續(xù)實施轉(zhuǎn)讓。

8、目標(biāo)項目上存在給銀行的抵押擔(dān)保。

實踐中，開發(fā)企業(yè)為推進(jìn)項目的建設(shè)，通常會在取得的土地使用權(quán)上設(shè)定抵押擔(dān)保，以取得銀行貸款的開發(fā)資金，根據(jù)《物權(quán)法》第180條、第191條的規(guī)定，對于已設(shè)定抵押權(quán)的資產(chǎn)，其轉(zhuǎn)讓將受到限制，轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)取得抵押權(quán)人的事先同意，轉(zhuǎn)讓所得價款應(yīng)向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或提存。律師在此過程中，應(yīng)注意對目標(biāo)項目的擔(dān)保情況進(jìn)行了解，并結(jié)合擔(dān)保合同的內(nèi)容，以及與擔(dān)保權(quán)人溝通后，確認(rèn)擬實施的具體交易模式是否具備操作性。

9、目標(biāo)項目的貸款實際用途與約定不一致。

根據(jù)中國人民銀行《貸款通則》第19條、第71條的規(guī)定，借款應(yīng)當(dāng)按照借款合同的約定用途使用貸款。在實踐中，目標(biāo)公司在獲得借款后可能會挪作他用并未按約用作目標(biāo)項目的建設(shè)。在此情況下，貸款銀行有權(quán)對部分或全部貸款加收利息，嚴(yán)重的貸款銀行可以停止支付尚未使用的貸款并提前收回部分或全部貸款。律師在盡職調(diào)查中應(yīng)當(dāng)注意仔細(xì)審核借款合同的各項條款，并對借款具體流向（必要時要求提供相應(yīng)的合同及票據(jù)復(fù)核是否對應(yīng)），避免上述風(fēng)險的發(fā)生。

第三、目標(biāo)項目物業(yè)層面可能存在的問題及其法律風(fēng)險。

不論房地產(chǎn)收購的是公司還是項目，具體都會體現(xiàn)在項目的物業(yè)上。律師在房地產(chǎn)并購的盡職調(diào)查時，對開發(fā)項目的物業(yè)情況應(yīng)予以高度關(guān)注。在目標(biāo)物業(yè)的土地證與房產(chǎn)證權(quán)利人是否一致、目標(biāo)物業(yè)有無拆遷的可能、目標(biāo)物業(yè)是否已擅自增加了開發(fā)面積、目標(biāo)物業(yè)是否已被抵押或者出租等問題上，盡職調(diào)查的律師應(yīng)認(rèn)真核對相關(guān)資料，仔細(xì)分析目標(biāo)物業(yè)是否存在有上述種種問題。在撰寫律師盡職調(diào)查報告時應(yīng)披露調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的問題，提醒委托人重視有可能的風(fēng)險。

1、土地證與房產(chǎn)證權(quán)利人不一致的風(fēng)險。

國內(nèi)有好多地方政府主管部門對房地產(chǎn)物業(yè)的權(quán)證管理，實施房、地相分離的管理，目標(biāo)物業(yè)的土地證和房產(chǎn)證分屬兩證，并未合一。根據(jù)《物權(quán)法》第142條、第146條、第147條的規(guī)定，土地使用權(quán)人和其上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的權(quán)屬應(yīng)一致。我們曾在某資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓項目中碰到該等不一致的情況。由于歷史遺留原因，經(jīng)常出現(xiàn)包括土地出讓合同、土地證均與房產(chǎn)證所載權(quán)利人不一致，目標(biāo)公司僅為產(chǎn)權(quán)證上記載的權(quán)利人。對此，目標(biāo)公司在轉(zhuǎn)讓目標(biāo)項目物業(yè)時，需要另行取得土地權(quán)利人的同意，否則無法辦理相關(guān)的轉(zhuǎn)讓手續(xù)。這種情形應(yīng)引起提供盡職調(diào)查的律師的特別關(guān)注，在調(diào)查過程中如發(fā)現(xiàn)土地、房產(chǎn)權(quán)利人兩證不一，且房產(chǎn)權(quán)利人無法獲得土地權(quán)利人一并轉(zhuǎn)讓的同意，律師應(yīng)明確告知委托人，房地產(chǎn)收購進(jìn)程即應(yīng)終止。

2、目標(biāo)項目物業(yè)存在拆遷風(fēng)險。

律師在房地產(chǎn)并購的操作實務(wù)中，經(jīng)常會碰到政府總體城市規(guī)劃調(diào)整，城市更新而依法要求收回土地使用權(quán)的情況。由此引起的土地征收和房屋動拆遷會持續(xù)有一段相當(dāng)時間，目標(biāo)公司或目標(biāo)項目對此在實施轉(zhuǎn)讓前理應(yīng)知曉。即便在洽商房地產(chǎn)并購之前目標(biāo)公司或目標(biāo)項目事先不知，根據(jù)《土地管理法》第58條的規(guī)定，為實施城市規(guī)劃，有關(guān)人民政府仍有權(quán)收回國有土地使用權(quán)。在該等情況下，盡職調(diào)查的律師應(yīng)當(dāng)注意審核相關(guān)的城市規(guī)劃文件，以確定目標(biāo)項目物業(yè)與其所處區(qū)域的整體規(guī)劃是否一致，亦可通過查閱目標(biāo)項目相關(guān)的拆遷通知等文件了解有關(guān)情況。如果能夠確定目標(biāo)物業(yè)存在已在動拆遷或者可能未來土地會被征收的風(fēng)險，律師應(yīng)明確告知委托人，業(yè)已洽商或?qū)嵤┑姆康禺a(chǎn)并購進(jìn)程即應(yīng)終止。

3、目標(biāo)公司未經(jīng)批準(zhǔn)擅自變更設(shè)計增加開發(fā)面積。

在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，常常有開發(fā)商未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)就擅自提高容積率，增加了建筑面積，這會使房地產(chǎn)并購物業(yè)的實際建筑面積與規(guī)劃批準(zhǔn)的面積不相符合。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條規(guī)定，此等未經(jīng)批準(zhǔn)的增加物業(yè)屬于違章建筑的范疇，其效力處于待定狀態(tài)。當(dāng)然，此等情況目標(biāo)公司應(yīng)是明知的，有不少公司都會向規(guī)劃審批部門作檢查，以求獲得相應(yīng)的批準(zhǔn)手續(xù)。

律師在盡職調(diào)查中可以從物業(yè)的樓層和總高度以及施工過程中的設(shè)計變更等資料發(fā)現(xiàn)這種情況。如果遇到此等情形，盡職調(diào)查的律師應(yīng)當(dāng)要求目標(biāo)公司做出解釋，并說明是否已獲規(guī)劃部門的事后允許，如果已獲批準(zhǔn)，應(yīng)繼續(xù)調(diào)查相應(yīng)的增加容積率的批準(zhǔn)文件和補交土地出讓金并辦理增加工程建筑面積的批準(zhǔn)文件。

4、目標(biāo)公司已將目標(biāo)物業(yè)或在建工程實施了抵押。

在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，房地產(chǎn)公司開發(fā)因為資金困難，經(jīng)常會把在建工程或者在建的部分物業(yè)設(shè)定抵押，并且已辦理有抵押的他項權(quán)證，目標(biāo)公司擬轉(zhuǎn)讓的物業(yè)并不清潔。盡職調(diào)查律師在審核物業(yè)清潔度方面要關(guān)注此等情形，一方面可以要求目標(biāo)公司披露該等情況及相關(guān)文件，另一方面，也可從目標(biāo)公司的年檢報告查核公司向銀行貸款的依據(jù)，是否有將目標(biāo)物業(yè)或在建工程實施抵押獲得貸款的情形。如果發(fā)現(xiàn)此等問題，盡職調(diào)查的律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人披露以引起重視，提示當(dāng)事人可以用擬并購的轉(zhuǎn)讓款的相應(yīng)部分，先償還銀行抵押的本、息，待物業(yè)清潔后再實施項目轉(zhuǎn)讓。

5、目標(biāo)公司已將目標(biāo)物業(yè)出租、預(yù)租或者以合作開發(fā)名義出租。

在盡職調(diào)查中，時常會碰到目標(biāo)項目中的物業(yè)已經(jīng)出租、預(yù)租或者以合作開發(fā)名義出租、預(yù)租的情況，此時律師應(yīng)注意審查與目標(biāo)項目物業(yè)有關(guān)的租賃合同及合作開發(fā)合同，尤其應(yīng)當(dāng)注意的是，逐一審核租賃合同中是否存在特殊情況的約定，如出租方承諾“不得解除合同”、“未就目標(biāo)項目物業(yè)設(shè)立抵押”等，對具體租賃情況進(jìn)行梳理，提示當(dāng)事人注意該等情況及風(fēng)險的存在以及可能產(chǎn)生的不利后果。

律師關(guān)于房地產(chǎn)并購和證券上市等法律盡職調(diào)查盡管要求高，風(fēng)險大，但還是有法可依，有章可循。法律盡職調(diào)查順利與否，很大程度上取決于承辦律師的負(fù)責(zé)精神，認(rèn)真態(tài)度、專業(yè)素養(yǎng)和對于程序、政策上的熟練把握。在遇到困難時，可與有關(guān)部門、律師同行或客戶及時溝通說明，以負(fù)責(zé)精神尋求解決。無論如何，就律師執(zhí)業(yè)的平安而言，律師在盡職調(diào)查過程中一定要堅持嚴(yán)謹(jǐn)、審慎原則，做到盡職、盡心，這不僅僅是對客戶的利益負(fù)責(zé)，也是對自身的安全負(fù)責(zé)。